裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年聲字第272號刑事裁定
裁判日期：民國102年03月26日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定102年度聲字第272號抗告人臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察官受刑人葉文英上列抗告人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（102年度執聲字第86號），經抗告人就本院於民國102年2月27日所為裁定提起抗告，本院更正裁定如下：
主文本院於民國102年2月27日所為原裁定撤銷。
葉文英因毒品危害防制條例等共拾罪，分別處如附表所示之刑，應執行有期徒刑拾柒年拾月。
理由
一、抗告意旨略以：刑法第50條業於民國102年1月25日修正公布，依修正後刑法第50條第2項規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後刑法第50條第2項則規定：「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」。本件受刑人葉文英所犯如附表所示10罪，除其中編號3至8、10不得易科罰金外，其餘所示之罪刑均得易科罰金；且受刑人葉文英業於102年2月20日具狀請求檢察官聲請定應執行刑，該聲請狀並附於卷內；原裁定一時失察，遽以卷內無受刑人葉文英請求檢察官聲請定其應執行刑之相關資料，駁回本件聲請，自屬違背法令。爰請將原裁定撤銷，另為適法之裁判等語。
二、按「原審法院認為抗告有理由者，應更正其裁定；認為全部或一部無理由者，應於接受抗告書狀後3日內，送交抗告法院，並得添具意見書。」，刑事訴訟法第408條第2項定有明文。
三經查：
㈠本件抗告人上開抗告意旨所指摘等情，本院認為屬實，其提
起本件抗告為有理由，自應由本院依法定受刑人葉文英之應執行刑。
㈡按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行
為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。本件受刑人葉文英行為後，刑法第50條業於102年1月25日修正公布。修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後刑法第50條則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」；「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」。則依修正後規定，對於裁判前所犯數罪存有該條第1項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，已不得併合處罰之。參諸刑法總則編第七章有關數罪併罰之規定，係立法者基於刑事政策之考量，避免數罪累計而處罰過嚴，罪責失衡，藉此將被告所犯數罪合併之刑度得以重新裁量，防止刑罰過苛，以保障人權；惟如受刑人所犯之數罪中有原得易科罰金之罪者，將因合併定執行刑之他罪而產生不同之結果，於數罪中兼有不得易科罰金之刑時，經定其應執行刑，原可易科罰金之刑，亦不得易科罰金，於受刑人是否有利，仍應依個別情狀甄別之，依修正後規定，於裁判前所犯數罪兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，其是否依刑法第51條定應執行刑，繫乎受刑人之請求與否，而非不問受刑人之利益與意願，一律併合處罰之，經比較結果，以修正後之規定較有利於本件受刑人葉文英。
㈢本件受刑人葉文英所犯如附表所示10罪，業經臺灣高雄地方
法院100年度簡字第6512號（附表編號1）、本院101年度上訴字第552號（附表編號2至10）判處如附表所示之刑，並於附表所示之日期分別確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、相關刑事判決書（臺灣高雄地方法院100年度簡字第6512號、本院101年度上訴字第552號）在卷可稽。而附表所示各罪，除其中編號3至8、10不得易科罰金外，其餘所示之罪刑均得易科罰金，受刑人葉文英亦於102年2月20日具狀請求檢察官聲請定應執行刑，茲檢察官聲請定其應執行之刑，本院審核認聲請為正當，應定其應執行之刑。又受刑人葉文英所犯如附表編號2至10所示共9罪，固經本院101年度上訴字第552號定應執行刑有期徒刑17年6月，惟現受刑人既有附表編號1至10所示之10罪應定執行刑，則前罪所定之應執行刑即當然失效，本院自可更定該等罪之應執行刑。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第408條第2項，刑法第2條第
1項、第50條第2項、刑法第53條、第51條第5款，裁定如
主文。中華民國102年3月26日
刑事第二庭審判長法官周賢銳
法官黃建榮法官曾逸誠以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀。
中華民國102年3月26日
書記官林佳蓉