裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上易字第359號刑事判決
裁判日期：民國100年06月21日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上易字第359號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告林信言上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院100年度易字第84號中華民國100年2月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第20787號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林信言有盜匪、搶奪、煙毒、竊盜等前案紀錄，最近一次經執行完畢情形如下：
㈠民國85年間因犯盜匪罪、搶奪罪，經臺灣高雄地方法院85年
度訴字第1728號判處有期徒刑7年6月，褫奪公權6年、有期徒刑10月，應執行有期徒刑8年，褫奪公權6年確定。
㈡86年間因煙毒、麻藥案件，經臺灣臺南地方法院85年度訴字
2884號判處有期徒刑3年2月，褫奪公權2年、有期徒刑3月，應執行有期徒刑3年4月，褫奪公權2年確定，並與前開㈠部分之刑接續執行，於85年10月23日入監執行，90年11月14日因縮刑假釋出監。
㈢前開假釋期間內，於92年間再犯竊盜罪，經臺灣高雄地方法院92年度易字第495號判處有期徒刑5月確定。
㈣又92年間因犯竊盜罪，經臺灣高雄地方法院92年度簡字第44
31號判處有期徒刑3月確定，與前開㈢所示之刑接續執行，並均與前開㈠、㈡所示假釋經撤銷所餘之刑接續執行，於93年5月25日入監。
㈤嗣因適用減刑條例，經臺灣高雄地方法院96年度聲減字第46
19號裁定：⒈就上開㈠所示搶奪部分減為有期徒刑5月，並與㈠所示盜匪部分之刑定應執行刑7年10月，褫奪公權6年；⒉就㈡部分減為有期徒刑1年7月，褫奪公權1年、有期徒刑1月又15日，應執行有期徒刑1年8月，褫奪公權1年；⒊就㈢、㈣部分各減為有期徒刑2月又15日、有期徒刑1月又15日。嗣上開各罪於97年8月1日因縮刑期滿出監執行完畢。
二、詎林信言經前開有期徒刑執行完畢後5年內，仍不知悔改，復基於意圖為自己不法所有而竊盜之犯意，於99年5月26日清晨5時至6時間，持堅硬、銳利程度足以剪斷略如手掌大小鎖頭之扣環等鋼鐵材料，客觀上對人之身體有危險性，可供兇器使用之不詳工具1把，將坐落高雄市茄萣區（原高雄縣○○鄉○○○村○○段○○○○○○號之「越蘭園」小吃部大門上使用之外掛鎖頭破壞後（起訴書誤載為毀損門扇），逕自開啟大門侵入其內（毀損、侵入建築物部分未據告訴），竊取店員 蘇雅玲 管理之金牌啤酒24瓶、金門高梁6瓶（價值約新臺幣〔下同〕4,000元）得手後離去，嗣為警因蘇雅玲報案而循線查獲上情。
三、案經高雄市政府警察局湖內分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。是依本條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條第1項規定，本無證據能力，必具備「信用性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2規定，認有證據能力，而得採為證據。被告主張：被害人蘇雅玲、 劉天發 2人警詢、檢察事務官詢問筆錄，為審判外陳述，無證據能力等語。經查，該2人警詢或檢察事務官詢問時所為陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，且與其等於原審審理時之陳述並無不符，依上開說明，無傳聞法則例外之適用，故其等於警詢或檢察事務官詢問時陳述，均無證據能力，但仍得憑以彈劾本案各該積極證據之證明力。
二、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案據以認定被告犯罪事實存否之其他被告以外之人之言詞或書面陳述，被告及檢察官於本院審理時，均同意作為證據（見本院100年5月5日準備程序筆錄，本院卷第44頁），且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。
貳、實體部分：
（壹）有罪部分：
一、訊據被告林信言於原審及本院審理時，對其前揭時、地，自上址小吃店大門侵入，竊取店內金牌啤酒24瓶、金門高梁6瓶之犯行均坦承不諱，然矢口否認持工具破壞蘇雅玲用以鎖住該址大門之外掛鎖頭，辯稱：我選擇該店下手係因看到店門的鎖頭掉在地上沒有鎖，並未破壞鎖頭云云（見原審易字卷第40頁）。惟查，前揭犯罪事實，除據被告林信言自承侵入上址小吃店內竊取前述財物外，業據證人即受僱負責管理該店之人蘇雅玲於原審審理時到庭證述綦詳，復有報案三聯單、竊盜案件紀錄表、受理各類案件紀錄表、刑案紀錄表、刑案現場勘查測繪圖各1份、現場蒐證照片6幀在卷可稽。
被告林信言雖辯稱：不曾破壞該店大門上所配掛之鎖頭云云，然上址小吃店於事發前，因營業至當日凌晨1時30分許打烊，方才由店員蘇雅玲親自關門上鎖離去，嗣其事發後於同日清晨5、6時間，經保全人員通知到場時，除發現原用以鎖住大門之外掛鎖頭已經遭人將扣環剪斷破壞並棄置在地外，店內失竊之物亦與被告前開自承竊取之物互核相符等情，既經證人蘇雅玲於原審審理時證述在卷，衡情，證人蘇雅玲與被告林信言既無仇隙，原無甘冒偽證重罪而無端誣攀構陷之動機，又依其前開陳報失竊財物之項目、數量，復與被告林信言自承竊取者相符，亦可排除因利用竊案向被告坑取超額賠償而虛偽指述之可能，所言堪可採信。茲前揭現場大門於事發前數小時，既經證人蘇雅玲以略如手掌大小之鎖頭鎖住，破壞不易，若非有心人基於取財或其他不法動機，豈有無端遭人在深夜打烊時段專程前往破壞之理，申言之，本案苟如被告林信言所辯，其前揭時地行經上址起意行竊前，果有他人已捷足先登，並已將該大門上所掛鎖頭剪斷破壞，則依常情自無不大肆搜刮或破壞店內財物，而無原封不動留待後來者取用之理，遑論依被告林信言所辯，其事發前原無竊盜犯意，僅因騎車返家行經，在該址大門關閉且全無燈火之情況下，竟能清楚看見門上所掛鎖頭之扣環已經人剪斷始起意行竊，此猶與事理大相逕庭，是被告林信言所辯，顯與事理不符，不足採信，其於前揭時、地，以不詳工具破壞鎖頭而侵入上址竊盜之犯行，堪予認定。本案此部分被告犯罪事證已臻明確，應依法論科。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告林信言犯罪後，刑法第321條第1項業於100年1月26日修正，就刑責部分將原本6月以上、
5年以下有期徒刑之法定刑，增定得併科新臺幣10萬元以下罰金之規定，比較其效果，顯以舊法較有利於被告，應適用舊法之規定。
三、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年度台上字第5253號判例意旨參照）。前揭時、地，被告林信言持以破壞上址大門外掛鎖頭之工具雖未據扣案，然依其堅硬、銳利，且易於運使之程度，尚足以在相當時間內，將大如手掌之鎖頭上，以鋼鐵材質製作之扣環部分剪斷，對於血肉身軀之凡人生命、身體，顯然具有危險性，而依證人蘇雅玲證述，復非現場附近所能隨手取得之任何器物，顯係被告林信言自行持往現場並符合前開兇器定義之器械。核被告林信言此部分所為，係犯修正前刑法第321條第1項第2款、第3款攜帶兇器、毀越安全設備竊盜罪。按刑事訴訟法第264條第2項關於起訴書程式之規定，旨在界定起訴之對象，亦即審判之客體，並兼顧被告行使防禦權之範圍，其中屬於絕對必要記載事項之犯罪事實，係指犯罪構成要件之具體事實；苟起訴書所記載之犯罪事實與其他犯罪不致相混，足以表明其起訴之範圍者，即屬已經起訴之事項；至於被告所犯法條，起訴書中雖應記載，但法條之記載，究非起訴之絕對必要條件，自不影響起訴之效力，法院審理之範圍既以起訴事實為準，尤不受檢察官起訴書所引用或所載之法條之拘束（最高法院95年度台上字第2096號判決意旨參照），檢察官於起訴書論罪法條部分漏未記載刑法第321條第1項第
3款攜帶兇器之加重條件，然其事實既經載明於犯罪事實欄，並經法院於審理中告知被告，自不受上開所載法條拘束，附此敘明。又按門鎖如為掛鎖，固可認為安全設備，倘係裝置於門內，例如 司畢靈鎖 之類，則已屬門之部分，與掛鎖不同，難認係安全設備（最高法院69年度台上字第776號判決意旨參照），本案事發現場大門係以外掛鎖頭上鎖，前揭時地被告林信言侵入行竊時，除剪斷門上附掛鎖頭之扣環外，並未破壞大門本身，業據證人蘇雅玲於原審審理時證述在卷，自應認為係毀越安全設備，起訴書犯罪事實認被告此部分所為係毀損門扇，亦有誤會。被告林信言前因於㈠85年間因犯盜匪罪、搶奪罪，經臺灣高雄地方法院85年度訴字第1728號判處有期徒刑7年6月，褫奪公權6年、有期徒刑10月，應執行有期徒刑8年，褫奪公權6年確定；㈡86年間因煙毒、麻藥案件，經臺灣臺南地方法院85年度訴字2884號判處有期徒刑3年2月，褫奪公權2年、有期徒刑3月，應執行有期徒刑3年4月，褫奪公權2年確定，並與前開㈠部分之刑接續執行，於85年10月23日入監執行，90年11月14日因縮刑假釋出監；㈢前開假釋期間內，於92年間再犯竊盜罪，經臺灣高雄地方法院92年度易字第495號判處有期徒刑5月確定；㈣又92年間因犯竊盜罪，經臺灣高雄地方法院92年度簡字第4431號判處有期徒刑3月確定，與前開㈢所示之刑接續執行，並均與前開㈠、㈡所示假釋經撤銷所餘之刑接續執行，於93年5月25日入監；㈤嗣因適用減刑條例，經臺灣高雄地方院96年度聲減字第4619號裁定：⒈就上開㈠所示搶奪部分減為有期徒刑5月，並與㈠所示盜匪部分之刑定應執行刑7年10月，褫奪公權6年；⒉就㈡部分減為有期徒刑1年7月，褫奪公權1年、有期徒刑1月又15日，應執行有期徒刑1年8月，褫奪公權1年；⒊就㈢、㈣部分各減為有期徒刑2月又15日、有期徒刑1月又15日。嗣上開各罪於97年8月1日因縮刑期滿出監執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，乃受徒刑之執行完畢，5年以內因故意而再犯本件有期徒刑以上之罪，應依累犯之規定，加重其刑。
四、又檢察官於原審審理（原審易字卷第43頁）及上訴時稱：被告甫於97年7月31日縮刑期滿執行完畢，然出監迄本案查獲止，僅短短2年間，即密集的為10件搶奪及3件竊盜等諸多犯行，其有犯罪習慣，並有再犯之虞，對社會秩序、民眾權益有重大危害，而認有宣告強制工作之必要云云。按保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度。我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，係在維持行為責任之刑罰原則下，為協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的。是保安處分中之強制工作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活。又竊盜犯贓物犯保安處分條例第3條第1項規定：18歲以上之「竊盜犯」、贓物犯，有犯罪之習慣者，得於刑之執行前，令入勞動場所強制工作。另刑法第90條第1項亦規定：有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，得於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作。即均係本於保安處分應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性相當之意旨而制定，而由法院視行為人之危險性格，決定應否令入勞動處所強制工作，以達預防之目的（最高法院95年度台上字第4615號判決意旨參照）。經查，被告於97年8月1日出獄後，於犯本案竊盜犯行前，有2次竊盜犯行，其犯罪情節分別係潛入小吃部行竊未遂，以及竊取價值1,
500元之瓦斯爐具等情，有臺灣雲林地方法院98年度易字第
370號、臺灣高雄地方法院99年度審簡字第1679號判決書附卷可稽，則依被告本案及上開2案竊盜犯行之犯罪情節均難認係嚴重犯行，亦不能因此即認被告有高度危險性；又被告雖另案犯10件搶奪案，有臺灣臺南地方法院99年度訴字第12
12、1451號判決書附卷可稽，但被告所犯該10件搶奪案，時間均在本案之後，且非竊盜案，應不能以之作為判斷本案被告有無宣告保安處分必要之資料。故認本案量處被告相當期間之有期徒刑，應已足達預防再犯目的，而無宣告強制工作之保安處分之必要，併此敘明。
五、原審因認被告此部分犯罪事證明確，而依修正前刑法第321條第1項第2款、第3款、第47條第1項，刑法施行法第1條之1規定論科，並審酌被告之年齡、品行、智識能力、犯罪動機、手段、情狀、所得財物之價值、對於法益所生侵害之程度，其為00年0月00日出生、受有國中肄業教育程度、以捕魚為業之人，有警詢年籍資料附卷可參，並據其在原審審理時自陳在卷，前揭犯罪時年33歲，正值青壯，竟不思進取，為貪圖不勞而獲之犯罪動機，選擇於凌晨時分對鄉間路旁無人看守之小吃店下手行竊之情狀，所持兇器之堅硬、銳利程度，對於法益造成進一步侵害之危險，犯罪破壞之安全設備為業者外掛在店門外用以鎖門之鎖頭，竊取財物金牌啤酒24瓶、金門高梁6瓶之價值，行為對於社會秩序及被害人法益所生侵害之程度，及其犯罪後態度等一切情狀，量處被告有期徒刑1年6月，以資儆懲；又說明未扣案供被告前揭犯罪使用之不詳工具1把，既不能證明為被告所有，復無事證可認係違禁物或其他依法應沒收之物，爰不另為沒收之諭知。其此部分之認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適。檢察官此部分上訴認原審未宣告強制工作，被告否認攜帶兇器、毀越安全設備而犯之，而均指摘原審判決此部分不當，依上開說明，均無理由，而均應予以駁回。
（貳）無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告意圖為自己不法之所有，於99年4月18日晚間7時許，在高雄市○○區○○村○○路○段199之15號之資源回收場，使用不詳工具毀損前開資源回收場圍籬，徒手竊取劉天發所有廢鐵1堆、電鑽機具1台及電纜線1綑（價值約2萬元）得手後離去。因認被告此部分係犯刑法第321條第1項第2款加重竊盜罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號判例意旨參照）。再按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例意旨參照）。又被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法。所謂無瑕疵，係指被害人所為不利被告之陳述，與社會上之一般生活經驗或卷附其他客觀事證並無矛盾而言，至所謂就其他方面調查認與事實相符，非僅以所援用之旁證足以證明被害結果為已足，尤須綜合一切積極佐證，除認定被告確為加害人之外，在推理上無從另為其他合理原因之假設而言（最高法院61年台上字第3099號判例意旨、92年度台上字第2984號判決意旨參照）。又按事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院30年上字482號判例意旨參照）。
三、本件公訴意旨以被告涉有前揭犯罪事實，除依被害人即證人劉天發於警詢及偵偵時之指述外，無非以警員於事發時據報前往上址查看時，發現停放現場之車牌號碼000-000號重型機車為被告所使用，並登記為其父 林萬枝 所有，及被告對該車停放在現場之原因，前後所述不一等情為其論據，並於原審審理時聲請傳喚證人劉天發到庭證述。訊據被告則堅詞否認有此部分之犯行，並辯稱：上開機車係綽號「大塊」之人於事發前向我借用，嗣後並以該車遭扣於警局，要我自行前往領回，我對「大塊」借車之目的並不知情等語。經查，本案被害人即證人劉天發於前揭時、地，係因前往其經營之上開資源回收場進行例行巡視時，發現有身材胖胖之不詳姓名成年男子一名與其騎用之機車在現場圍籬外逗留，一旁並有被告使用之上開車號黑色重型機車停放在該址大門旁，認為可疑，而該胖男子見證人前來，亦隨即朝圍籬內高喊「林信言」以為示警，經證人劉天發報案召來警員至現場查看，除發現鐵製圍籬下方已遭人撬開外，並未發現有人躲藏在資源回收場內，嗣證人劉天發於警員扣留上開機車帶回離去後，雖目睹一名跛腳男子自資源回收場圍籬內翻出，然未看清其面貌，不能辨認是否為被告林信言等情，除據證人劉天發於原審審理時到庭證述在卷，復有承辦警員 林政憲 製作之職務報告及現場照片附卷可參，公訴意旨雖以同一證人劉天發於警詢中曾對被告林信言之照片具體指認等陳述為證，惟依其記載證人劉天發於警詢中就其前往上址查看並發現竊案之原因，原陳稱：係因發現警報器作響使然云云，然其於原審審理時則證稱：上址資源回收場並未設置警報器，我在警詢中不可能有此陳述；前揭時地並未見到被告，警詢中所為指認係依前次遭竊時，曾經追逐而與被告照面之印象等語，而否認前開警詢筆錄所載陳述之內容，則被害人劉天發之指述，前後並不一致，而難遽認其指述與事實相符；另劉天發於原審審理時雖證稱：於案發時，曾聽聞上開疑似把風之胖男子對圍籬內呼喊被告之姓名示警云云，然此亦與一般共同犯罪之人為防止暴露身分，無不避免以真實姓名相互稱呼之常理迥異，遑論當著被害人之面大呼姓名，故尚難以被害人之指述，即認定被告犯行。此外，本案又無其他事證可認被告於事發時確曾前往現場並參與此部分竊盜犯行，自難僅因其對自己使用之機車於案發時停放現場之原因，前後說詞不一，即認其有前揭公訴意旨指訴之竊盜犯行。
四、綜上，檢察官認被告涉犯此部分犯行所憑之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。此外，復查無其他積極證據足以證明被告確有檢察官所指之此部分犯行，參諸上開說明，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則，即難據以為被告不利之認定，此部分應屬不能證明被告犯罪。
五、原審因而為被告此部分無罪之判決，核無不合。檢察官上訴意旨仍持前詞認被告有此部分犯行，而指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中華民國100年6月21日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官黃壽燕法官邱明弘以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國100年6月21日
書記官林明威附錄本件論罪法條全文：
修正前刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。