裁判字號：臺灣新北地方法院89年訴字第1170號民事判決
裁判日期：民國90年06月05日
裁判案由：給付報酬等
臺灣板橋地方法院民事判決八十九年度訴字第一一七○號
原告即反訴被告天強有限公司法定代理人甲○○法定代理人 吳寶順
乙○○右當事人間請求給付承攬報酬等事件，本院判決如左：
主文被告應給付原告新台幣玖萬伍仟玖佰玖拾壹元及自民國八十九年七月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣參萬元供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新台幣玖萬伍仟玖佰玖拾壹元為原告預供擔保後，得免為假執行。
反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
反訴費用由反訴原告負擔。
事實
壹、本訴部分
甲、原告方面：
一、聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）五十三萬六千六百九十一元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。並陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告於民國八十八年十二月承攬被告位於桃園縣蘆竹鄉「麗寶新傳（一）」工地之樹脂抹石子等工程，工程採實作實算方式，至八十九年一月原告業已完成以下工程項目：
⑴外牆部分：工程數量一一八四點二八平方公尺，單價為每平方公尺新台幣七二０元，工程款金額為新台幣八十九萬五千一百零四元。
⑵換色及修補增加費用：新台幣九萬元。
⑶樓梯間踢腳梯板工程：數量一三Ｏ點六平方公尺，單價每平方公尺新台幣七百元，共計新台幣九萬五千九百九十一元。
⑷代工款：因被告另要求原告派遣工人，完成其他應屬被告自行處理的水泥牆面之補修，合計支出新台幣一萬零五百元。
⑸女兒牆內牆之樹脂抹石子工程：採實做實算，因被告不配合估驗數量，目前暫不請求。
以上工程款合計為新台幣一百零九萬一千五百九十五元，扣除被告已給付之五十二萬九千二百元外，被告尚積欠原告新台幣五十六萬二千三百九十五元，本案原告起訴請求金額為新台幣五十三萬六千六百九十一元，尚未逾此金額，仍屬正當，為此依民法第五０五條第一項規定提起本訴。
（二）原告之工程並無瑕疵，且已取得承攬報酬請求權，而被告受領工作物又未為任何保留，依法自應給付工程款：
原告所承包之工程早已於八十九年四月訂立書面工程合約前已完成，在此之前工程運作，雖未訂立書面契約，但已經雙方口頭協議才進場施作，兩造間就此仍成立承攬契約，依民法第五０五條規定：「報酬，應於工作物交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。」原告已完成工程並已交付給被告，則原告之承攬報酬請求權已然存在，事後雙方書面工程契約並未約定剝奪或拋棄既有之報酬請求權，則不因事後之工程契約及其附件保結書，如保結書第六條：「施工期間若發現工人無法達到施工標準，應遵照工地人員指示即刻更換，倘無法改善達到水準，本公司視為不能勝任，另覓包商施工，其所保留款項，無條件放棄充作修補之用。」而能免除被告給付既有給付報酬義務。更何況，依兩造間所訂書面工程合約後附之完工照片，並無任何瑕疵之處，被告於八十九年四月訂約時，也未為任何保留，於八十九年四月至本案起訴前，被告也未為任何有關瑕疵之異議，甚且證人即被告之工地主任 高鵬程 ，於審理時也證稱，系爭工程實際完工數量之計算明細，係經被告檢查無誤才簽署確認，故身為定作人之被告既已受領工作物並檢查驗收無瑕疵，又不曾為任何保留，事後自不得再藉此作為拒絕給付報酬之理由。
（三）對被告抗辯所為之陳述：①本案外牆樹脂抹石子工程，雖有若干點狀剝落之處，但此係發生於工程完工驗收後，屬於保固維修之問題，而非被告得拒絕付款。
⑴查剝落之原因在於樹脂之乾燥及硬化須長達三十六小時，在其未乾燥或
硬化之部位則需仰賴工地常備粗工鋪設帆布保護，因被告未覆蓋帆布保護，致樹脂於未乾燥硬化時因遇雨潮溼未充分乾燥硬化，日後再有大雨沖刷而剝落，故此剝落瑕疵係可歸責於被告，而非原告所造成，故因被告違反協力義務，對工作物未為適當之防護致生瑕疵，類推適用民法第四九六條規定被告不得主張任何瑕疵擔保責任，被告更不得以此拒絕給付承攬報酬。
⑵被告提出之傳真文，主張原告業已知悉並承認工程瑕疵云云，惟查該傳
真文，係應被告之要求，針對完工後發現有剝離現象，提出保固期間之改善維修計劃同時陳明須俟天候穩定始能施工，拒絕被告不論天候不佳而強迫施工之要求，並非承認工程有瑕疵；且觀諸傳真內容，也無承認或論及瑕疵係可歸責於原告施工所產生，甚至於文中直指被告若乃執意要求，於下雨時施工，沒有充分乾燥時間，仍將「重蹈覆徹」，被告自當負起「全部成敗責任」，顯見該傳真文係指出被告施工指示不當，故被告所主張依傳真文內容，原告業已承認瑕疵，與事實不合，難以採信。
⑶次查，兩造所爭執外牆剝落之問題，係因樹脂抹石子需三十六小時硬化
乾燥時間，施工時若未覆蓋帆布遇雨沖刷，未及硬化導致日後有少許剝落之處，此為瑕疵原因，並為被告於答辯狀第三頁所自認。惟查，覆蓋帆布應係被告之協力義務，茲將理由分述如下：
Ⅰ本案任何工程包括原告施工時，均無法廿四小時日夜在工地進行，因
樹脂之乾燥及硬化須長達三十六小時，在其未乾燥或硬化之部位則需仰賴被告工地常備粗工鋪設帆布保護，是為突發性天候及災害防範措施，本應由被告工地主任負責。
Ⅱ另因鋪設帆布須搭配鷹架，均須在建物結構體施作之初即應裝設，此
不僅在於樹脂抹石子工程須如此保護，在外牆水泥鋪設、磁磚黏貼、窗戶安設等外部工程及防止落塵墮物，均須利用搭設鷹架後於屋頂、外牆覆蓋帆布為之；非由被告統籌所有工程先後順序並搭設鷹架則不可能為之。
Ⅲ又綜觀被告所提之施工概況日報表，僅於八十八年十二月十七日當天
，請雜工就中庭屋頂蓋帆布，就其他工作日及其他樓棟外牆、屋頂均未有任何「覆蓋帆布」之防護措施，才導致本案除中庭外，其他樓面外牆屋頂有樹脂抹石子於未乾燥硬化時因遇雨潮溼未充分乾燥硬化，若非被告有覆蓋之義務，被告何須命雜工鋪設，又雜工非被告所僱請，也不可能聽原告之指示鋪設。
Ⅳ另觀諸施工概況日報表，舉凡鷹架之搭設、拆除及前述帆布之覆蓋均
由被告之工地主任高鵬程所指揮命令，足證所有工程包括覆蓋帆布均係被告所操控，原告僅為單項細微工程人員，衡諸經驗法則始何可能去指揮被告之所有工程人員去搭架、拆除鷹架及鋪覆帆布？Ⅴ本案系爭大樓營造工程棟數及戶數眾多，營造時僱工搭設、拆除鷹架
及覆蓋帆布等工程，所需工程費恐已超出原告承作抹石子之工程款，原告豈有可能不計成本去覆蓋各棟帆布，依經驗法則判斷，原告之工程範圍，自不可能去為被告搭設鷹架覆蓋帆布，其理甚明。
Ⅵ原告原始報價單為740/㎡，而於議價時提出帆布防護由被告負責則折
讓為720/㎡，已經被告同意，則被告既採用720/㎡計價則自當負起防護義務，不得再執此爭執。此不僅於報價單上，有被告之負責人員將工程單價由740元減為720元並簽署表示同意為證外，原告更於訴訟繫屬前早已發函提出早有此項協議存證，有存證信函可稽，而非臨訟編纂，故均足以證明兩造間早已有以減價之方式作為被告應負覆蓋帆布義務之約定存在，被告不應再狡詞推卸。
綜上，所謂「覆蓋帆布」應係被告之協力義務，且非獨厚於原告，而係所有外牆工程所必備之協力義務，而本案既因被告未覆蓋帆布而導致瑕疵產生，自應由被告自負其責。
⑷本案書面工程契約係成立於八十九年四月中旬，之前早已完工之工程，自不因事後書面工程契約之訂立，而溯及既往追加任何施工之義務：
本件工程契約此所載之日期雖為八十九年一月四日，惟實際上遲至八十九年四月中旬原告始獲得被告公司通知，前去被告公司領取契約正本，用印後才交回被告公司，為被告於審理時所不爭執，足見兩造間書面工程契約及其附件，均係成立於實際工程完成之後，此合先說明。
惟原告早於八十八年十二月八日起即在被告公司要求下承包進行所有樹脂抹石子工程，有工程日報表為證，依日報表所載外牆抹石子工程於八十八年十二月廿七日已近完成，被告公司並於八十八年十二月廿八日拆除所有外牆施工用鷹架，有工程聯絡單及八十八年十二月廿八日工程日報表可證，是故早在兩造書面契約訂立前，工程已完成，甚且書面工程契約尚附有全部完工之全彩照片，而被告於八十九年三月也已開始交屋，均足證早於契約簽訂前，工程已完工。所以兩造事後之工程契約既未特別約定得溯及既往適用，當僅能對後發生效力，故被告主張事後所定工程契約及附件之各項約定諸如「保結書」、「鏝彩石施工注意事項」及合約中所附估價單上所載施工規定等約定，均係被告事後片面製作，不能因此而追溯適用，強加原告任何施工之義務（加蓋帆布）；更何況對已完工之工程，也不可能事後要求再施工（鷹架早已拆除），故無論被告主張依書面工程契約及附件等約定應加蓋帆布等施工程序，對原告應已無任何拘束力。
⑸系爭工程於八十九年一月業已完成交付給被告，危險負擔自已移轉給被
告：查系爭外牆「樹脂抹石子」工程，於民國八十八年十二月廿八日外牆所有鷹架已由被告拆除，且據被告所提施工概況日報表於八十九年一月十一日後被告即無施工紀錄，再徵諸兩造所不爭之工程實作數量計算表，係於八十九年一月廿三日雙方於現場共同確認點交無誤所作，綜上足證至少於八十九年一月二十三日前，原告外牆工程均已完成並交付給被告，事實上當時被告亦已交屋給住戶，此為被告所不爭執；故至少於八十九年一月廿三日危險負擔應移轉給被告，被告不得再以事後存在之剝落及於八十九年四月始成立之書面承攬契約拘束原告，進而拒絕給付工程款。
⑹證人高鵬程之證詞不足採信：
Ⅰ證人高鵬程證稱，瑕疵係因原告施作時樹脂黏度不夠，遇溼或乾燥後
均會剝落云云，惟其陳述與被告答辯狀所載未覆蓋帆布之因素已有矛盾；且若係因樹脂黏度不夠，則原告所施作之外牆工程1184平方公尺，應會因黏度不夠而全部剝落，何以僅有少許點狀之剝落？Ⅱ再者原告另施作之室內樓梯間踢腳板樹脂抹石子工程不須覆蓋帆布，
所用之原料完全相同，證人高鵬程卻稱此部分完全合格，正足以反證原告所用之原料毫無問題，而證人所言前後矛盾而不實。
Ⅲ更何況證人自承並未將原告所用之原料或剝落之樹脂作任何檢驗，施
工時也無異狀，僅因其事後自行推測係因黏度不夠，即認為可歸責於原告之用料而生瑕疵，此推論失之武斷，自難以採信其證言；事實上被告所用樹脂塗料，係向案外人僑大塗料有限公司購買，該塗料符合國際ISO9002標準及檢驗合格書，均足證原告所用樹脂，並無任何問題。
Ⅳ證人高鵬程另稱，其所以於中庭屋頂加蓋帆布，係因原告當時不配合
要求進場施工，才無奈自行加蓋云云；惟查中庭屋頂加蓋帆布，係在八十八年十二月十七日，有被告所呈施工概況表可稽，而依被告自呈之氣象資料，八十八年十二月十六日至二十日，均是下雨日，原告因天侯於十二月十七日根本不在現場，無所謂不應要求配合施工一事；且被告係於八十八年十二月二十五日始發通知，命原告進場施作中庭及屋突部分之工程，以配合其於十二月二十八日之中庭拆除鷹架，故原告係於十二月二十五日接獲通知始進場就中庭部分施工，而不是於十二月十七日施作中庭部分，故證人所謂八十八年十二月十七日，原告不應其要求進場施作中庭屋頂之工程及覆蓋中庭帆布，才自行加蓋帆布一事，與事實不合，而屬虛偽。
Ⅴ另原告訴訟代理人提出依施工概況日報表所載八十八年十二月十五日
施工完後，為何於八十八年十二月十六日未達36小時就冒雨拆架？審判長因而詢問 高某 ：「為何材料未乾，卻拆鷹架？」，高某答稱：「因為我們認為已經完工，為了申請使用執照，所以必需拆鷹架。」，由此可知，被告明知材料未乾，卻因急欲申請使用執照，於下雨天不但未做防護，且冒雨拆架，造成雨水沖刷導致日後剝落之產生，此乃可歸責於被告。
⑺退萬步言，縱使有被告所言之剝落瑕疵存在且係可歸責於原告（原告對
此尚有爭執），也係於工程完工後所發生，屬保固期間責任，被告尚不得主張扣除之前已存在原告應領取之工程款；且依被告所附瑕疵照片，瑕疵範圍甚少，佔全部抹石子工程微乎其微，被告以原告違約依工程合約附件保結書第六、八條沒收原告應得之工程款新台幣五十三萬元（佔工程總價百分之五十以上）充作違約金，其違約金額與實際發生損害範圍顯不符合，為此懇請鈞院若認原告應對瑕疵負責，也應考量瑕疵範圍細微，依民法第二五二條之規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」，酌減被告得沒收之金額，勿令原告血本無歸，以維公平正義。
三、證據：提出工程承攬合約書、保結書、估價單、鏝彩石施工注意事項、施工程序、共同規定事項暨工作須知、工程估驗請款辦法、存證信函及照片十二張等影本為證，並聲請訊問證人高鵬程。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。如受不利益之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）按兩造簽立工程承攬合約書時，緣系爭承攬工程內容係樹脂抹石子等施作工程，工作數量無法事先估算，乃於合約書第三條之工程計價第二項另行約明實做實算之計算標準，至總工程款金額新台幣玖拾肆萬伍仟元整，僅係暫時的預估金額，非實際之總工程款價額，而依原告實際施作完成之面積一一八四㎡計算，總計原告應領得之工程款金額係八十九萬五千一百零四元（1184㎡×720元/㎡×1.05稅金=895104元），且上開工程實作之數量總數（即一一八四㎡），係由原告所屬員工即第三人 黃建順 先生列表
計算，再與被告所屬工地主任高鵬程先生共同簽認以得，故實作工程總數，業經兩造於八十九年一月廿三日確認無訛，則循此計算之總工程款金額八十九萬五千一百零四元，堪認為不爭之事實，其中原告已具領五十二萬九千二百元，故尚保留之工程款金額為三十六萬五千九百零四元。
（二）查正式工程承攬合約書之草擬完成，緣需相當之作業時間以成，故兩造於簽立正式之工程承攬合約書前，即已就系爭工程承攬相關權義事項先行口頭議定，被告亦於斯時即告知原告工程施工遇雨須加蓋帆布等義務經原告同意，嗣於八十八年十二月三日原告隨即就承作工程提出報價單，被告亦依其報價核計估價單回覆原告，同年十二月八日原告正式進場施工，雙方再於八十九年一月四日簽立本件工程承攬書面合約書。有關加蓋帆布施工此一工程注意事項，不惟於兩造締約前，被告已先行與原告口頭合議，且
被告亦於其傳真予原告之估價單備註第六點再次要求原告氣溫於攝氏十度以下應避免施工，忽遇驟雨請加蓋帆布施工，俟兩造簽立書面合約就此施工義務條例約明。綜此原告應於本件工程施工覆蓋帆布之義務，不僅為兩造所約明，抑且係原告所知悉同意並未反對者，惟原告未按合約約定之標準施工程序覆蓋帆布施作，復因其所用施工材質即樹脂黏度不符標準，雖系爭工程之施工日表八十八年十二月八日至八十九年一月十一日，對照中央氣象局氣候資料表所得，則知原告施工日皆為符號一所表示無雨之晴朗日，縱其施工遇雨，原告依約亦負有加蓋帆布施工之義務，則何以仍肇生嚴重剝離現象，實乃因其施工材質暨施工程序皆未符合標準所致。
添（三）承上，因原告所施作之工程有瑕疵，被告乃分於民國八十八年十二月二十
日通知原告改善，八十八年十二月廿五日通知限期完成修補工程，詎，原告所進行之修復工程，仍未見改善，並有剝離面積擴大現象產生，被告復再於八十九年三月一日通知原告於收文後三日內派工處理，如三日內不予處理，被告將不再另行通知，逕行雇工處理，其費用由原告支付之意旨，嗣原告乃於八十九年三月二日來文覆知被告有關鏝彩石工程剝離現象之改善方案有傳真影本可證，依傳真內容之說明所示，原告之法定代理人林威助復已於發文傳真日前親臨現場勘察鏝彩石剝離狀況，並作承諾修補之聲明，由此足見原告確已知悉並承認工程瑕疵
（四）又本件麗寶新傳一期樹脂抹石子工程，依兩造所簽立之工程承攬合約書第十七條工地驗收工程全部完竣經甲方所派工地住任初驗合格後，在報請上級主管單位派員覆驗，認為合格方作正式驗收，甲方驗收時，如發現工程與規定不符乙方即須修正，凡屬驗收需要工人梯架等概由乙方供給之規定以言，徵諸原告所施作完成之抹石子工程，因施工樹脂黏度不足，且未按合約約定施加覆蓋帆布程序，致生主材與施工表面產生嚴重剝離現象，數經被告工地主任通知原告限期完成瑕疵修補工程等等實情，顯見系爭工程在初驗階段即不合格，縱原告曾在被告通知改善下，進場修復，惟截至八十九年四月十一日時止，原告即擅行綴工停止修復工程，甚且，迄今該抹石子工程之剝離現象仍持續發生，面積且日益擴大中，承此，系爭工程既初驗未能合格，則覆驗正式驗收，依約根本無由以成，職是，原告既未經
被告驗收合格，並依約履行交付系爭工程予被告之義務，則原告訴請被告給付工程尾款之請求，自屬無理。況依兩造於八十九年一月四日簽立之保結書第四條保證所交物品品質合格或承辦工程絕無偷工減料或浪費材料等情事。第六條：施工期間若發現工人無法施達到施工標準應遵照工地人員指示即刻更換，倘無法改善達到水準，本公司視為不能勝任，另覓包商施工，其所保留款項，無條件放棄充作修補之用。第八條：具保證人並保證如有違背上開規約時，無論何時被發現負法律責任並將應領款項歸由貴公司無條件沒收，並放棄先訴抗辯權，特具保結。約定，上開工程保留款金額，原告依約應無條件放棄或由被告沒收以充做修補之用，原告並同意放棄先訴抗辯權；又依民法第四百九十三條第一項：「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。第二項：承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用」之規定，被告依法得向原告請求償還修補之必要費用；或依同法第四百九十四條：承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕
疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約規定，請求減少報酬。綜上而論，則原告請求被告給付報酬等
三、證據：提出估驗請款單、工務聯絡單三張、施工概況日報表、估驗單、保結書、中央氣象局氣候資料、天強有限公司傳真文、數量計算表、報價單、估價單等影本及照片三十六張為證。
貳、反訴部分
甲、反訴原告部分
一、聲明：反訴被告天強有限公司應給付反訴原告五十三萬六千零九十六元，暨自反訴起訴狀繕本送達時起按年息百分之五計算之利息。並陳明反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除援用本訴部分之陳述外，另陳述：反訴原告履行交屋義務在即，而反訴被告亦不依限修補瑕疵，反訴原告情非得已下乃擬另行雇工修繕，又因工地鷹架已經拆卸，欲再行施工修繕，則須重新搭設鷹架暨僱用起重機械施工，其因而產生之費用自然較高，故經第三人軒晟企業股份有限公司評估結果，則反訴原告尚應就此支付達九十萬二千元整之修補費用，有估價單可稽，為此，謹依民法第四百九十三條第一項、第二項規定得請求反訴被告給付九十萬二千元整之修補必要費用，再扣除反訴原告尚未給付予反訴被告之三十六萬五千九百零四元整之工程保留款金額，則反訴被告依法尚應給付五十三萬六千零九十六元予反訴原告。
三、證據：提出估價單一紙為證。
乙、反訴被告部分
一、聲明：駁回反訴。如受不利益判決願供擔保免為假執行。
二、陳述：爰用本訴部分之陳述外，另陳述：
（一）瑕疵係由可歸責反訴原告事由造成，已如前述，依民法第四九六條規定反訴被告無修補之義務。
（二）反訴原告根本尚未僱工自行修補，也無支出修補必要費用之損害，尚不得依民法第四九三條第一項及第二項規定，請求償還；甚且反訴原告所請求修補費用達九十萬之鉅額，已超出本案外牆全部工程款（八十九萬），修補費用過鉅，反訴被告依民法四九三條第三項規定，也得拒絕償還該費用。
（三）反訴原告所請求者非修補必要費用，蓋：Ⅰ反訴原告請遠在高雄之軒晟企業公司估價欲施作，徒增長途往來成本，再
者依被證九估價單備註欄採「實做實算」，故所估金額僅供參考，尚非確定，故作為修補必要費用之支出憑據尚無依據。
Ⅱ反訴原告主張修補費用達九十萬二千元，已超出本案外牆全部工程款，違
反常情，令人匪夷所思，且依反訴原告所提被證三工程瑕疵照片觀之，剝落之處均屬小範圍，或為點狀，數量不大，從樓下外觀根本不易察覺，更無打掉重作之必要；惟反訴原告欲故意援引軒晟公司之估價單，將修補面積擴至400平方公尺，單價提高至880元，三樓至九樓更是打掉重作已非修補程度，足證反訴原告請求金額過高，根本非必要費用，依法應予駁回。
（四）末按，反訴原告所提據以主張請求之估價單，製作日期為八十九年七月十九日乃於本案起訴開庭通知送達後，顯係臨訟制作，藉以挾制反訴被告，而非確有支出修補費用之必要，不應採信，否則若准其請求，不僅反訴被告報酬未獲清償，還須賠償高過所領工程款之金額，此無異反訴被告作白工，而反訴原告坐享暴利，顯失公平，反訴原告宣稱係因反訴被告擅自停工不得不另覓包商之說詞乃虛偽不實，因反訴被告於八十九年五月十六日即已發出存證信函，相較於軒晟企業報價尚早兩個月餘，反訴被告於該存證信函中除簡述爭議始末，且表明停工立場與緣由，但反訴原告完全不予理會，並凍結所有請款及放款事宜以要脅反訴被告，故反訴請求並不正當不應准許。
理由
甲、本訴部分
一、本訴原告起訴主張承攬被告位於桃園縣蘆竹鄉之麗寶新傳工地之樹脂抹石子等工程，採實做實算之計算方式，故實際工程款為外牆部分新臺幣八十九萬五千一百零四元，換色及修補增加費用九萬元，樓梯間踢腳梯板工程九萬五千九百九十一元，共計金額為一百零九萬一千五百九十五元，扣除已給付之五十二萬九千二百元，被告尚積欠原告新台幣五十六萬二千三百九十五元，豈料完工後被告拒不給付剩餘款項，爰依承攬關係起訴請求被告給付五十三萬六千六百九十一元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語。被告則以原告所承做之抹石子工程，因樹脂黏度不符標準且未按約定覆蓋帆布之標準施工程序施做，導致主材與施工表面產生嚴重剝離現象，而有嚴重瑕疵，屢經通知原告仍未修繕，原告請求給付報酬顯無理由等情資為抗辯。
二、原告主張其承攬被告發包之系爭「麗寶新傳（一）」工地之抹石子工程，兩造約定工程款計算採實做實算之方式，嗣原告完工後被告僅付款五十二萬九千二百元，剩餘金額迄今未付之事實，業據其提出工程承攬合約書影本為證，復為被告所不爭執，原告此部分主張堪信為真正。又原告主張被告應給付之工程款總額為一百零九萬一千五百九十五元一節，則為被告所否認，並抗辯稱：應付之總工程款為八十九萬五千一百零四元，扣除已付之五十二萬九千二百元，僅剩餘三十六萬五千九百零四元等語。經查：
（一）原告主張外牆部分，工程數量約為一千一百八十四平方公尺，單價為每平方公尺新台幣七百二十元，工程款金額為八十九萬五千一百零四元（含稅）一事，業據原告提出估價單、數量計算表等為證據，此部分並為被告所自認，原告此部份堪信為真實。另被告抗辯其已給付五十二萬九千二百元予原告，並提出估驗請款單為證，原告亦不爭執被告此部分抗辯，是以就前述工程外牆部分，被告尚有保留工程款三十六萬五千九百零四元未給付，原告此部分主張應屬可採。
（二）原告復主張樓梯間踢腳梯板工程部分，工程數量為一百三十六點六平方公尺，單價每平方公尺新台幣七百元，工程款金額應為九萬五千九百九十一元（含稅）之事實，雖僅提出估價單為證，然證人高鵬程到庭證稱原告確有施作樓梯間踢腳踢板工程，並均已完工且合格等語在卷足憑（見九十年四月十日之言詞辯論筆錄），被告就此部分亦不爭執，亦可認原告此部分之主張為真實。
（三）原告另主張換色及修補，增加費用九萬元、及原告應被告之要求派遣工人，完成其他應屬被告自行處理的水泥牆面補修之代工款一萬零五百元等，然為被告所否認。按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十六條前段定有明文，是原告自應就前開工程部分施作負舉證責任，原告始終未能就此部分舉證以實其說，尚難據此即認原告此部份主張為真正，原告此部分主張自非可採。
三、原告另主張前揭工程於八十九年十二月二十八日前即已完成，並已經交付被告驗收，被告亦於八十九年三月開始交屋予客戶，足證已驗收等語，被告則否認有驗收之事實，抗辯稱：原告完成之工作物具有瑕疵，欠缺工程契約所保證之品質，尚未完成正式驗收工作，原告請求給付報酬並無理由等語。經查：
（一）本件原告主張依工程日報表所載，外牆抹石子工程於八十八年十二月廿七日已近完成，被告公司並於八十八年十二月廿八日拆除所有外牆施工用鷹架，有工程聯絡單及八十八年十二月廿八日工程日報表可為證據，是早在兩造書面契約訂立前，工程已經完成，該雙方所簽訂之書面工程契約尚附有全部完工之全彩照片，而被告於八十九年三月也已開始交屋，均足證早於契約簽訂前，工程已完工，並驗收完成，並提出工程日報表、工程聯絡單及工程承攬合約書等為證據，被告則予以否認，並以依工程承攬合約書，原告初驗已因施工樹脂黏度不夠且施作時未覆蓋帆布，致生主材與施工表面產生嚴重剝離現象，數經被告工地主任通知原告限期修補，顯見系爭工程在初驗階段即不合格，則覆驗正式驗收，依約根本無由以成等語置辯。按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。民法第四百九十條、第五百零五條第一項定有明文。又如該工作之性質無須交付，依民法第五百十條之規定，以工作完成時視為受領，則定作人業已受領（或視為受領）工作物，則應視為工作物已完成，縱有瑕疵，亦屬承攬人瑕疵擔保責任之問題。是定作人於承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，僅定作人得定相當期限請求承攬修補，如承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人得依民法第四百九十四條之規定解除契約或請求減少報酬，如係因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人並得請求損害賠償而已。經查，本件系爭工程因係在被告所興建之建築物上加工，其承攬人之工作成果附著在被告所興建之不動產上，立即為被告所取得，依其工作性質無須另行交付，則於承攬人工作完成時，即視為定作人業已受領，定作人即應負給付報酬之義務，本件雙方間承攬關係，雖依兩造所簽立之工程承攬合約書第十七條「工地驗收工程全部完竣經甲方所派工地住任初驗合格後，在報請上級主管單位派員覆驗，認為合格方作正式驗收，甲方驗收時，如發現工程與規定不符乙方即須修正，凡屬驗收需要工人梯架等概由乙方供給」之約定，承攬工程之完工驗收，除須經工地主任初驗外，尚須報請上級主管單位派員覆驗，認為合格方作正式驗收，然系爭工程是否完工，與被告是否正式驗收係屬二回事，被告抗辯未經正式驗收，應認未完工交付，不足採信。被告復抗辯該項工程有可歸責於原告之事由所造成瑕疵存在云云；惟查，該工作之完成，雖有與原約品質不符之瑕疵存在，然如前述被告也已視為受領，僅被告於視為受領後曾催告原告修補一節，並有工務聯絡單三紙在卷可稽，依上開說明，被告應僅得請求減少報酬或請求損害賠償，不得拒付報酬。是被告抗辯系爭工程既有瑕疵，其得拒付報酬等語，亦不足採。綜上所述，原告主張其承攬之前揭工程，業已完工交付，堪信為真。準此，原告主張被告依前開規定，自有給付原告系爭承攬報酬之義務，原告此部份主張應堪採認。
（二）惟被告復抗辯原告所施作完成之抹石子工程，因施工樹脂黏度不足，且未按合約約定施加覆蓋帆布程序，致生主材與施工表面產生嚴重剝離現象，數經被告工地主任通知原告限期完成瑕疵修補工程，且原告之法定代理人甲○○承認工程有瑕疵等語。經查，原告所施作完成之抹石子工程確有剝離之現象，且施工過程中遇雨未覆蓋帆布等事實，均為兩造所不爭執，是系爭工程確存有瑕疵之事實應堪以認定。其次，被告雖抗辯原告施工樹脂黏度不足才造成剝離現象，然此為原告所否認，並主張該塗料符合國際ISO9002標準及檢驗合格書應無問題，否則何以僅有少許點狀之剝落？經查，原告使用之樹脂塗料符合經濟部商品檢驗局國際標準品保制度ＩＳＯ９００２標準及檢驗合格，有原告提出之委託試驗報告二份在卷足參，而被告雖一再抗辯原告所用之樹脂不合標準，然均未舉證證明，殊難採認。被告又辯稱加蓋帆布施工此一工程注意事項，不惟於兩造締約前，被告已先行與原告口頭合議，且被告亦於其傳真予原告之估價單備註第六點再次要求原告氣溫於攝氏十度以下應避免施工，忽遇驟雨請加蓋帆布施工，俟兩造簽立書面合約就此施工義務條例約明，惟原告未按合約約定之標準施工程序覆蓋帆布施作，方造成工程瑕疵云云。然原告否認其負有覆蓋帆布之義務，並主張以減價方式作為由被告負擔覆蓋帆布之義務的約定，且舉凡鷹架之搭設、拆除及前述帆布之覆蓋均由被告之工地主任高鵬程所指揮命令，足證所有工程包括覆蓋帆布均係被告所操控，是覆蓋帆布義務應由被告承擔之等語。查估價單備註第六點「氣溫於攝氏十度以下應避免施工，忽遇驟雨請加蓋帆布施工。」規定明確，是應可認由承包商即原告負擔覆蓋帆布之義務。原告雖又提出八十九年五月十六日之存證信函證明兩造曾約定覆蓋帆布之義務由被告負之，然此與兩造工程承攬合約書之記載不符，且為原告單方所書寫意思表示，尚難因此認兩造曾約定覆蓋帆布義務由被告負擔之；而今施工過程中遇雨原告未加以覆蓋帆布而造成外牆抹石子工程產生剝離之瑕疵，是原告自應負擔責任。又依兩造於八十九年一月四日簽立之保結書第四條保證所交物品品質合格或承辦工程絕無偷工減料或浪費材料等情事。第六條：施工期間若發現工人無法施達到施工標準應遵照工地人員指示即刻更換，倘無法改善達到水準，本公司視為不能勝任，另覓包商施工，其所保留款項，無條件放棄充作修補之用。第八條：具保證人並保證如有違背上開規約時，無論何時被發現負法律責任並將應領款項歸由貴公司無條件沒收，並放棄先訴抗辯權，特具保結。是上開工程保留款金額，原告依約應無條件放棄或由被告沒收以充做修補之用，復原告主張係爭保結書係於八十九年一月四日被告單方面為之，原告於同年四月中旬始簽章同意，然此時工程已完工，而前開保結書並無溯及既往之約定，因此不能依事後雙方工程契約及附件之保結書免除被告給付報酬之義務云云。然查，承攬契約不限何形式，不論兩造間承攬書面契約於八十九年一月四日或四月中旬成立，原告施工前兩造即先有口頭協議，承攬契約已然存在蓋屬無疑，雖書面承攬契約簽署時，承攬契約如前所述已成立，然於簽署時原告仍有審核及異議之權利，原告既不表反對，況原告亦不否認工程契約及保結書上簽章之真正，是前開契約及保結書自屬有效，依此被告抗辯原告之工程存有瑕疵且未加修補而拒絕給付保留款，應堪採信，原告起訴請求給付此部份剩餘報酬顯無理由，不應准許。
（三）原告主張樓梯間踢腳梯板工程部分，工程數量為一百三十六點六平方公尺，單價每平方公尺新台幣七百元，工程款金額應為九萬五千九百九十一元（含稅）之事實，雖僅提出估價單為證，然證人高鵬程到庭證稱原告確有施作樓梯間踢腳踢板工程，並均已完工且合格等語在卷足憑（詳見九十年四月十日之言詞辯論筆錄），被告就此亦不爭執，可堪信為真。從而原告依承攬關係起訴請求被告給付報酬於九萬五千九百九十一元及自八十九年七月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息，為有理由，應予准許，逾此部份之請求於法無據，應予駁回。
四、兩造分別陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
乙、反訴部分：
一、反訴原告主張反訴被告不依限修補瑕疵，爰依民法第四百九十三條第一項、第二項規定得請求反訴被告給付九十萬二千元整之修補必要費用等語，反訴被告則以犯訴原告之請求已超出必要修補費用，且所須費用過鉅，而依民法第四百九十三條第三項拒絕給付等情抗辯。
二、經查，反訴原告主張反訴被告未依限完成修補，經第三人軒晟企業股份有限公司評估結果，反訴原告尚應就此支付達九十萬二千元整之修補費用，並提出估價單為證，然按民法第四百九十三條第二項明文規定「承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補之必要費用」，可知定作人依民法第四百九十三條規定請求承攬人償還自行條補必要之費用，以其已支出自行修補瑕疵必要費用為前題。如尚未支出，即不得依該條規定而為請求。經查本件反訴原告僅委請第三人軒晟企業股份有限公司評估修補費用，實際上仍未進行修補工程，是反訴原告尚未支出修補瑕疵之費用，反訴原告復未舉他證證明確已支出修補費用，從而其主張依民法第四百九十三條第一項、第二項請求反訴被告給付修補費用，於法無據，自不應予准許。
三、反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回之。
丙、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。
丁、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，反訴原告之反訴為無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第七十八條、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十年六月五日
臺灣板橋地方法院民事第一庭~B法官許瑞東右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後廿日內，向本院提出上訴狀。
中華民國九十年六月五日~B法院書記官許慧禎