裁判字號：臺灣桃園地方法院101年重訴字第448號民事判決
裁判日期：民國103年05月16日
裁判案由：所有權移轉登記
臺灣桃園地方法院民事判決101年度重訴字第448號原告 胡維民 訴訟代理人 林東乾 律師被告 藍進來
鄒春蓮 吳建國 許栢榮 湯芬齡 許又文 許石維 許國保 蕭素女 陳慶芳 彭鳳銀 鄭奇 謀共同訴訟代理人 王年柿 律師上列當事人間請求所有權移轉登記事件，本院於民國103年4月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告藍進來、鄒春蓮、吳建國、許栢榮、許又文、許石維、許國保、蕭素女、彭鳳銀應將坐落桃園縣中壢市○○段○○○○號土地，如附表所示之所有權權利範圍，於民國一○一年三月八日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為原告所有。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告藍進來、鄒春蓮、吳建國、許栢榮、許又文、許石維、許國保、蕭素女、彭鳳銀負擔十分之九，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條但書第1項第2款、第7款分別定有明文。而原訴與追加之訴之主要爭點如屬共通，就原訴之訴訟資料與證據資料，得期待於追加之訴之審理予以利用，且各請求之利益主張在社會生活上可認為同一或關連之紛爭者，應屬請求之基礎事實同一，可於同一程序予以解決，以求統一解決紛爭；又所追加之訴，得利用以前之訴訟資料，僅需調查少數之其他資料即得予以裁判，既不甚礙被告之防禦與訴訟之終結，為保護原告利益，亦不妨許其為訴之追加。
二、經查，本件原告起訴時原聲明為：㈠先位聲明：⒈被告應將坐落桃園縣中壢市○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）權利範圍14400分之989之所有權移轉登記於原告。⒉被告 鄭奇謀 應將系爭土地於民國101年3月16日以壢登字第080560號所為之普通地上權登記（下稱系爭地上權）予以塗銷。㈡備位聲明：⒈被告應連帶給付原告新臺幣（下同）4,020,00
0元及自101年3月9日起至清償日止，按週年利率百分之
5計算之利息。⒉願供擔保請准宣告假執行（見本院卷一第
4、5頁）。嗣原告於本院審理期間數次變更其請求聲明，最後於102年9月11日以民事更正狀將聲明變更為：㈠先位聲明：⒈如附表所示之被告應將101年3月8日就系爭土地，權利範圍如附表所示之土地所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為原告所有。⒉被告鄭奇謀應將系爭地上權登記予以塗銷。㈡備位聲明：⒈被告藍進來、鄒春蓮、吳建國、許栢榮、湯芬齡、許又文、許石維、許國保、蕭素女、陳慶芳、彭鳳銀（下合稱被告藍進來等11人）應連帶給付原告4,020,
000元及自101年3月9日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⒉願供擔保請准宣告假執行（見本院卷二第11、12頁）。
三、經核原訴與追加之訴，其請求權基礎均基於被告藍進來等11人所為之處分行為違反民法第106條規定而無效，基礎事實均屬同一，訴訟資料與證據資料可互為援用，應無礙於被告之防禦與本案訴訟終結，揆諸上開說明，於法即屬有據，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠原告與被告藍進來等11人原均為系爭土地之共有人，原告就
系爭土地之應有部分為14400分之989。被告藍進來等11人於100年5月31日通知原告，依土地法第34條之1各項規定，以每坪105,000元處分系爭土地，並將之出售 予渠 等自己，原告隨即回函表示願行使優先承買權，詎被告藍進來等11人竟於101年2月21日將 渠等 出售原告應有部分土地之價金6,057,947元提存於臺灣臺北地方法院，並經桃園縣中壢地政事務所於101年3月8日以買賣為原因，將原告就系爭土地之應有部分移轉登記為如附表所示之各被告所有（各被告所受移轉應有部分權利範圍詳如附表所示）；並於101年3月16日設定如先位訴之聲明第2項所載之地上權予知情之被告鄭奇謀。
㈡被告藍進來等11人依土地法第34條之1各項規定將系爭土地
出售予自己，性質上係代理原告及其他共有人出售土地，有違民法第106條禁止代理之規定，故該代理行為無效，從而系爭買賣之債權及物權契約均屬無效。又被告鄭奇謀為被告彭鳳銀之夫，對系爭買賣之債權及物權契約均屬無效之情應知之甚稔，不得謂為「善意第三人」，其所為之地上權設定，已侵害原告對系爭土地之所有權，爰依民法第767條1項及第179條之規定，請求判決如變更後之先位聲明所示。
㈢如認系爭買賣之債權及物權契約為有效，惟系爭土地之市場
合理價格為每坪172,000元，被告藍進來等11人竟以每坪105,000元之低價出售予自己，致使原告受有402萬元之損害【計算式：（172,000元－105,000元）×60坪】，渠等縱非故意不法侵害原告之權利，亦係故意以背於善良風俗之方法，加損害於原告，抑或違反土地法第34條之1第4項及民法第148條所定保護他人之法律，爰依民法第184條、第18
5條第1項之規定，請求判決如變更後之備位聲明所示。㈣並聲明：如上開變更後之先位及備位聲明所示。
二、被告則以：㈠系爭土地面積為2,865平方公尺，原係兩造（被告鄭奇謀除
外）與其他共有人等493人所共有，被告藍進來等11人應有部分面積共為2,305平方公尺，應有部分合計已逾2/3。被告藍進來等11人於100年5月31日委由地政士 陳文旺 ，依土地法第34條之1規定，以每坪105,000元出賣系爭土地，並以書面通知原告及其他共有人。原告於收受該通知後，雖回函表示願意優先承買，惟迄至101年2月21日止仍未依同一條件提出價金承買，故被告藍進來等11人遂將原告應得之價金提存後，向該管地政機關辦理所有權移轉登記。
㈡被告藍進來等11人係於100年5月28日即依土地法第34條之
1規定處分系爭土地，內政部嗣後於101年2月1日始以內授中辦地字第0000000000號令核釋：「本部97年6月12日內授中辦地字第0000000000號函釋有違民法第106條禁止自己代理規定，應予停止適用」等語，而該101年2月1日所頒佈的函釋不能溯及適用，是以原告藍進來等11人先前已完成之處分行為不受其影響。
㈢被告藍進來等11人於土地處分通知書內已明確表明渠等為出
賣人及買受人，原告於收受該通知書後，於10日內即以存證信函表示願優先承購，且進而接洽訂約事宜，原告既然對於處分出賣之條件無異議並表示優先承買，參照民法106條前段規定，原告顯已許諾被告藍進來等11人為自己代理之行為，故本件縱使有民法第106條規定之適用，亦已因原告先前的許諾行為事實，不得再為主張。
㈣於共有關係上，部分同意出賣之共有人，一併出賣未同意出
賣共有人之應有部分，係基於實體法之規定，有權處分未同意出賣共有人之應有部分，並非代理未同意出賣人為處分行為，渠等之間並無代理關係存在。
㈤被告鄭奇謀係信賴被告藍進來等11人登記取得系爭土地所有
權為合法有效，而後為地上權之設定登記。依土地法第43條之規定，有絕對之效力，原告請求被告鄭奇謀應塗銷該地上權之設定登記，難認有理。
㈥被告藍進來等11人係依土地法第34條之1規定合法處分系爭
土地，並無不法侵害原告權利之處。況系爭土地面積為2,86
5平方公尺，現狀已遭他人無權占用之面積為1,126平方公尺，該遭占用部分，於拆除前無法使用，故系爭土地可使用面積扣除遭占用面積後僅餘1,739平方公尺可使用。而原告所提出之估價報告係以整筆土地均可建築使用作為估價基礎，未將遭占用不能使用部分予以扣除，其估價方法並不正確。且被告藍進來等11人於土地處分通知書內，已明確表明系爭土地遭第三人無權占有中，被占用土地之危險負擔約定由買方承受負擔，則此排除侵害須支付之費用，並未列入估價之參考，該估價結果自難認允當。
㈦並聲明：⒈原告先位及備位之訴均駁回。⒉如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠原告與被告藍進來等11人本為系爭土地之共有人，原告之系
爭土地所有權應有部分原為14400分之989，被告藍進來、鄒春蓮、吳建國、許栢榮、湯芬齡、許又文、許石維、蕭素女、陳慶芳、彭鳳銀之應有部分原各為756000分之30536、756000分之30536、756000分之30536、756000分之102859、756000分之61237、6000分之270、162000分之12339、5600分之391、28800分之2733、75600分之7159、72000分之6152，被告藍進來等11人之應有部分已逾2/3。
㈡原告就系爭土地之應有部分，經桃園縣中壢地政事務所於10
1年3月8日以收件字號壢登字第32370號登記以買賣為原因關係，移轉為如附表所示之各被告所有（各被告所受移轉應有部分權利範圍詳如附表所示）。
㈢被告藍進來等11人將系爭土地設定地上權予被告鄭奇謀，經
桃園縣中壢地政事務所於101年3月16日以收件字號壢登字第080560號為地上權設定登記。
四、原告主張其原有之系爭土地應有部分雖以買賣為原因關係，經桃園縣中壢地政事務移轉登記為如附表所示之各被告所有（各被告所受移轉應有部分權利範圍詳如附表所示）， 然渠 等違反民法第106條自己代理規定，故系爭買賣之債權及物權行為應屬無效。又被告鄭奇謀為被告彭鳳銀之配偶，並非善意第三人，故被告藍進來等11人嗣後再將系爭土地設定地上權予被告鄭奇謀，亦屬無效等情，為被告所否認，並以前揭情詞置辯，從而本件兩造所爭執之處，應在於：㈠被告藍進來等11人就原告原有之系爭土地應有部分之買賣契約（下稱系爭買賣契約）是否有效？㈡系爭土地於101年3月8日，以系爭買賣為原因，移轉登記為如附表所示之各被告所有，該物權行為是否有效？㈢原告得否請求如附表所示之各被告，將系爭土地以系爭買賣契約為原因所為之所有權移轉登記，於原告原有應有部分範圍內予以塗銷，並回復所有權登記？㈣原告得否請求被告鄭奇謀塗銷系爭地上權登記？㈤如先位聲明為無理由，原告得否請求被告藍進來等11人賠償其損害？茲分別論述如下：
㈠系爭買賣契約是否有效？⒈按共有土地或建築改良物，其處分、變更，應以共有人過半
數及其應有部分合計過半數之同意行之，但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算；共有人依前項規定為處分、變更或設定負擔時，應事先以書面通知他共有人；其不能以書面通知者，應公告之；共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，土地法第34條之1第1項、第2項、第4項分別定有明文。次按部分共有人依土地法第34條之1第1項規定，將共有土地之全部出賣於人，就同意出賣之共有人言，係出賣其自有之應有部分，並有權一併出賣未同意出賣之共有人之應有部分；此種處分權乃係基於實體法規定而發生，同意出賣之共有人並非代理未同意出賣之共有人與買受人訂立買賣契約，未同意出賣之共有人與買受人間，自不發生何等法律關係（最高法院88年度臺上字第1703號判決、91年度臺上字第348號判決意旨參照）。
⒉原告與被告藍進來等11人原皆為系爭土地之共有人，被告藍
進來等11人之應有部分合計已逾2/3。原告就系爭土地之應有部分嗣經桃園縣中壢地政事務所以壢登字第32370號，以系爭買賣契約為原因，於101年3月8日移轉登記為如附表所示之各被告所有（各被告所受移轉應有部分權利範圍詳如附表所示），被告藍進來等11人為系爭買賣契約之買受人兼出賣人等事實，有被告藍進來等11人出售系爭土地之通知函、土地登記申請書、土地所有權買賣移轉契約書等件影本在卷可憑（見本院卷一第9至12頁、第180至209頁），復為兩造所不爭執。且揆諸卷附土地所有權買賣移轉契約書所載，移轉標的為系爭土地全部（見本院卷一第195頁），故被告藍進來等11人係依土地法第34條之1規定出售系爭土地之「全部」予渠等。又被告藍進來等11人以多數共有人之地位，出售系爭土地全部，就原告之應有部分，乃出賣他人之物，惟因土地法第34條之1規定而有權處分系爭土地全部，然原告既未同意出售系爭土地之應有部分，揆諸上開說明，原告即非系爭買賣契約之出賣人，依債權相對性之原則，原告自不得本於系爭買賣契約對買受人有所主張，被告藍進來等11人亦不得本於系爭買賣契約之買受人地位，對原告有所主張。
⒊系爭買賣契約效力既不及於非當事人之原告，則原告就此主
張系爭買賣契約因被告藍進來等11人兼為出賣人及買受人之地位，違反民法第106條規定而無效乙節，即毋庸再予論述，併此敘明。
㈡系爭土地於101年3月8日，以系爭買賣為原因，移轉登記
為如附表所示之各被告所有，該物權行為是否有效？⒈按代理人非經本人之許諾，不得為本人與自己之法律行為，
亦不得既為第三人之代理人，而為本人與第三人之法律行為，民法第106條前段定有明文。次按土地法第34條之1第1項所謂之共有土地之處分，係指分割行為以外，就共有土地或建築改良物物權所為移轉為目的，具有物權效力之行為（最高法院82年度臺上字第152號、第3213號判決意旨參照）。而依土地法第34條之1所為之處分行為，為處分之共有人，對自己之應有部分係處分自己之權利，其得一併處分他共有人之應有部分，乃源於法律所賦予之代理權，代理他共有人為處分行為而已（最高法院83年度臺上字第1761號判決、98年度臺上字第1285號判決意旨參照）。又按民法第106條規定，於法定代理與意定代理均有其適用（最高法院65年臺上字第840號判例意旨參照）。再者，土地法第34條之1之立法意旨在於兼顧共有人之權益範圍內，解決因少數共有人不予同意，即無從處分共有物之困難，爰限制少數共有人所有權之方式並賦予部分共有人得處分共有物之權，以促進共有土地或建築改良物之有效利用，增進公共利益。惟倘多數共有人代理少數共有人將共有土地或建築改良物全部處分予同意處分之共有人一人或數人，其價金之決定自難期合理。縱少數之共有人有優先承買權，仍可能因無力優先購買而致其權益受損，故土地法第34條之1規定應為目的性限縮解釋，部分共有人不得依土地法第34條之1規定，就共有土地全部處分予同意處分之共有人一人或數人。
⒉被告藍進來等11人依土地法第34條之1規定，於100年5月
28日將系爭土地全部出售予渠等自己，訂立系爭買賣契約，並於101年3月8日將系爭土地移轉登記為如附表所示之各被告所有，為兩造所不爭執，已如上述。揆諸上開說明，被告藍進來等11人之所以得處分原告就系爭土地之應有部分，乃基於土地法第34條之1規定所賦予之代理權，代理原告為「處分行為」，惟該物權契約之相對人亦為如附表所示之各被告，則該物權契約已有違反民法第106條禁止自己代理規定之情事，應屬無效。況被告藍進來等11人係將系爭土地全部出售予渠等自己，土地法第34條之1第1項之規定應為目的性限縮解釋，部分共有人不得依土地法第34條之1規定，就共有土地全部處分予同意處分之共有人一人或數人，則被告藍進來等11人就原告之應有部分移轉於己所為之處分，即屬無權處分，該移轉原告就系爭土地應有部分之處分行為自屬無效。
⒊至被告雖以最高法院88年度臺上字第1703號判決意旨認被告
藍進來等11人移轉原告就系爭土地之應有部分，並非代理原告訂立契約為由，認為並未違反民法第106條規定云云。然查上開最高法院之判決，係認未同意出售共有土地之共有人並非「買賣契約」之當事人，並非否認被告藍進來等11人乃基於實體法之規定「代為處分」原告之應有部分，且最高法院亦曾明確表明：依土地法第34條之1所為之處分行為，為處分之共有人，對自己之應有部分係處分自己之權利，其得一併處分他共有人之應有部分，乃源於法律所賦予之代理權，代理他共有人為「處分行為」，業如上述，故被告藍進來等11人此部分所辯，顯就債權行為及物權行為兩者相混有所誤解，而不足採。
⒋被告固又辯稱原告於收受處分出賣之通知書後，於10日內即
以存證信函主張優先承購，進而與被告藍進來等11人之代理人陳文旺接洽訂約事宜，顯已許諾被告藍進來等11人為原告自己代理處分行為云云，惟細繹該存證信函之內容，其上僅表明「本人將依土地法第34條之1第4項規定行使優先承買權，請求通知何時可以訂定購買該優先承買土地之期日，本人立即提出價金」等語（見本院卷一第13頁），尚難遽認原告已授權或事先許諾被告藍進來等11人出售其就系爭土地之應有部分。再者，原告既表明欲行使優先承買權，意即不欲自己就系爭土地之應有部分被被告藍進來等11人依土地法第34條之1為處分，自難認有何事後承認之情，是被告上開所辯，不足為採。
㈢原告得否請求如附表所示之各被告，將系爭土地以系爭買賣
契約為原因所為之所有權移轉登記，於原告原有應有部分範圍內予以塗銷，並回復所有權登記？⒈按所有對於妨害其所有權者，得請求除去之；無效法律行為
之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任，民法第767條第1項中段、第113條分別定有明文。
⒉承前所述，系爭物權契約違反民法第106條禁止自己代理規
定，應屬無效，故而如附表所示之各被告並未取得原告就系爭土地應有部分之所有權，揆諸上開規定，原告自得依民法第767條、第113規定，請求如附表所示之各被告將原告就系爭土地應有部分所有權之移轉登記予以塗銷，回復登記為原告所有（各被告所應移轉應有部分權利範圍詳如附表所示）。
㈣原告得否請求被告鄭奇謀塗銷系爭地上權登記？⒈按共有物之處分、變更或設定負擔，應得共有人全體之同意
，民法第819條第2項固定有明文。然土地法第34條之1第1項規定，共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。而土地法為民法之特別法，土地法之上開規定自應優先適用。故處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權之共有物，如為土地或建築改良物時，僅須依土地法第34條之1第1項之規定辦理，而無須得全體共有人之同意（最高法院85年度臺上字第1622號判決意旨參照）。是依目前實務見解，土地法第34條之1第1項之規定，係屬共有土地如何為處分、變更之規定，其對其他共有人所有權雖有所妨礙，然所有權之保障並非絕對，已為現今民事法律之基本法理，是就土地整體利用之觀點而論，上開土地法規定與憲法保障人民之生存權、工作權及財產權之規定並無違誤。且土地法為民法之特別規定實甚明確，其自應優先於民法而為適用。
⒉本件被告藍進來等11人就系爭土地之應有部分合計原已逾2/
3，此為兩造所不爭執，縱系爭處分之物權行為無效，被告藍進來等11人未取得系爭土地之全部所有權，惟參諸前揭說明及規定，被告藍進來等11人於共有之系爭土地上設定地上權予被告鄭奇謀，於符合土地法第34條之1第1項規定之情況下，即無須得包括原告在內之全體共有人同意，是原告主張被告鄭奇謀應塗銷系爭地上權之設定登記云云，洵屬無理。
⒊又按土地法第34條之1第2項所規定之通知義務，純屬公同
共有人間之內部關係，公同共有人未踐行此項通知義務，僅生應否負損害賠償責任之問題，對於出賣處分之效力，尚無影響（最高法院68年臺上字第2857號判決要旨參照）。是被告藍進來等11人於101年3月16日辦理系爭地上權設定登記予被告鄭奇謀時，縱未事先以書面通知原告及其他共有人，就設定系爭地上權之效力而言，並無影響，僅生被告藍進來等11人應否對原告及系爭土地之其他共有人負損害賠償責任問題而已，併予敘明。
五、綜上所陳，原告本於民法第113條、第767條規定，請求判決如主文第1項所示，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。又預備訴之合併，以先位之訴有理由為就備位之訴裁判之解除條件，本件原告所提起先位之訴第一項聲明有理由，已如前述，則原告請求判決如備位聲明之訴部分，已因解除條件成就而無從裁判，併此敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及未經援用之證據，經本院審酌後，認與判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國103年5月16日
民事第三庭法官周珮琦以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年5月16日
書記官莊琦華附表：
┌───┬─────────────┐│被告│應移轉登記於原告之權利範圍│├───┼─────────────┤│藍進來│113735/00000000│├───┼─────────────┤│鄒春蓮│113735/00000000│├───┼─────────────┤│吳建國│113735/00000000│├───┼─────────────┤│許栢榮│308568/00000000│├───┼─────────────┤│許又文│354062/00000000│├───┼─────────────┤│許石維│136482/00000000│├───┼─────────────┤│許國保│199778/00000000│├───┼─────────────┤│蕭素女│202745/00000000│├───┼─────────────┤│彭鳳銀│407468/00000000│└───┴─────────────┘