裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上易字第351號刑事判決
裁判日期：民國100年06月21日
裁判案由：業務侵占
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上易字第351號上訴人臺灣 屏東 地方法院檢察署檢察官被告林碧玲上列上訴人因被告業務侵占案件，不服臺灣屏東地方法院98年度訴字第954號中華民國100年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署98年度偵字第3361號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、公訴意旨略以：被告林碧玲（下稱被告）係告訴人東震保險經紀人股份有限公司（下稱東震公司，前身為康定保險經紀人股份有限公司，民國90年5月28日變更為東震公司，營業項目為人身保險經紀人）之董事兼任會計及出納，負責東震公司業務員佣金之發放、董事分紅及勞健保費用支出等會計工作，為從事業務之人，緣東震公司董事長 張清達 於97年2月12日至3月12日因案入獄服刑，被告恐東震公司無法繼續正常運作，竟意圖為自己不法之所有，於97年3月21日，利用東震公司董事長張清達及其他董事疏於查帳，及其經手保管中國人壽保險股份有限公司（下稱中國人壽公司）核撥予東震公司之合作金庫商業銀行屏東分行（下稱合作金庫屏東分行）0000000000000帳號帳戶（下稱東震公司前開帳戶）內新台幣（下同）357,323元佣金（該佣金應係作為支付東震公司業務員招攬保險所得之佣金、東震公司勞健保費用及電話費用等行政費用支出）之機會，將其所保管之上開佣金，分3次提領18,953元、223,000元及115,487元，共計領出357,440元，並據為己有。嗣被告自97年4、5月間起，因無法按月正常支付東震公司業務員之佣金，業務員向被告反應，被告屢以遺漏發佣、電腦故障等事由推延，業務員陸續向張清達反應後，張清達因而於同年7月要求與被告核對帳目，始發覺上情。因認被告涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌云云。
貳、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院30年度上字第816號、40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號判例意旨參照）。又刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院30年上字第482號判例意旨參照），又認定犯罪事實應依憑證據，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，亦不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎（最高法院84年台上字第2677號判決意旨參照）。
叄、證據能力方面：
一、被告於本院準備程序及審判期日，經合法傳喚固無正當理由未到庭，惟據被告及其辯護人於原審準備程序時之陳述，渠等爭執告訴人東震公司之負責人張清達於檢察事務官前所為陳述之證據能力（見原審卷第53頁）。經查，告訴人東震公司之負責人張清達於檢察事務官前所為之陳述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，屬傳聞證據，復查無得例外取得證據能力之法律依據，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，自無證據能力。
二、按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。檢察官、被告於原審及本院準備程序期日，已分別表示對於全案其餘傳聞證據之證據能力均無意見，且同意作為本案之證據（見原審卷第53頁、本院卷第24至26頁），依刑事訴訟法第159條之5之規定，檢察官及被告已同意本案其餘傳聞證據均有證據能力，本院斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是該等證據，均得採為證據。
肆、實體方面：
一、公訴意旨認被告涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌，係以：告訴人東震公司負責人張清達之指訴、被告之供述、證人即東震公司董事 王錦瑞 、證人即東震公司董事 洪麗園 之夫 張百銓 、證人 李木水 、 翁國 當、 林烈豐 、 蘇永昇 之證述、經濟部中部辦公室98年3月23日函及所附東震公司設立、歷次變更登記表、會議紀錄、合作金庫屏東分行98年3月27日函及所附0000000000000號帳戶交易明細表，及臺灣屏東地方法院檢察署公務電話紀錄等件，為其主要論據。被告於本院準備程序及審判期日，經合法傳喚固無正當理由未到庭，惟據其於原審之陳述，其堅決否認有何業務侵占之犯行，辯稱：上開3筆所提領之款項，其中115,487元於翌日即存入東震公司於中華郵政股份有限公司屏東郵局（下稱屏東郵局）所申請設立之薪資帳戶（帳號：00000000），供支付97年
3月之員工薪資、業務員佣金及房租；而東震公司因長期虧損，存款不足以支付應繳納之款項，被告屢向張清達反應，張清達一再要求被告代墊，被告陸續為東震公司墊付營業稅款、營利事業綜合所得稅款、及其他雜支費用等款項共達254,472元，是被告提領東震公司上開2筆款項18,953元、223,000元，係用以清償被告所代墊之款項，被告並無業務侵占之犯意及犯行等語。經查：
㈠被告為告訴人東震公司之董事，兼任會計及出納，辦理東震
公司業務員佣金發放、董事分紅及勞健保費用等行政費用之支出等事項，而中國人壽公司於於97年3月21日將357,323元匯入東震公司設於合作金庫屏東分行帳號0000000000000號帳戶，被告於同日自前開帳戶分3次提領18,953元、223,
000元及115,487元，共計提領357,440元等事實，為被告所不爭執，並有經濟部中部辦公室98年3月23日經中三字第09834738850號函及所附東震公司設立、歷次變更登記表、會議紀錄（見他卷第216至281頁）、合作金庫屏東分行98年3月27日合金屏存字第0980001450號函及所附前開帳戶交易明細表（見他卷第286至293頁）、合作金庫屏東分行98年10月22日合金屏存字第0980005039號函及所附取款憑條（見原審卷第25至28頁）等件在卷可稽，是此部分之事實堪以認定。
㈡按刑法第336條第2項之業務侵占罪，須意圖為自己不法之
所有，而侵占其業務上持有之物，始足以構成犯罪。又按刑法上侵占罪之成立，以擅自處分自己持有之他人所有物，或易其持有為所有，而逕為所有人之行為，為其構成要件，其行為態樣雖各有不同，要必具有不法所有之意圖，方與本罪構成之要件相符（最高法院19年度上字第1052號判例意旨參照）。是本件應審究者，係被告提領上開款項之用途為何？有無為自己不法所有之意圖及侵占之犯意？查：
⒈關於被告任職告訴人東震公司期間，有無保管東震公司前開
帳戶之存摺及印章乙節，告訴人東震公司之代表人張清達與被告所述不同，而徵諸證人張百銓證述：伊曾為公司整理帳務資料一段時間，不知何人保管存摺、印章，而東震公司就款項支出並無標準流程規定，且東震公司在96年年底增資前之狀況，是連責任保險金都繳不出來等語（見原審卷第199至201頁），足認東震公司於96年底確因虧損無法支付應付款項，且公司帳務由何人負責之時期畫分不清，責任歸屬已然不明。
⒉被告於97年3月21日所提領之上開款項中，其中115,487元
部分，業經被告於翌日即97年3月22日存入東震公司於屏東郵局所申請設立之帳號00000000號薪資帳戶，並於該日經屏東郵局轉存入包含張清達及被告在內之14人之款項共115,48
7元，而發放當月薪資或業務員佣金等情，有屏東郵局98年11月9日屏營字第0985002941號函及所附薪資存款明細資料在卷可稽（見原審卷第42至48頁）。足認被告辯稱：伊提領該筆115,487元款項，係用於支付告訴人東震公司97年3月之員工薪資等語，洵屬實在，是被告並無侵占該筆115,487元之事實，亦堪認定。
⒊被告辯稱：伊為告訴人東震公司代墊之款項，計如附表各編
號所示之款項，金額共達254,472元等語（見原審卷第230至237頁）。揆之財政部台灣省南區國稅局屏東縣分局98年
3月26日南區國稅屏縣三字第0980010559號函及所檢附之東震公司90年迄今之營業稅及營利事業所得稅報稅資料（見他卷第294至371頁）及被告所提出之東震公司支出單據（見他卷第108至208頁），確有如附表各編號所示之各項支出（單據所在位置詳如附表各該編號備註⑴欄所示）。參以被告於繳納附表編號1至9、19至25之款項時，東震公司前開帳戶內，或無足夠存款以支付該筆款項（詳如附表各該編號備註⑵欄所示），或雖有足夠存款，然檢察官或告訴人均未對於此項應由告訴人繳納，並已繳納之款項，提出告訴人曾自東震公司前開帳戶中提領，或自行以其他方式，將款項交給被告代繳或自行繳納之依據。故被告辯稱：伊因身為東震公司之出納，故先行代繳上開款項等語，即屬有據，而堪採信。另附表編號10至15部分，被告辯稱：伊提領後用於東震公司97年3月間之行政費用支出等語。審究此部分之項目，尚與一般公司經營時所支出之必要費用相符，且檢察官或告訴人均未對於此項應由告訴人繳納，並已繳納之款項，提出告訴人曾自東震公司前開帳戶中提領，或自行以其他方式，將款項交給被告代繳或自行繳納之依據，是公訴意旨指稱被告有侵占此部分款項，亦屬無據。
⒋東震公司之健保費、勞保費及勞工退休金，本應均由東震公
司前開帳戶扣款繳納，然查，如附表編號16之96年12月勞保費、編號17之96年12月健保費、編號18之96年11月勞退保險費，於東震公司前開帳戶之97年2月明細表上，均未見有扣款之情形（見他卷第291頁），經原審函詢行政院衛生署中央健康保險局，上開附表編號17之款項，係於97年2月26日以現金繳納，此有行政院衛生署中央健康保險局99年10月19日健保高字第0996023069號函1紙在卷可稽（見原審卷第18
3頁）。參以東震公司迄今並未經健保局、勞工保險局催繳上開款項，且檢察官或告訴人均未對於此項應由告訴人繳納，並已繳納之款項，提出告訴人曾自東震公司前開帳戶中提領，或自行以其他方式，將款項交給被告代繳或自行繳納之依據，故被告辯稱：因伊已先為東震公司代墊上開費用，嗣後再自東震公司帳戶中提領款項，藉以清償其所代為墊付之款項等語，亦屬有據，而可憑信。
⒌證人 翁國當 於本院審理時證稱：我是執業會計師，東震公司
負責人張清達有委託我們事務所記帳，也有委託我們辦理96至97年的營業稅申報，都是東震公司的會計小姐和我們事務所的承辦小姐接洽，東震公司每兩個月會把開立的發票和支出憑證拿到事務所來，我們依據上開資料記帳並申報營業稅。東震公司繳納稅款的金錢來源我不清楚，我沒有見過被告，也不知道張清達於97年2月12日到同年3月12日入監服刑，原則上我們公司不會幫客戶代繳稅款，我們核算稅款之後，都是交由客戶自行繳納等語（見本院卷第43至45頁）。依證人翁國當上開證述內容，其既不清楚東震公司繳納稅款之金錢來源，亦無法證明東震公司之稅款係由東震公司委由其所經營之會計師事務所代為繳納，則其上開證述情節，即無從執為對被告有利或不利之認定。
二、綜上所述，被告既因告訴人東震公司之存款不足，無法支應相關費用，因而先行代為墊付，嗣於中國人壽公司將款項匯入東震公司帳戶後，自行提領而清償其所代墊之款項，縱未事先經告訴人東震公司代表人張清達之同意，然此要屬程序上之瑕疵，尚難執此逕認被告主觀上有意圖為自己不法所有之侵占犯意。本件檢察官認被告涉嫌前揭犯行所憑之證據，既尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，亦不足以使本院形成被告有罪之心證，則被告前後所辯雖有不一之情形，仍不得率然推斷其有侵占之犯行。此外，本院依卷內現存全部證據資料，復查無其他證據足資認定被告確有檢察官所起訴之犯行，即屬不能證明被告犯罪，揆諸前開說明，自應為被告無罪之諭知。
三、原審因而認被告犯罪無法證明，而為無罪之諭知，認事用法並無違誤。檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
伍、被告經合法傳喚，無正當理由未於審判期日到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。
中華民國100年6月21日
刑事第十一庭審判長法官翁慶珍
法官石家禎法官孫啟強以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國100年6月21日
書記官劉鴻瑛附表：
┌──┬──────────┬────┬─────┬─────────┬──────┐│編號│項目│金額（│繳款日│備註⑴│備註⑵（系爭││││新臺幣）│││帳戶餘額）│├──┼──────────┼────┼─────┼─────────┼──────┤│1│96年1、2月營業稅額│23,783元│96.03.15│他卷第329頁、本院│4,078元││││││卷第213頁││├──┼──────────┼────┼─────┼─────────┼──────┤│2│96年3、4月營業稅額│29,054元│96.05.16│他卷第330頁、本院│14,629元││││││卷第215頁││├──┼──────────┼────┼─────┼─────────┼──────┤│3│96年5、6月營業稅額│25,649元│96.07.17│他卷第331頁、本院│264元││││││卷第217頁││├──┼──────────┼────┼─────┼─────────┼──────┤│4│96年7、8月營業稅額│18,541元│96.09.18│他卷第332頁、本院│8元││││││卷第219頁││├──┼──────────┼────┼─────┼─────────┼──────┤│5│96年9、10月營業稅額│11,514元│96.11.19│他卷第333頁、本院│141,693元│││（含滯納金114元）│││卷第221頁││├──┼──────────┼────┼─────┼─────────┼──────┤│6│96年11、12月營業稅額│13,562元│97.01.16│他卷第334頁、本院│17元││││││卷第223頁││├──┼──────────┼────┼─────┼─────────┼──────┤│7│97年1、2月營業稅額│12,881元│97.03.21│他卷第135、335頁│406元│││（含滯納金127元）│││││├──┼──────────┼────┼─────┼─────────┼──────┤│8│96年度營利事業綜合所│37,383元│不明│他卷第108頁、本院││││得稅│││卷第237頁││├──┼──────────┼────┼─────┼─────────┼──────┤│9│96年東震公司責任保險│47,211元│不明│他卷第108頁、本院││││費│││卷第237頁││├──┼──────────┼────┼─────┼─────────┼──────┤│10│文具│217元│97.03.07│他卷第128、129頁││├──┼──────────┼────┼─────┼─────────┼──────┤│11│影印機清潔板│1,890元│97.03.13│他卷第130、131頁││├──┼──────────┼────┼─────┼─────────┼──────┤│12│拜拜（97年農曆2月15│750元│97.03.22│他卷第132頁││││日）│││││├──┼──────────┼────┼─────┼─────────┼──────┤│13│郵資│1,740元│97.03.21│他卷第136、137頁││├──┼──────────┼────┼─────┼─────────┼──────┤│14│97年2月電話費│3,223元│97.03.31│他卷第138頁││├──┼──────────┼────┼─────┼─────────┼──────┤│15│RO濾心1組│3,120元│97.03.31│他卷第139、140頁││├──┼──────────┼────┼─────┼─────────┼──────┤│16│96年12月勞保費│3,231元│97.2月初│││├──┼──────────┼────┼─────┼─────────┼──────┤│17│96年12月健保費│3,611元│97.02.26│││├──┼──────────┼────┼─────┼─────────┼──────┤│18│96年11月勞退保險費│1,044元│97.2月初│││├──┼──────────┼────┼─────┼─────────┼──────┤│19│96年11、12月會計事務│3,000元│97.01.15│他卷第118、119頁││││所記帳費│││││├──┼──────────┼────┼─────┼─────────┼──────┤│20│會計事務所發票費│18元│97.01.15│他卷第118、119頁││├──┼──────────┼────┼─────┼─────────┼──────┤│21│96年會計事務所結算費│1,500元│97.01.15│他卷第118、119頁││├──┼──────────┼────┼─────┼─────────┼──────┤│22│96年公司變更代辦費│8,000元│97.01.31│他卷第118、119頁││├──┼──────────┼────┼─────┼─────────┼──────┤│23│碳粉匣│2,300元│97.01.04│他卷第109、110頁││├──┼──────────┼────┼─────┼─────────┼──────┤│24│公司登記費│500元│97.01.15│他卷第116頁││├──┼──────────┼────┼─────┼─────────┼──────┤│25│公司證書費│750元│97.01.15│他卷第117頁││└──┴──────────┴────┴─────┴─────────┴──────┘