臺灣高等法院高雄分院108年度侵上訴字第108號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年侵上訴字第108號刑事判決

裁判日期：民國109年03月25日

裁判案由：妨害性自主

臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度侵上訴字第108號上訴人即被告 陳皇宇 選任辯護人 翁松崟 律師(法扶律師)上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院107年度侵訴字第30號，中華民國108年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第2457號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○犯對未滿十四歲之女子為性交罪，共肆罪，各處有期徒刑壹年捌月。應執行有期徒刑參年。
事實
一、乙○○於民國106年間結識未滿14歲代號0000-000000號之女子（00年0月生，名籍詳卷，下稱甲○）並與其交往。乙○○明知甲○未滿14歲，竟基於對未滿14歲之女子為性交行為之犯意，分別為下列行為：
(一)於106年8月底某日夜間，在高雄市前鎮區樂群國小廁所內，先以手指插入甲○陰道後，接續以性器插入甲○陰道之方式，對甲○合意性交1次。
(二)於106年10月上旬某日夜間，在高雄市前鎮區光華國中走廊，先以手指插入甲○陰道後，接續以性器插入甲○陰道之方式，對甲○合意性交1次。
(三)於106年10月下旬某日夜間，在高雄市前鎮區光華國中廁所內，先以手指插入甲○陰道後，接續以性器插入甲○陰道之方式，對甲○合意性交1次。
(四)於106年12月7日夜間，在高雄市鳳山區「新仙洲網咖」包廂內，先以手指插入甲○陰道後，接續以性器插入甲○陰道之方式，對甲○合意性交1次。
二、案經甲○及甲○之母（代號0000-000000A）訴由高雄市政府警察局前鎮分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序部分
一、按「行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊」、「行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊」，性侵害犯罪防治法第12條第2項、兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明文。本案屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因法院所製作之判決書係屬必須公示之文書，若告訴人即被害人甲○、甲○母親之名籍、住居所地址等資料經公開，均有足以識別甲○真實身分之虞，爰依上開規定皆以代號稱之，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第81、141頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由上開事實，業據上訴人即被告乙○○(下稱被告)於原審、本院審理中坦承不諱（原審卷二第49頁、第49頁反面、本院卷第83、140、147頁），核與證人即告訴人甲○於警詢、偵訊之證述大致相符（警卷第7頁至第9頁，偵卷第11至第12頁反面）；又告訴人甲○於106年12月12日報警並至大同醫院接受採證，經醫師採集其陰道檢體送驗，檢出男性Y染色體，復經員警採集被告之唾液，與上開Y染色體為DNA-STR鑑定，經鑑定結果為甲○陰道之男性Y染色體之DNA-STR型別，與被告之型別相同等節，有內政部警政署刑事警察局107年1月22日刑生字第1068027085號鑑定書、107年2月9日刑生字第1070006472號鑑定書在卷可憑（偵卷第5頁、第5頁反面、第7頁至第8頁），此外，復有案發現場照片（警卷第13至17頁）、甲○與被告之Facebook對話訊息截圖在卷可憑（警卷第18至24頁），足認被告前開任意性自白與事實相符，堪信為真實。綜上，本件事證明確，被告如事實欄所載之犯行，堪予認定，應依法論科。
二、論罪
(一)核被告如事實欄所為，均係犯刑法第227條第1項之對未滿14歲女子為性交罪。又刑法第227條第1項之罪，係特別規定以被害人年齡為未滿14歲者為其處罰之特殊要件，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項後段規定，自無庸再依同條第1項前段規定加重其刑。再被告所犯上開4次對未滿14歲之女子為性交罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
(二)按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌減其刑。其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，亦即有無特殊之原因及環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷，此有最高法院95年度台上字第6157號判決意旨可資參照，而刑法第227條第1項之規定，對於未滿14歲之女子為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑，刑度非輕，然對於未滿14歲之女子為性交之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，故有依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，審酌是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本案被告與甲○相識交往，因一時失慮，對甲○先後4次合意性交行為，所為固值非議，惟考量於案發當時因兩情相悅，一時無法克制自己情慾發生性交行為，且被告與甲○前3次性交時年僅19歲，第4次性交時甫滿20歲，為年輕男女，因相戀自願發生性行為之情形，若一律以刑法第227條第1項之刑罰論處，未免過苛，且被告犯罪後，迭於偵查、原審及本院審理時均坦承犯行，顯見被告犯後已知悔悟，並與被害人甲○及家屬達成和解，有臺灣高雄地方法院109年度重訴字第18號和解筆錄可按，尚非惡性重大不赦，參以被告前未曾有任何犯罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，素行良好，案發當時年僅19歲，年紀尚輕，思慮難免未周，被告犯罪之手段、情節之輕重，且被告正值青壯之年，仍有可為，堪認其犯罪之原因與環境等情狀，在客觀上尚可憫恕，倘處以法定最輕本刑，仍屬失之過苛，而有情輕法重之情，在客觀上足以引起一般人之同情，其情節實堪憫恕，被告所犯對未滿14歲之女子為性交罪，共4罪，各罪縱量處被告法定最低本刑有期徒刑3年，仍與刑法對於未滿14歲之女子為性交罪本欲處罰之對象與惡性，顯有相當落差，難謂符合罪刑相當性及比例原則，爰就被告所犯對於未滿14歲女子為性交共4罪，均依刑法第59條規定減輕其刑。
三、上訴論斷的理由
(一)原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：㈠、查以性器以外之其他身體部位進入他人性器為性交方式之一，本件被告與甲○先後4次性交，均先以手指進入甲○陰道，接續以性器進入甲○陰道為之。原判決對於被告與甲○先後4次性交行為，未載明被告先以手指進入甲○陰道之性交方式，尚有未洽。㈡、被告犯罪情狀顯可憫恕，已如前述，原判決未依刑法第59條規定減輕其刑，亦有未合。被告上訴意旨以原審未依刑法第59條規定減輕其刑，指摘原判決不當，為有理由，且原判決亦有上述可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判，
(二)爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知甲○係未滿14歲之少女，性自主權觀念未臻成熟完備，仍有特別加以保護之必要，然其為滿足一己性慾，無視甲○僅為13歲之少女與之為性交行為，嚴重影響甲○之身心健康與人格健全發展，所為實有不該，惟念被告與甲○因兩情相悅一時無法克制自己情慾發生性交行為，且被告犯罪後，迭於偵查、原審及本院審理時均坦承犯行，顯見被告犯後已知悔悟，並與被害人甲○達成和解，有民事和解筆錄可按，尚非惡性重大不赦，參以被告前未曾有任何犯罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，素行良好，案發當時年僅19歲，年紀尚輕，思慮難免未周，且被告自 陳國中 畢業、未婚、無子女、前以擔任外包工人為業、月薪約新臺幣25,000之智識程度、生活狀況及其犯罪之動機、手段等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。又刑法第51條第5款規定，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併刑期以下，定其刑期。考量被告對未滿14歲之甲○所犯之4次性交行為，均係反覆以相類手段侵害相同的性自主法益，且時間間隔相近（均集中在106年8月至12月間），又人之生命有限，如以實質累加方式定應執行刑，則處罰刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，另參考刑法第51條第5款係採限制加重原則，而非累加原則意旨等一切情狀，定其應執行刑有期徒刑3年，以示懲戒。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第227條第1項、第53條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官毛麗雅提起公訴，檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中華民國109年3月25日
刑事第二庭審判長法官黃壽燕
法官范惠瑩法官周賢銳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年3月25日
書記官梁美姿附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第227條第1項對於未滿14歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。