裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第537號刑事判決
裁判日期：民國101年05月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第537號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告鄭世安選任辯護人楊正評律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院100年度訴字第844號，中華民國100年12月22日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第4193、13267號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告鄭世安明知 海洛因 為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，依法不得販賣，竟與 徐素娟 （另經原審以100年度訴字第238號判處罪刑確定）共同基於販賣第一級毒品之犯意聯絡，推由徐素娟於民國99年12月3日晚間23時56分38秒，持用門號0000000000號行動電話與 吳昇 學所持用之門號0000000000號行動電話聯繫交易海洛因事宜後，復由被告於翌（4）日凌晨1時許，在桃園縣○○鄉○○路○○○號「古新公司」附近某不詳地點，以新臺幣2（下同）千元之價格，販賣海洛因予 吳昇學 1次。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項，第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；此所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告涉犯前揭共同販賣海洛因罪嫌，無非係以被告於警、偵訊之供述、證人吳昇學於偵查之證述，行動電話門號0000000000號於99年12月3日晚間23時56分38秒及翌（4）日凌晨零時38分8秒及凌晨1時2分3秒之通訊監察譯文、法務部調查局100年7月26日調科參字第10000435770號聲紋鑑定報告書及語音分析暨聲紋鑑定等資料為其主要論據。訊據被告堅決否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱：伊並未使用徐素娟的行動電話門號0000000000號與吳昇學聯絡，通訊監察譯文中徐素娟所稱之「老公」不是伊，伊與徐素娟雖是男女朋友，但剛認識不久，徐素娟還沒有離婚，且在桃園也有其他男友等語。
四、經查：㈠吳昇學有於99年12月3日晚間21時0分34秒，以其持用之門號
0000000000號行動電話撥打徐素娟持用之門號0000000000號行動電話，表示欲購買2千元海洛因，嗣後在吳昇學所任職之「古新公司」附近某處完成交易之事實，業據證人徐素娟、吳昇學於另案（即原審100年度訴字第238號徐素娟違反毒品危害防制條例乙案，下稱另案）偵審時坦承不諱，並有如附表所示之通訊監察譯文在卷可佐（見偵字13267號卷㈠第169頁），此部分事實自堪認定。而依附表編號2至4之通訊監察譯文內容所示，該次交易顯有另1名男子（下稱該名男子）參與，是本案應審究者厥為：該名男子參與之程度為何，即究竟係受徐素娟指示單獨駕車前往約定地點交易，抑或係駕車搭載徐素娟共同前往，於抵達後由徐素娟下車與吳昇學進行交易？而該名男子究竟是否為被告？茲分述如下：
⒈吳昇學於另案警詢、偵查時雖均供稱該次交易係徐素娟託該
名男子駕車前來與其進行交易，其證稱：「我以2千元購得毒品海洛因，數量我不知道，該次交易因為天色昏暗，我看不清楚該男子」、「這1次是徐（即徐素娟）託1個男子與我聯絡，該男子開車過來與我交易海洛因，該次我以2千元購得毒品海洛因，數量我不知道，地點是在我公司路口的便利商店，我就將現金2千元交給該男子」等語（筆錄影印附於本院卷第66、74頁）。惟徐素娟於另案原審則供稱：「起訴犯罪事實二、㈣（即本案）承認犯罪， 黃國慶 是我的上頭，我的毒品那時候都是向他拿的，那時他要收錢，所以他就跟我一起去吳昇學的公司，黃國慶把海洛因拿給我，我把海洛因交給吳昇學，吳昇學把錢交給我，我再把錢交給黃國慶…」等語（筆錄影印附於本院卷第78頁背面至79頁），嗣吳昇學於原審亦改稱：「…99年12月3日向徐素娟買2千元海洛因，徐素娟也是拿1小包海洛因給我，多重我不知道，與徐素娟同行的那個男的是誰我不知道…」（筆錄影印附於本院卷第82頁）。換言之，該次毒品交易，究竟是該名男子單獨駕車前來與之交易，抑或是該名男子駕車搭載徐素娟共同前往，由徐素娟下車與之交易？吳昇學前後之說法不一，顯相齟齬。而比對附表編號2、3所示通訊監察譯文內容，觀諸該次
99年12月3日晚間23時56分38秒（即編號2所示），徐素娟雖稱：「我叫我老公拿過去喔。」吳昇學問：「他到了嗎？」徐素娟稱：「他過去了。」惟從邏輯上而言，該0000000000號行動電話既尚在徐素娟使用與吳昇學通話中，若徐素娟所稱之「老公」男子當時已在單獨前往之途中，必無法於41分鐘後（即翌日0時38分2秒）使用同門號電話與吳昇學聯繫，可知該名男子當時應尚未動身前往。則依此情狀，顯無法排除於通話後，徐素娟最後決定自行前往交易，並請該名男子幫忙駕車之可能性存在。另依附表編號4所示通訊監察譯文內容：「不詳男子：我在你車子旁邊這裡…。吳昇學：好」，亦僅能認定該名男子已駕車順利抵達約定地點，並無法據以證明當時有無搭載徐素娟共同前往、其後由誰交付毒品及收取價金等節。從而，徐素娟、吳昇學於另案原審中既均供稱：當天係徐素娟與1名男性朋友共同前往，且係由徐素娟將海洛因交付予吳昇學等情，核與卷附通訊監察譯文內容亦無相互牴觸矛盾之處，渠等所述即非全然無足採信。則公訴意旨認係由該名男子出面與吳昇學進行交易乙節，已非無疑。
⒉至檢察官將附表編號3、4之對話錄音光碟，送請法務部調查
局進行聲紋鑑定，鑑定結果固認：「光碟之電話錄音內容中待鑑疑為鄭世安男子聲音，與本局採樣之鄭世安聲調經比對分析結果，兩者語音特徵相似率約77.58%，研判與鄭世安本人聲音音質相同。（研判結果係參照比對PSSCurve統計圖，此統計圖係出自美國聲紋專家Tosi博士所發表之論文，若兩者語音特徵相似率高於70%以上者，即判定音質相同，所謂音質相同，即兩者聲音可能出自同一人）」，此有法務部調查局100年7月26日調科參字第10000435770號聲紋鑑定報告書在卷可參（見偵字4193號卷第54頁）。而依上開聲紋鑑定報告書附件「語音分析聲紋暨聲紋鑑定資料」所載被告採樣語句與聲紋圖譜比對結果所示，該次鑑定被告經採樣語句共9句，分別為：
「A1：我是那個饅頭他朋友喔（台語）。
A2：什麼路，我要從什麼路（台語）。
A3：文化幾路下去那個SEVEN哈（國台語）。
A4：喔那是忠義路，阿我超過呀（台語）。
A5：統帥 高爾 夫球場（國語）。
A6：那個小路ㄚ起來（台語）。
A7：喂嘿，抱歉喔，你那邊是（台語）。
A8：我在ㄟ那個旁邊這裡（台語）。
A9：你的車後面這裡（台語）。」鑑定機關係就其中A1、A3、A5、A8等4句判認為音質相同，其判定之標準，則係以相似率超過70%作為門檻，即若相似率超過70%則可能出自同1人，然既係認定「可能」為同1人，換言之，鑑定機關並無法排除非屬同1人之可能性，僅係該非屬同1人之機率較低而已。且參以徐素娟於檢察官偵訊時即已明確供稱：「當天是我與一男性朋友去的，不是鄭世安跟我去的」等語（筆錄影印附於本院卷第60頁背面），自無從僅憑該聲紋鑑定結果即遽認該名與吳昇學通話之男子確係被告無訛。
⒊綜上所述，公訴人所舉之前揭事證，尚無從使本院已達無所
懷疑，而形成該名男子即為被告之確信，此外，復查無其他積極確切證據足證被告確有公訴意旨所指前揭與徐素娟共同販賣第一級毒品之犯行，揆諸前開說明，既不能證明被告犯罪，自應為其無罪之諭知。
㈡原審同上見解，依法諭知被告無罪之判決，經核尚無違誤。
上訴意旨除再次爭辯前揭聲紋鑑定之科學基礎及具高度之可信性外，並無另提出其他足以證明被告犯行之積極證據，惟本件起訴書所列證據及卷內訴訟資料，經本院逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，均如前述，檢察官上訴意旨，並未提出新事證僅就原審採證之職權行使再為爭執，核無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官洪威華到庭執行職務。
中華民國101年5月29日
刑事第五庭審判長法官王敏慧
法官白光華法官崔玲琦以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官馬佳瑩中華民國101年5月30日附表：（通訊監察譯文）┌──┬──────┬──────────────────┐│編號│通話時間│對話內容│├──┼──────┼──────────────────┤│1│99年12月3日│【Ａ為吳昇學，Ｂ為徐素娟】│││21時0分34秒│││││Ａ： 妹仔 …有空嗎？││││Ｂ：講啊。││││Ａ：女的（指海洛因）…。││││Ｂ：多少？一樣嗎？││││Ａ：嗯。││││Ｂ：你在難過嗎？啼藥喔…。││││Ａ：對啊。││││Ｂ：喔，好啦，等一下喔。│├──┼──────┼──────────────────┤│2│99年12月3日│【Ａ為吳昇學，Ｂ為徐素娟】│││23時56分38秒│││││Ｂ：你現在一樣在工廠嗎？││││Ａ：嗯。││││Ｂ：我叫我「老公」拿過去喔。││││Ａ：他到了嗎？││││Ｂ：他過去了。│├──┼──────┼──────────────────┤│3│99年12月4日│【Ａ為吳昇學，Ｂ為不詳男子】│││0時38分2秒│││││Ｂ：你好，我是你好我是「饅頭」她的朋││││友…我過來了，你是在什麼路？在文││││化幾路下去那個7-11？││││Ａ：那個龜山這一個…。││││Ｂ：嗯。││││Ａ：在忠義路啊。││││Ｂ：那我過頭了，因為我是從「統帥高爾││││夫球場」那裡過來的…，那我從忠義││││路那裡過去喔，歹勢歹勢…。│├──┼──────┼──────────────────┤│4│99年12月4日│【Ａ為吳昇學，Ｂ為不詳男子】│││1時2分3秒│││││Ｂ：我在你車子旁邊這裡…。││││Ａ：好。│└──┴──────┴──────────────────┘