臺灣高等法院高雄分院91年度上訴字第919號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年上訴字第919號刑事判決

裁判日期：民國91年07月12日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十一年度上訴字第九一九號
上訴人即被告甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度訴字第二二四六號中華民國九十一年五月二日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十年度毒偵字第二一五五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於施用第一級毒品及定執行刑部分，撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案殘餘海洛因之香菸頭壹支、殘餘海洛因之夾鍊袋壹個，均沒收銷燬之。
其餘上訴駁回。
前開第二項所處有期徒刑拾月，與前項駁回施用第二級毒品所處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑壹年，扣案殘餘海洛因之香菸頭壹支、殘餘海洛因之夾鍊袋壹個，均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○曾犯竊盜罪，經法院判處有期徒刑四月確定，於八十六年八月六日執行完畢，復因施用第二級毒品案件，經強制戒治期滿後，由台灣高雄地方法院於八十八年十二月三十日，以八十七年度易字第二八○二號判決免刑確定，詎仍不知悔改，於九十年五月四日三時許，在高雄市○○區○○○街○○號我家旅館七○五室，分別施用海洛因及安非他命各一次（海洛因摻在香菸內以火點燃施用；另安非他命置於玻璃吸食器內點火加熱施用氣體），為警於九十年五月四日上午十一時十分許，在上址我家旅館七○五室查獲，並扣得殘有海洛因香煙頭一支及殘有海洛因之夾鏈袋一個。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報請台灣高雄地方法院檢察署偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）否認右揭施用第一、二級毒品海洛因及安非他命之犯行，辯稱：該送驗之尿液非其所排放，扣案殘留海洛因之香菸及夾鍊袋亦為員警所栽贓，伊以前曾施用安非他命，並無在遭警查獲當日施用海洛因及安非他命云云。然查，右揭被告施用安非他命犯行，業據被告於警訊中坦承供以：「我於九十年五月四日三時許，在右址內吸食二級毒品安非他命」「我所吸食之安非他命係 林坤木 提供的」等語不諱，核與證人林坤木於警訊中陳稱：我於九十年五月四日凌晨曾前往我家旅館七０五室，我前往時曾攜帶海洛因毛重零點一公克、玻璃吸食器一個、安非他命零點二公克前往，但未在該室施用毒品，我大約三時離開回一０八號房睡覺時，並沒有把毒品帶走，警方在七０五室查獲之殘留海洛因香煙頭及殘留海洛因空夾鏈袋是我先前帶去遭人用過的等語，所述情節相符，並有摻留粉末之香煙頭及夾鏈袋扣案足憑，而扣案之香菸頭及夾鍊袋經送高雄大學附設中和紀念醫院檢驗後，亦均呈海洛因陽性反應，此有高雄大學附設中和紀念醫院檢驗被告（編號：九０一一—五三號、九０一一—五四號）附卷可按（見原審卷第三二、三三頁），且被告於九十年五月四日上午十一時十分遭警查獲後，於同日中午十二時二十分許為警採集其尿液經送檢驗結果後確含有嗎啡及甲基安非他命反應，有高雄市立凱旋醫院檢驗成績書一紙附卷可稽（見偵查卷第四六、四七頁），經原審再送高雄醫學大學附設中和紀念醫院複驗後，仍同前檢驗結果，有該醫院濫用藥物尿液檢驗被告（編號：九０一一—六０六）一紙在卷足憑（見原審卷第三六頁），顯見被告於警訊中自白施用安非他命，查與事實相符，其有右揭施用安非他命犯行，應堪認定。另被告右揭施用海洛因第一級毒品犯行，業據證人林坤木於警訊中坦承曾攜帶夾鏈袋裝之海洛因毒品零點一公克至被告所投宿七０五室，未在該室施用毒品，離去時並沒有把毒品帶走，警方在七０五室查獲之殘留海洛因香煙頭及殘留海洛因空夾鏈袋是其先前帶去遭人用過的等語，並有摻留粉末之香煙頭及夾鏈袋扣案足憑，而扣案之香菸頭及夾鍊袋經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗後，亦均呈海洛因陽性反應，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗被告（編號：九０一一—五三號、九０一一—五四號）附卷可按（見原審卷第三二、三三頁），且被告於九十年五月四日上午十一時十分遭警查獲後，於同日中午十二時二十分許為警採集其尿液經送檢驗結果後除安非他命反應外確另含有嗎啡反應，有高雄市立凱旋醫院檢驗成績書一紙附卷可稽（見偵查卷第四六、四七頁），經原審再送高雄醫學大學附設中和紀念醫院複驗後，仍同前檢驗結果，有該醫院濫用藥物尿液檢驗被告（編號：九０一一—六０六）一紙在卷足憑（見原審卷第三六頁），而海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排體外，亦據行政院衛生署藥物食品檢驗局七十三藥檢壹字第○三○二二一號函說明綦詳。另依醫學臨床實驗及根據英國藥學會出版IsolationandIndentificationofDrugs乙書第二九三頁載明：海洛因經注?g入人體後，在體內迅速水解成6-MonoacetyImorphine，再緩緩繼續水解成嗎啡，然後再循嗎啡之代謝方式排出，同書第四三一～四三二頁並載有：嗎啡經注射入人體後，約百分之五十以上於八小時內自尿中排出，至二十四小時排出約百分之九十，但四十八小時後仍有微量可檢出等情。此外，按通常健康成人一次注射嗎啡十五公絲，而以現行採用蟻醛酸試液及鉬鋑銨酸試液檢檢驗其尿液時，注射後八小時內所排尿液易於檢出；八小時至二十四小時，視其取尿時間及尿量多寡，可能檢出；至二十四小時以後所排之尿液，用上述方法已難檢出，亦據行政院衛生署藥物食品檢驗局七十三年十一月三十日（七三）藥檢壹字第○三○二二一號函釋在案；是倘被告未曾服用海洛因毒品，其尿液應不可能呈現嗎啡之陽性反應，足認被告於遭警查獲當日曾施用海洛因毒品一次，亦堪認定。雖被告辯以：該送驗之尿液非其所排放，扣案香菸及夾鍊袋亦為員警所栽贓云云，惟證人即為被告採尿之員警 賴永昌 於原審到庭結證稱：「我們將嫌疑人帶到廁所裡，（將尿液）用瓶子裝好，蓋好後封緘地方都會蓋指印，鑑定時凱旋醫院會再用一個封條封起來。（問：當天被告採尿情形？）我們也都有全程讓他看，按照程序蓋印封緘」等語明確（見原審九十一年三月十五日訊問筆錄），且經原審當庭勘驗被告送驗之尿液一瓶，其尿瓶有封條，且瓶子上的紙籤印有被告之指印，足證該瓶尿液確為被告所排放；且被告於警訊中已供稱：扣案殘留海洛因之香菸及夾鍊袋為證人林坤木所有（見高市 警苓 分刑字第七一八一號警卷第一頁），核與證人林坤木於警訊中所述相符（見高市警苓分刑字第七一八一號第四頁），足認扣案之香菸及夾鍊袋顯非員警所栽贓，佐以被告亦自承與承辦此件之員警並不相識，亦無夙怨，員警自無甘冒刑事訴追之風險而栽贓誣陷被告之理。是以，被告於遭警查獲當日三時許，確有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命無訛，被告所辯顯係卸責之詞，不足採信。又被告於八十七年間因施用第二級毒品案件，經原審法院另案裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，屆滿三月後停止戒治，所餘其間付保護管束，被告復於保護管束期間內，再有連續施用第二級毒品之行為，其違反保護管束應遵守事項情節重大，經原審另案裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治期滿後，經原審法院於八十八年十二月三十日以八十七年度易字第二八０二號判決免刑確定，此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表、台灣高雄地方法院八十七年度易字第二八０二號刑事判決在卷可稽，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
三、查海洛因、安非他命分屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所稱之第一級、第二級毒品，不得持有、施用。次按犯毒品危害防制條例第十條施用第一級、第二級毒品之罪者，檢察官應先將被告送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，有繼續施用毒品傾向者，由檢察官聲請法院或少年法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，強制戒治期滿或交付保護管束期滿，應由檢察官為不起訴處分或由少年法院為不付審理之裁定。依此為不起訴處分或不付審理之裁定後五年內再犯第十條之罪者，即不再適用前開不起訴處分、不付審理裁定之規定，而應依一般刑事訴訟程序予以起訴論罪科刑；此觀諸毒品危害防制條例第二十條第一項、第二項後段、第二十三條第一項、第二項前段規定自明。而於毒品危害防制條例修正施行前繫屬之案件，同條例第三十五條亦明定，除有刑法第二條第一項但書之情形外，於修正後，由法院依修正後規定處理之，依修正後規定應為不起訴處分者，法院應為免刑判決。綜合上開相關規定可知，於毒品危害防制條例修正施行前繫屬之案件，於修正後，由法院依修正後規定將被告送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再裁定施以強制戒治，於戒治期滿後，經為免刑判決確定後，五年內再犯第十條施用第一級、第二級毒品之罪者，應同有上開毒品危害防制條例第二十三條第二項前段規定之適用，亦即應依一般刑事訴訟程序予以起訴論罪科刑。故本案被告前既已因施用毒品案件，經法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再裁定入戒治處所施以強制戒治，於戒治期滿後經判決免刑確定後，五年內再犯上開施用第一、二級毒品犯行，即應依法論罪科刑。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪及同條例第十條第二項施用第二級毒品罪。被告因施用第一、二級毒品前持有毒品之行為，本應論以持有之罪，惟持有毒品之行為為其後施用毒品之行為所吸收，不另論持有第一、二級毒品罪。又被告所犯上開二罪間，犯意各別，罪名互異，應予分論併罰。查被告前因竊盜案件，經法院判處有期徒刑四月確定，並於民國八十六年八月六日執行完畢，有卷附台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，依法加重其刑。
四、原審就被告施用第二級毒品安非他命部分，因而適用毒品危害防制條例第十條第二項、刑法第十一條前段、第四十七條之規定，並審酌被告素行、犯罪之動機、目的、手段、所生之危害及犯罪後態度，暨施用毒品係戕害個人身心之行為等一切情狀，量處有期徒刑四月，經核原判決此部份認事用法均無不合，量刑亦甚妥適，被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決此部份不當，為無理由，應予駁回。
五、原審就被告施用第一級毒品海洛因部分，予以被告論罪科刑，固非無見，惟查：沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附屬於主刑而同時宣告之，本件被告係犯施用第一、二級毒品二罪，僅查扣施用第一級毒品之殘餘海洛因香菸頭及夾鏈袋毒品（因香菸頭或夾鏈袋內摻雜第一級毒品，無從撥離，二者視為第一級毒品），所查扣之上開第一級毒品，依主從不可分原則，應於主文宣告被告施用第一級毒品主刑後，緊接同時宣告沒收上開第一級毒品，再宣告被告施用第二級毒品主刑，嗣定其應執行之刑，併沒收上開第一級毒品之諭知；原判決就被告所犯二罪分別宣告其刑，並定其應執行刑後，始沒收上開第一級毒品，自有未合。被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決此部份不當，雖亦無理由，惟原判決此部份既有上開可議，自應由本院將原判決此部份及定執行之刑撤銷。爰審酌被告素行、犯罪之動機、目的，吸用毒品，戕害身心，所生之危害及犯罪後之態度等一切情狀，仍量處有期徒刑十月，並與前開駁回部分（即施用第二級毒品部分）所處之刑，定其應執行之刑為有期徒刑一年。扣案之香菸頭一支及夾鍊袋一個，送驗結果含海洛因殘餘（海洛因量微無法秤重），因其所含海洛因與該扣案物不能分離，應視同毒品，不論是否被告所有，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第四十七條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國九十一年七月十二日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭審判長法官李春昌
法官黃憲文法官莊飛宗右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
書記官張明賢中華民國九十一年七月十五日毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第十八條第一項前段：
查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。