裁判字號：最高行政法院99年判字第43號判決
裁判日期：民國99年01月28日
裁判案由：有關土地事務
最高行政法院判決
99年度判字第43號上訴人甲○○被上訴人臺北縣政府代表人乙○○上列當事人間有關土地事務事件，上訴人對於中華民國97年1月24日臺北高等行政法院96年度訴字第217號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、上訴人於民國95年8月17日向被上訴人申請查明其分別共有之臺北縣板橋市○○○段第2崁小段40-19地號土地（下稱系爭土地），並非法定空地。經被上訴人函復，依當時核發之執照內容，系爭土地與原核准配置圖說核對結果為法定空地。嗣上訴人以系爭土地分割前為同段小段40地號土地，該地使用執照之建築基地，於建築完成，66年10月4日分割後即無需作為法定空地為由，提起訴願，遭內政部決定不受理，遂循序提起行政訴訟。
二、上訴人起訴主張：被上訴人針對上訴人申請查明其共有系爭土地並非法定空地所為之函覆，乃係行政處分。系爭土地因在分割後各分割建物之法定空地已符合建築法令，而無庸將系爭土地作為法定空地；且系爭土地面臨道路，亦符合建築基地法定空地分割辦法第4條規定，可與相鄰之40-17、40-18地號土地協議調整地形或合併建築使用。而產權分割當然包含法定空地之分割，否則即不可能分割後10筆建物基地，均有各自之法定空地，所餘之土地當然不需再作為建築法第11條第1項之法定空地，更不屬於何筆建物之法定空地等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分，並命被上訴人應就上訴人所有系爭土地函釋為非法定空地。
三、被上訴人則以：63年間訴外人持板橋市○○○段第2崁小段40地號向被上訴人申請建造執照，依相關建築法及建蔽率60%規定而核准63年度板建字第323號建造執照，系爭土地即為該建案所留設之法定空地。按本院44年判字第18號判例意旨，被上訴人95年9月5日函係就前揭事實向上訴人說明，性質係屬事實之敘述，並非行政處分。又64使字第2126號使用執照、63板建字第323號建造執照核發迄今，該照之基地範圍皆未變更，縱66年10月4日系爭土地經分割，乃為單純之產權分割，並非法定空地之分割，上訴人執此要求為非法定空地之認定，顯無從辦理等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：經查被上訴人95年9月5日函所載內容，係被上訴人依據所核發63板建字第323號建造執照（使用執照為69板使字第2650號使用執照），就上訴人之申請查明事項，查考檔案資料後，所為之事實陳述，其說明本身並不生何法律效果，而影響上訴人何公法上之權義，係行政機關所為單純事實之敘述（或事實通知）或理由之說明，既不因該項敘述或說明而生何法律上之效果者，而非行政處分，上訴人自不得對之提起行政爭訟。雖上訴人於起訴時主張本件係依行政訴訟法第5條第2項規定之課予義務訴訟為請求。然如前述，被上訴人前開就法定空地之說明，並非行政處分；上訴人列舉之建築法第11條第1項、第2項、建築基地分割辦法第2條、第3條之規定，又僅係有關法定空地暨該空地併同建物分割時應遵守之事項為說明，並未賦予人民得請求主管機關為一定意思表示之請求權，而無足為上訴人請求被上訴人將系爭土地函釋為非法定空地之請求依據，自與課予義務訴訟之要件不合；惟上訴人既已於97年1月10日更正其訴訟類型為一般給付訴訟，爰依該訴訟類型續為判斷。按行政訴訟法第8條第1項規定，所稱之給付固包括請求判令被上訴人為一定之作為或不作為之事實行為；然仍以上訴人對被上訴人有特定公法上之請求權存在為其請求之基礎。惟上訴人經原審法院闡明，並未能舉出其就上述訴之聲明之公法上請求權何在，且陳明：不知法律依據；而上述建築法第11條第1項、第2項、建築基地分割辦法第2條、第3條規定，亦非上訴人所得據為請求之依據等語。因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
五、本院查：按「為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。」、「（第1項）本法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地。（第2項）建築基地原為數宗者，於申請建築前應合併為一宗。（第3項）前項法定空地之留設，應包括建築物與其前後左右之道路或其他建築物間之距離，其寬度於建築管理規則中定之。（第4項）應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用；其分割要件及申請核發程序等事項之辦法，由中央主管建築機關定之。」建築法第1條、第11條著有規定。又按「（第1項）直轄市或縣（市）主管建築機關核發建造執照時，應於執照暨附圖內標註土地座落、基地面積、建築面積、建蔽率，及留設之空地位置等，同時辦理空地地籍套繪圖。（第2項）前項標註及套繪內容如有變更，應變更後圖說為準。」、「建築基地之法定空地併同建築物之分割，非於分割後合於左列各款規定者，不得為之。
一、每一建築基地之法定空地與建築物所占地面應相連接，連接部分寬度不得小於二公尺。二、每一建築基地之建蔽率應合於規定。但本辦法發布前已領建造執照，或已提出申請而於本辦法發布後方領得建造執照者，不在此限。」、「建築基地空地面積超過依法應保留之法定空地面積者，其超出部分之分割，應以分割後能單獨建築使用或已與其鄰地成立協議調整地形或合併建築使用者為限。」且為依建築法第11條第3項規定授權訂定之建築基地法定空地分割辦法第2條、第3條、第4條所明定。經查上訴人乃係向被上訴人請求查明其共有之系爭土地是否非為法定空地，經被上訴人依當時核發之執照內容，系爭土地與原核准配置圖說核對結果為法定空地，因而就所查函覆上訴人，核該函覆內容無非係就上訴人申請查明事項，所為單純事實之敘述及理由之說明，不因該項敘述或說明而生何法律上之效果者，原判決以該函覆並非行政處分，自無不合，上訴人主張該函覆為行政處分，自不足採。又上訴人於原審原固主張係依行政訴訟法第5條第2項規定之課予義務訴訟為請求，然復於原審審理時，更正其訴訟種類為一般給付訴訟，從而原審乃就上訴人起訴之一般給付訴訟為判斷。而本院為法律審，依行政訴訟法第250條規定，上訴之聲明不得變更或擴張之，從而上訴人主張本件係行政訴訟法第5條第2項規定提起課予義務訴訟，即無可採，本院自僅得就原審有關一般給付訴訟為審酌。經查提起一般給付訴訟，需以具備因公法上原因發生給付請求權為其要件。經查上訴人所援用建築法第11條第1項、第2項、建築基地分割辦法第2條、第3條規定，僅係有關法定空地暨該空地併同建物分割時應遵守之事項為說明，並未賦予人民得請求主管機關為一定意思表示之請求權，而無足為上訴人所得據為請求之依據，業據原判決敘明甚詳。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令及判決不備理由，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國99年1月28日
最高行政法院第二庭
審判長法官鍾耀光
法官林茂權法官陳金圍法官黃淑玲法官鄭小康以上正本證明與原本無異中華民國99年1月28日
書記官黃淑櫻