裁判字號：臺灣高等法院95年上易字第2318號刑事判決
裁判日期：民國96年01月12日
裁判案由：侵占
臺灣高等法院刑事判決95年度上易字第2318號上訴人即被告甲○○選任辦護人 張振興 律師上列上訴人因業務侵占案件，不服臺灣臺北地方法院，95年度易字第559號，中華民國95年10月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第15224號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
甲○○緩刑叁年。
事實
一、甲○○自民國（下同）92年4月間起，至乙○○所開設，位於臺北市○○區○○街○○號1樓之「媽媽樂早餐店」內擔任店員，負責店內早餐營業、收取、保管款項及整理店務等工作。詎竟自93年下半年某日起，迄94年3月底某日止（其於同年4月1日正式離職），基於意圖為自己不法所有之概括犯意，在上址店內，利用乙○○之信賴及其執行業務之便，以如附表所示之時、地、方式，連續將其向客人所收取之早餐營收款項及店內抽屜、零錢盒、招財貓存錢筒等處所置放之現金款項，易持有為所有，予以侵占入己。嗣因店內收入與日遽減，乙○○發覺有異，經裝置監視器錄影蒐證後，始查悉上情，而報警處理。
二、案經乙○○訴由臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第158條之3、第159條之1第2項定有明文。查：證人乙○○於偵查中具結之證詞，經核並無顯有不可信之情形，依刑事訴訟法第158條之3反面推論、第159條之1第2項規定，有證據能力，先予敘明。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○對於其在乙○○所開設上址「媽媽樂早餐店」內，擔任店員之工作，且其自93年8、9月間起，至94年3月31日離職時，確有如附表編號1至4所示之事實均坦認在卷，核與證人乙○○、 鄭王 美娥 分別於偵查中、原審法院審理時對於此部分所為之結證述內容大致相符。此外，復有監視錄影翻拍照片26幀、原審法院勘驗筆錄暨翻拍照片5幀附卷可稽，足以佐憑前述被告自白之真實，據此，足堪認定附表編號1至4所示之情節應為實情。惟被告於原審矢口否認有如附表5所示之事實，並辯稱：我僅有被監視錄影所錄到，拿取「媽媽樂早餐店」店內財物之行為，我對證人 王麗 娟所證述情節，並無印象，我認為證人 王麗娟 係經由乙○○告知情形，才為如此之證述，故如附表編號5所示之事實並非實在，且證人鄭 王美娥 確實有交代我收好零錢再交給她云云。被告辯護人之辯護意旨則略以：被告用隱蔽之方法竊取財物，係涉犯竊盜罪嫌等語。
二、經查：
（一）、證人 鄭王美娥 於原審法院審理時結證稱：我不曾從
被告手上拿取她整理好之錢袋，因為店內錢的事情，均係我兒子在處理，我不管錢的事情等語無誤（見原審法院卷95年10月3日審判筆錄），足認被告將店內紙鈔、硬幣等現金放入衣袋、褲袋或其預備之塑膠袋或包包中之行為，並非遵從鄭王美娥之交代辦理，至為明確，故被告辯解其所拿取之部分金錢，係依證人鄭王美娥私下指示，並於打烊後始交付予鄭王美娥乙情顯然虛偽，而不可採信。
（二）、證人王麗娟於原審法院審理時結證稱：我約於93年
下半年時，有一次我拿1千元給被告，被告放在她自己之圍裙口袋中，打開抽屜拿零錢及百元紙鈔找我，而將自己口袋中之千元鈔票，放在煎檯旁左側第一個抽屜內花花之小花布包內。我本來以為被告可能是鄭王美娥的姊妹，因為乙○○跟被告說話的口氣很好，我覺得他們很信任被告，所以不疑有他。但被告離職後，我問鄭王美娥為何被告沒有做了，鄭王美娥跟我說被告拿錢被抓到了，我才想到說我上次看到的情形，就是被告在拿錢等語（見原審法院卷95年7月27日審判筆錄），復衡情證人與被告並無冤仇嫌隙，應無故意誣陷被告，卻陷自己於罪責較重之偽證罪嫌之理，足認被告確有如附表5所示之侵占犯行無誤。被告於此所辯，顯屬卸責脫免之詞，無足可採。
（三）、證人（即告訴人）乙○○於原審法院審理時亦結證
稱：我店內之總損失真的難以估算，但我所看到（能確認）之部分，即錄影帶所顯示之部分。每天早上大部分時間都是被告比我早到，我一直將店內鑰匙交給被告，被告平常開店門時，店內就已經有錢，因為我每天結算之後，會在店內放次日營業所需之款項，金額大約2千元至3千元不等。我放在店內之找零金或從顧客處收取之款項，店員在營業範圍內都可以自由使用，例如：找零時候，如果零錢沒有了，我通常都會裝好一袋袋零錢，被告就可以自己打開零錢袋，倒至零錢盒，作營業使用。從客人那邊收取之款項，如係零錢，亦會丟到剛剛所述之零錢盒裡，而鈔票係放在抽屜。如果客人需要找鈔票時，從其他顧客處收取之鈔票，被告亦可拿去找零使用，且我也會在店內抽屜裡放一些散鈔，可以用作與客人找零，員工於營業中均可打開放錢之抽屜使用等語無訛（見原審法院卷95年10月3日審判筆錄），徵以被告於警詢時即供稱：我老闆及老闆母親自從我上班後，即將該店交由我「全權處理」，我於營業時間，替客人找錢及付桶裝瓦斯費、雜費等，均為店內許可行為等語（見偵查卷第4頁），足以認為被告係基於受聘在上址店內擔任店員，受到證人乙○○高度信賴之授權，受允許得收受、管理店內款項及店務之機會，而藉執行業務之便，將其所持有之金錢款項，利用如附表所示之方式納為己有，故其侵占店內款項之犯行，應屬無疑。
（四）、另以，檢察官起訴書雖認被告每次均係拿取上址店
內約1、2千元現金款項乙情，惟已經被告予以否認，並以：我每次只會拿店裡1、2百元等詞置辯。佐以證人乙○○於原審法院審理時已結證稱：我之前係依據店內飲料機賣出飲料之數量，與（每日）收入比較，發現有時有超過1千元落差，有時候就沒有超過1千元落差，因落差超過1千元就不正常，所以才裝監視機器蒐證。我每日結算營收之方式，除以飲料機計算之外，其他部份，我就沒有（認真）結算等語（以上均見原審法院卷95年10月3日審判筆錄），則證人乙○○既未精確結算每日損失，其於偵查中所為「每次1、2千元」之證述，應僅係依據偶然（某1日）之概算數額，進而推估總額之結果，因無積極證據足資佐憑，自難僅據其前開粗略估計損失之情形，即遽予認定此為被告侵占款項之數額。至於，證人鄭王美娥雖於原審法院審理時證稱：上開招財貓存錢筒，我估算可裝共1萬元硬幣等語，惟既無實證可資證明當時招財貓存錢筒之情形（例如：招財貓存錢筒當時究係全滿或半滿、被告侵占後所剩餘之硬幣數量、種類及金額等），本院亦無法單憑證人鄭王美娥尚無根據之估算，而認定被告侵占招財貓存錢筒內款項之數額。再者，經原審法院數度勘驗監視錄影之畫面，因僅能觀察被告拿取鈔票或硬幣之情形，且由於畫面之素質及角度，並無法藉此影像計算出被告每次侵占鈔票或硬幣之數量，故依「罪疑唯有利於被告」之法理，以被告此部分之自白，計算出其於附表編號1、3所示事實之侵占數額為每次約1百餘元；於附表編號4所示事實之侵占數額為1百元鈔票及2百元鈔票各1次（因共有2次）；於附表編號2係侵占約1千元，併此敘明。
（五）、綜上所言，被告前開所辯，均為臨訟卸責之詞，委
無足採。本案事證明確，被告上述多次業務侵占犯行，均堪以認定，應依法論科。
三、查被告甲○○行為後，刑法業於95年2月2日修正公布，95年7月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。茲本條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。而本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭會議決議參照）。而刑法第336條第1項業務侵占罪之法定刑為「6月以上，5年以下有期徒刑，得併科1千元以下罰金」，就罰金部分，依修正後刑法施行法第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」及修正後刑法第33條第5款將罰金刑定為「新臺幣1千元以上，以百元計算之」等規定，則刑法第336條之罪所得科處之罰金刑最高為新臺幣3萬元，最低為新臺幣1千元，然依被告行為時之刑罰法律，即罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定之提高倍數10倍暨修正前刑法第33條第5款所定罰金最低額1元計算，前開業務侵占罪之罰金刑最高為銀元1萬元，最低為銀元10元，換算為新臺幣後，最高額雖與新法同為新臺幣3萬元，惟最低額僅新臺幣30元。比較修正前、後之刑罰法律，自以修正前之法律較有利於被告。又按刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正刪除，並於95年7月1日施行。故於新法修正施行後，被告之數犯罪行為，即須分論併罰，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即修正前刑法第56條規定論以連續犯。綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1項前段、後段規定，以95年7月1日修正公布施行前之刑法相關規定及罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條廢止前規定，對於被告較為有利，自應適用修正前之相關規定予以論處。
四、次按侵占業務上持有物之罪，以其所侵占之他人所有，係因執行業務而持有為構成要件。故上位者所有之物，因上位者與下位者間，具有高度信賴關係，而授予下位者某種程度之處分權，應認為屬於下位者所持有，如下位者擅自予以處分時，應成立侵占罪，自與未居於業務上地位持有財物，財物屬於上位者所持有，下位者僅屬於監視者或持有輔助者時，其係乘人不備竊取上位者所有財物之竊盜行為有別。被告及其辯護人辯稱被告所為僅係竊盜云云，自無可採。核被告甲○○所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。檢察官起訴書引用起訴法條為刑法第320條第1項竊盜罪，容有誤會，惟因此與檢察官原起訴之社會基礎事實同一，經原審法院當庭向被告諭知罪名後（見原審法院卷95年10月3日審判筆錄），爰依刑事訴訟法第300條變更檢察官援引之應適用之法條如前，附此說明。而被告前開多次業務侵占之犯行，時間緊接，且所犯係犯罪基本構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，論以一罪，並加重其刑。
五、原審同此事實認定，審酌被告並無前科，素行尚佳，有本院被告前案紀錄表可憑，其犯罪之動機、目的乃因貪圖不法小利、其生活狀況、智識程度，並斟酌其所侵占之財物價值及因而導致告訴人蒙受財產上之損失，並使告訴人在店務管理上產生極大困擾，其犯罪所生之危害程度，又其於原審偵審之初，一再飾詞否認犯行，存有飾卸僥倖之心，本應從重量刑，惟其於原審法院審理時，因知本案證據確鑿，而對部分犯行認罪，並當庭表示後悔之意，及其犯罪後之態度等一切情狀，變更起訴法條後，依刑法第56條（修正前），第336條第2項，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，量處有期徒刑拾月。並以
（一）、公訴意旨另略以：被告甲○○除有如附表所示之業
務侵占犯行外，並自93年3、4月間起，迄94年3月底止，基於意圖為自己不法所有之概括犯意，而在上址店內，有多次以將顧客所給付之紙鈔放至其所穿著之圍裙袋內，再轉裝至其所有之皮包內及直接將店內抽屜內之零錢置放於其所有之皮包內，或趁乙○○不知情之際，以置放在店內櫃臺上之零錢，與乙○○兌換紙鈔等方式，每次拿取約1千元至2千元不等之款項等情，而認被告於此亦涉犯有竊盜罪嫌。
（二）、訊據被告甲○○堅詞否認有上開公訴人所指（除附
表編號1至4以外）之情事，辯稱：我並非每日做這樣的事情，監視錄影有攝錄到的部分我都認罪，我做錯事我承認，但是我沒做的事情，就是沒有等語。查：（１）、公訴人前揭所認，無非係因證人鄭茂良前於偵查中證述：我從94年4月間起，每月結算「媽媽樂早餐店」營業所得，都發現營業額減少情形，經裝設監視錄影帶才發現被告每日取走店中1千元至2千元不等之營收所得等語，為其主要憑據，惟證人乙○○亦於本院審理時已結證稱：其所看到（能確認）之部分，即監視錄影帶所顯示之部分等語無訛（見本院卷95年10月3日審判筆錄），且經原審法院勘驗監視錄影帶影像，佐諸證人王麗娟所為之證述，亦僅有如附表所示之部分足堪認定，尚無其他積極證據，可資認定被告除附表所示之情形外，尚有其他多次竊盜（或業務侵占）犯行。（２）、本院所勘驗之監視錄影帶影像，其中，光碟片編號1之內容如下：被告有從櫃檯上零錢盒取出
10枚1元硬幣後，被告將10元硬幣先放抹布上，轉身拿袋子，‧‧‧從抹布上取走10元後走出早餐店，之後，被告出現在早餐店，但無法確知被告有無帶報紙回早餐店；而光碟片編號2之1（播放時間19分59秒至23分56秒）之內容則係：被告有從抽屜內取出零錢盒置於櫃檯上，再從櫃檯上之零錢盒，取數量不明之硬幣後，走出早餐店。嗣被告右手臂夾報紙回到早餐店。是以，光碟編號2之1（播放時間
19分59秒至23分56秒）之部分，已足證明被告拿取10元係為購報回店內，此當非竊盜或侵占行為無誤；另光碟片編號1所示之部分，雖無攝錄到被告攜報返回店內之具體影像，但被告既於拿取10元硬幣後走出店內，且其又有如同前揭光碟編號2之1影像所示，拿取店內零錢外出購報之習慣，再者，衡情倘若被告確有意欲竊盜或侵占此10元硬幣，自可利用如附表所示之慣用方式為之，並無將硬幣再拿出店外之必要，基此，尚無從認定被告此部分係屬竊盜或侵占行為。（３）、證人王麗娟雖於本院審理時結證稱：我曾於早上約5點半、6點去買早餐時，看到被告將一些零錢收起來放在塑膠袋內，而從布包拿出一袋零錢，與告訴人乙○○換取2千元鈔票乙節，因證人王麗娟同時亦結證稱：我看到被告將收起來之零錢放在第一個抽屜內等語無誤，基此，並無從排除被告此部分之行為係整理店務、收納款項之行為，亦即，尚無從認定被告於此有將所收取並放入塑膠袋內之零錢納為己有而予以侵占之情形。（４）、至證人鄭王美娥雖於本院審理時仍證稱：被告每日均約於早上4時半時，即到店內拿取款項，時間長達半年之久云云，然此亦無其他證據足資佐憑，且證人鄭王美娥並未實際經手店內財務，既據其供陳在卷，自以證人乙○○前揭所證述之情節，較屬可採。證人鄭王美娥此部分之證述內容，既非無疑，其所指被告此部分之犯行自屬不能證明，附此說明。（５）、依上開說明，本應就此部分對被告為無罪之諭知，惟檢察官認為此部分之事實，均與前揭本院認定有罪之業務侵占犯行，依修正前刑法第56條規定有裁判上一罪之連續犯關係，本院爰不另為無罪之諭知等語。其認事用法，核無違誤。被告上訴，核無理由，應該駁回。查被告前未曾犯罪，此有上開前案紀錄表乙份在卷可稽，被告為單親家庭，育有一女 林子淇 ，此有其提出之戶籍謄本可按，其女罹患精神分裂症，有卷附台北市立聯合醫院松德院區出具之診斷證明書可證，其經此科刑之教訓，應無再犯之虞，本院認其刑之宣告，以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑叁年，以資兼顧。又被告行為後，刑法第74條有關緩刑之規定，業經修正，應適用修正後緩刑之規定，附此敍明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中華民國96年1月12日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官張正亞法官陳榮和以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官劉麗芬中華民國96年1月16日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第336條第2項：
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
附表：
┌──┬─────┬──────────────┬────┐│編號│時間│侵占之方式及財物價值（新臺幣│備註│││（民國）│）││├──┼─────┼──────────────┼────┤│1│94年2月至3│甲○○利用其擔任「媽媽樂早餐│光碟片編│││月下旬某日│店」店員，收取客人早餐款項之│號2之1││││機會，在上址店內，先以左手收│││││受鈔票，並開啟左邊第二個抽屜│││││，做出放入鈔票動作後，再以左│││││手將鈔票夾放入自己長褲口袋中│││││之方式，易持有為所有，將其所│││││管領之現金鈔票約一百餘元，予│││││以侵占入己。││├──┼─────┼──────────────┼────┤│2│94年3月底│甲○○利用其擔任「媽媽樂早餐│光碟片編│││（28或29日│店」店員，可掌理、使用店內金│號3│││其中1日）│錢之機會，在上址店內，以先持││││早上4、5時│抹布包裹櫃檯前放置店內零錢之││││許│招財貓存錢筒佯裝擦拭狀，同時│││││由底部開啟存錢筒，而取出招財│││││貓存錢筒內五十元及二十元硬幣│││││，共計約二十個，並將硬幣放入│││││塑膠袋綁好後，再放入置在水槽│││││旁邊之袋內之方式，易持有為所│││││有，將其所管領之硬幣共約一千│││││元，予以侵占入己。│││││││├──┼─────┼──────────────┼────┤│3│94年3月下│甲○○利用其擔任「媽媽樂早餐│光碟片編│││旬某日│店」店員，可掌理、使用店內金│號4、5之││││錢之機會，在上址店內，以打開│1││││店內抽屜，拿取些許硬幣後，再│││││放入置放在水槽邊之包包中之方│││││式，易持有為所有，將其所管領│││││之硬幣每次約一百餘元，予以侵│││││占入己，共計有二次。│││││││├──┼─────┼──────────────┼────┤│4│94年3月下│甲○○利用其擔任「媽媽樂早餐│光碟片5│││旬某日│店」店員，收取客人款項之機會│之1、2之││││，在上址店內，以收取客人交付│1││││之鈔票一百元、二百元各一次後│││││，卻不放入抽屜或零錢盒等處，│││││而以衛生紙掩護將之放入被告左│││││上衣口袋方式，易持有為所有，│││││將其所管領之現金，予以侵占入│││││己，共計二次，金額共為三百元│││││。││├──┼─────┼──────────────┼────┤│5│93年下半年│甲○○利用其擔任「媽媽樂早餐│證人王麗│││某日│店」店員，與客人交易，收取客│娟之證述││││人款項之機會，在上址店內，以│。││││收取客人王麗娟所交付之鈔票約│││││一千元後，先放入圍裙中，不放│││││入抽屜，再由圍裙口袋取出鈔票│││││，逕放入自己小花布包之方式，│││││易持有為所有，將其所管領之現│││││金，予以侵占入己。││└──┴─────┴──────────────┴────┘