臺灣高等法院103年度上訴字第1126號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第1126號刑事判決

裁判日期：民國103年04月30日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第1126號上訴人即被告 黃本源 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣 桃園 地方法院一０二年度審訴字第二００二號，中華民國一０三年二月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署一０二年度毒偵字第四四五０號，嗣於原審準備程序進行中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經原審告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人之意見後，原審裁定依簡式審判程序進行），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書於原審法院，逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正。第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第三百六十二條前段之情形者，應以判決駁回之。但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正。刑事訴訟法第三百六十一條、第三百六十七條，分別定有明文。所謂不服第一審判決之具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院九十七年度台上字第八九二號判決參照）。是以上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書，雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有上述違法、不當情形，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件。
二、原審判決略以：被告甲○○前於民國八十七年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以八十七年度毒聲字第二八五六號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，在八十七年十二月九日釋放出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以八十七年度少連偵字第五四七號案件為不起訴處分確定；復於前開觀察、勒戒釋放後五年內之八十八年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以八十八年度毒聲字第一六五九號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，在八十八年四月二日釋放出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以八十八年度偵字第四五七五號案件為不起訴處分確定，其後業已於五年內多次再犯施用毒品案件，由法院判處有期徒刑確定。詎被告甲○○仍分別基於施用第一級毒品、施用第二級毒品之犯意，於一０二年八月二十一日下午某時，在其位於桃園縣龍潭鄉○○村○鄰○○○○○號之現居住處內，以抽菸之方式施用第一級毒品海洛因一次，另以吸食器燒烤之方式施用第二級毒品甲基安非他命一次（吸食未扣案，無從證明現猶存在，應已滅失）。嗣於一０二年八月二十二日晚間二十時五十分許，在桃園縣政府警察局龍潭分局內經警徵得其同意採尿送驗後，呈鴉片海洛因代謝物及安非他命類甲基安非他命陽性反應，始悉上情，案經桃園縣政府警察局龍潭分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴等事實，業據被告甲○○於原審審理中（詳審訴字第二００二號卷第二二頁背面、第二五頁）供承不諱，又被告甲○○經採尿送驗之結果，確呈安非他命類甲基安非他命及鴉片類嗎啡陽性反應等情，亦有列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（詳毒偵字第四四五０號卷第三二頁至第三三頁）在卷可稽，參之以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，檢驗結果雖有相當程度偽陽性之可能，然以氣（液）相層析、質譜分析之儀器為交叉確認者，檢驗結果出現偽陽性之機率則極低，因而具有公信力，核足為對涉嫌人不利之認定，足認被告甲○○所為任意性自白與犯罪事實相符，本件犯罪事證明確，被告甲○○施用第一級、第二級毒品之犯行，洵堪認定，應依法論科。又按毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」、「五年內再犯」、「五年後再犯」，依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，祇於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，五年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘五年內已經再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放五年以後，即與「五年後再犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（詳最高法院九十五年第七次刑事庭會議決議、九十七年度台非字第五四０號判決意旨參照）。經查本案被告甲○○前於八十七年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以八十七年度毒聲字第二八五六號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，在八十七年十二月九日釋放出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以八十七年度少連偵字第五四七號案件為不起訴處分確定；復於前開觀察、勒戒釋放後五年內之八十八年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以八十八年度毒聲字第一六五九號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，在八十八年四月二日釋放出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以八十八年度偵字第四五七五號案件為不起訴處分確定，其後業於五年內陸續因施用第一級毒品及第二級毒品罪，由法院判刑確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告甲○○本件所為施用毒品之犯行，自應由檢察官依法追訴，並應依法論科。是核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪、同條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。其施用前持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，各應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告甲○○所犯上開二罪，時間不同，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，並爰審酌被告甲○○前因施用毒品經觀察、勒戒後，仍無法斷絕施用毒品惡習，顯見其意志力薄弱，且施用毒品足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險，戕害一己之身體健康，併兼衡其於犯後坦承犯行，及其前已（一）於九十七年間，因施用第一級毒品、第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以九年度審訴字第一三一四號判決分別判處有期徒刑九月、八月，應執行有期徒刑一年四月確定；（二）於九十七年間，因施用第一級毒品、第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以九十八年度審訴緝字第七０號判決分別判處有期徒刑九月、八月，應執行有期徒刑一年四月確定；（三）於九十八年間，因施用第一級毒品案件（與施用第二級毒品論以想像競合），經臺灣桃園地方法院以九十八年度審訴字第二四二五號判決判處有期徒刑一年四月確定，有前述被告甲○○臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐等相關施用毒品素行之一切情狀，乃就被告甲○○所犯施用第一級毒品罪部分，量處有期徒刑十一月，就被告甲○○所犯施用第二級毒品部分，量處有期徒刑十月，並定應執行有期徒刑一年七月等，本院認原審已詳敘其所憑證據、認定理由及量刑依據。自形式上觀察，原判決無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，核其認事用法，並無違誤，量刑堪稱妥適。
三、本件上訴人即被告甲○○不服原判決提起上訴，上訴理由對於原審判決採證認事、用法均無爭執，僅以：被告甲○○於一０一年假釋出獄後，本即有心摒棄往昔施用毒品惡習，不僅要做好心理建設，更知道要讓自己處於正常規律生活形態，所以每天必須從龍潭騎乘機車至南崁從事木工裝潢的工作，被告甲○○依然每天風雨無阻地從不間斷過每一天，甘之如飴，雖然很累，但內心卻很踏實，在此期間，因被告甲○○工作關係結識現已成被告甲○○之妻子的女友，不怪上天弄人，只怪自己意志不堅，就在生活一切都上軌道時，常年須打胰島素控制糖尿的父親因意外跌倒腿上的傷口始終無法獲得控制，最後不得不截肢保命，被告甲○○疲於奔命，在工作與醫院之間，女友又在此時懷孕不得不論及婚嫁，龐大的醫療費用，聘金等等，豈是工作不及一年的被告所能負擔的，基於這種壓力，不僅令被告甲○○瞬間蒼老，更因壓力無處渲洩，又再次施用毒品來麻痺自己逃避現實，被告甲○○因抗壓性不足，輕而藉助毒品麻痺，受法律制裁實是咎由自取，然反觀歷來毒品案件，即更是累犯，都是一級判九個月，二級都判六個月以下，很少像被告甲○○一級毒品要判十一月，二級毒品要判十月，實在過重，被告甲○○無法接受，也不符合憲法公平比例原則，綜上所述，希望憫恤被告甲○○係因突遭變故，面臨龐大醫療費及嫁娶的聘金要四處去借貸，又要看顧住院之父親及工作，這沈重的壓力令意志薄弱的被告甲○○再次施用毒品來提神，足見被告甲○○犯行可憫，被告甲○○是家中經濟來源，再過不久的將來又要多加一張嗷嗷待哺的人口，家境之窘況，實令被告甲○○千頭萬緒，恐一旦入監服刑，刑期又過長，則一個剛建立起來的家庭將就此崩毀，殘疾的父親無人照料，為此上訴請求減輕被告甲○○之刑期，如蒙恩准，不勝感戴云云。惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（詳最高法院七十五年台上字第七０三三號判例、九十八年度台上字第五００二號判決意旨參照）。查原審於量刑時，已經詳為說明被告甲○○前曾因施用第一級毒品罪、施用第二毒品罪，三次經合併定應執刑或經宣告有期徒刑一年四月，再觀諸被告甲○○先後於九十七年、九十八年間因施用第一級毒品罪，二次由法院判處有期徒刑九月、因施用第二級毒品罪，二次由法院判處有期徒刑八月，原審審酌及此，乃就被告甲○○所犯施用第一級毒品罪，量處有期徒刑十一月、施用第二級毒品罪，量處有期徒刑十月，並合併定應執行有期徒刑一年七月，自難認有何量刑過重之嫌，故被告甲○○上訴任意指摘施用第一級毒品罪，縱係累犯，歷來都判九個月，施用第二級都判六個月以下云云，自無理由，顯非實在；至被告甲○○以父親患有糖尿病截肢、因娶妻向人借貸有壓力、現為家中經濟支柱、妻子即將生產、現有正常工作等節，惟觀諸原審就被告甲○○所犯上開二罪，均已從輕量刑，並無任何足以影響原審判決量刑本旨，而構成應予撤銷之具體事由，自難謂有何具體之上訴理由。綜上所述，本件被告甲○○上訴意旨並未指摘原審判決有何不當或違法之情形實際存在，核其內容非屬具體之上訴理由甚明。是被告甲○○上訴理由未能依卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之事由，自非屬得上訴第二審之具體理由。再者，本院自形式上以觀，認原審判決認事用法並無違法或不當，既如前述。揆諸首揭說明，被告提起第二審上訴不合法律上程式，爰不經言詞辯論以判決駁回之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十七條前段、第三百七十二條，判決如主文。
中華民國103年4月30日
刑事第十三庭審判長法官陳晴教
法官林海祥法官曾淑華以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡易霖中華民國103年4月30日