裁判字號：臺灣高等法院101年交上易字第136號刑事判決
裁判日期：民國101年05月29日
裁判案由：公共危險
臺灣高等法院刑事判決101年度交上易字第136號上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告黃泳璋上列上訴人因被告公共危險案件，不服臺灣新竹地方法院100年度交易字第16號，中華民國101年2月29日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣新竹地方法院檢察署100年度偵字第735號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告黃泳璋於民國99年12月18日15時許至18時許，在新竹縣竹東鎮之「美麗華會館」餐廳內飲用啤酒數瓶後，已達不能安全駕駛動力交通工具之程度，竟仍駕駛車牌號碼0000000號自用小客車，載送友人 曾智盟 欲前往不詳地點。嗣於同日18時56分許，被告沿新竹縣○○鎮○○路○段由東往西方向行駛，行經該路段39號之「燦坤」3C量販店前時，因酒後注意力降低，不慎與 王勇力 所駕駛、於對向車道行駛之車牌號碼0000000號自用小客車發生擦撞（王勇力並未受傷）。詎被告於肇事後，即逕自駕駛上開車輛離去（肇事逃逸部分另經檢察官為不起訴處分）。經警方據報前往處理並循線追緝後，於新竹縣○○鎮○○○路發現被告與曾智盟已離開所駕駛之車輛並行走於路旁，因而於隔日零時49分許，在新竹縣政府警察局竹東分局下公館派出所檢測被告呼氣所含酒精濃度達每公升0.26毫克，始悉上情，因認被告涉犯刑法第185條之3之公共危險罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告之事實認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第81
6號判例參照）；且認定犯罪事實，所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。又犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年台上字第2980號判決意旨可資參照）。次按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。
三、公訴人認被告涉犯刑法第185條之3公共危險罪嫌，無非係以：㈠被告之供述；㈡證人 張嘉文 於警詢中之證述；㈢酒精測定紀錄表；㈣刑法第185條之3案件測試觀察紀錄表；㈤道路交通事故現場圖各乙份；㈥道路交通事故調查報告表2份；㈦照片16張；㈧竹東分局100年9月3日竹縣警東偵字第1000010972號函所附員警查證報告等為其論據。
四、訊據被告堅決否認有何公共危險之犯行，辯稱：我是大肚國小的教務主任，當天是要去大肚國小看竹北成功國中的射擊隊訓練，並邀請教練吃飯，已有喝酒的打算，所以就騎單車過去大肚國小，中午在橫山用餐，晚上再到「美麗華會館」，吃完飯之後付帳離開餐廳，腳踏車不知何人用車幫我載回家，我並沒有酒後駕車的行為，當時用電話聯絡我太太前來搭載，是在路上走路時遇到警察，警察要求我到派出所協助調查交通事故，後來派出所主管說沒事叫我回家，回家後就更衣洗澡準備睡覺，又接到警方電話才又到派出所，到派出所後警方問我意識是否清楚，因而對我進行酒測，當天我都沒有開車等語。
五、按犯罪嫌疑人有受正當法定程序保障之權利，對於犯罪嫌疑人之指認，自不得有不符合正當法定程序之情況發生。目擊者之指認雖係事實審法院認定犯罪事實之有力證據，然指認尤其是被害人之指認亦存在誤認之風險，而須有嚴謹之指認程序以防免或降低該風險。蓋不論指認者是否誠實或善意，複雜之主、客觀因素或內、外在原因，常影響一般人對於週遭事件之感知。如個人之偏見、期待、需求、壓力、焦慮、恐懼，可能產生大小不一的感知扭曲、曲解；平時之注意能力、關鍵時刻之注意程度，乃至陳述時之描述、表達方法及準確性等，亦決定指認之正確、可靠與否。而外在觀察環境，如觀察（行為）時間之久暫、現場照明、指認距犯罪發生之間隔，以及指認程序是否嚴謹、有無明示、暗示或經誘導等，亦可能增加錯誤指認之風險。現行刑事訴訟法並無指認犯罪嫌疑人、被告程序之規定，被害人、檢舉人或目擊證人如何指認犯罪嫌疑人或被告，自應依個案具體情形為適當處理。依法務部及內政部警政署頒布之「法務部對於指認犯罪嫌疑人程序要點」、「人犯指認作業要點」及「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」之規定，明定犯罪嫌疑人之指認，除在犯罪現場或其附近當場逮捕者，得使被害人或目擊者當面指認外，於偵查過程指認犯罪嫌疑人或被告，應採取「選擇式」之「列隊指認」，而非一對一「是非式」單一指認，供選擇指認之數人在外形上不得有重大差異，實施照片指認，不得以單一相片提供指認，避免提供老舊照片指認，指認前應由指認人先陳述嫌疑人特徵，不得對指認人進行誘導或暗示等程序，俾使指認之程序正當化，袪除指認過程可能發生之誤導情事，提高案發之初所為指認之正確性，避免發生指認錯誤，造成錯判冤獄。上開「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」係上級機關（警政署）依其職權，就業務處理方式所為之一般、抽象性之規範（行政程序法第159條參照），其下級機關或屬官，自應受其拘束。被害人因司法警察（官）違反上開規範而為之指認，固無逕予排除之必要。然告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據資以審認。告訴人之指認等同陳述，若因指認程序之瑕疵而影響正確、可靠性，即應有其他補強證據，足以證明指認為真，始得援為自由判斷之資料（最高法院99年度臺上字第4087號、99年度臺上字第2212號判決意旨參照）。
六、經查：
（一）證人張嘉文雖於警詢中指稱：100年12月18日19時許駕駛客人的車測試車況，○○○鎮○○○路往東寧路1段行駛，有看到左前輪爆胎銀色三菱箱型車由東寧路1段右轉工業二路後，往北興路方向行駛約2百公尺就停放在道路白線外，伊駕駛客人的車在東寧路1段與工業二路迴轉看到有人坐在左前輪爆胎銀色三菱箱型車駕駛座上，隨後又看到身穿米白色外套、著長褲從左前輪爆胎銀色三菱箱型車駕駛座下車從該車車頭走到副駕駛座，承辦員警提供案發當日被告與曾智盟在警局內經監視器錄影後之翻拍照片而指認被告係從該箱型車駕駛座下車之人等語（偵字卷第26至27、第31頁），惟經原審竹東簡易庭訊問時，證人張嘉文結證稱：我是做輪胎定位的，當時從北興路左轉工業二路，往東寧路方向走，到工業二路有個微左的轉彎處，那裡有停下來，微調整定位，之後上車時，看到1輛車從東寧路左轉進來，往工業二路方向開，一轉過來，就往我車道方向偏，我就往右手邊靠，因為我做修輪胎，所以看到爆胎會很小心，我停到東寧路與工業二路交叉口，準備要迴轉，該台三菱車在我後方，我一迴轉就看到有2人下車，1個從駕駛座，一個從副駕駛座下來，副駕駛座的人從車頭走到駕駛座門口，從駕駛座下來的人印象中是穿外套，從副駕駛座下來的人是穿類似卡其色外套，卡其色外套上好像有黑色條紋，我在警局指認時沒有說很確定，偵卷第39頁右上方照片背影這個外套的人好像從副駕駛座下車等語（見竹東交簡字第75號卷第42至44頁），是證人張嘉文就穿著外套上有黑色條紋之人，究係由該箱型車駕駛座或副駕駛座下車乙節，其於警詢及原審簡易庭訊問時之證述已有不一。
（二）另本案承辦警員 鍾文泰 原審到庭證稱：「（問：你讓張嘉文指認時，有無跟張嘉文說畫面中的人不一定就是肇事的人？）我是跟張嘉文說要確認後才說」、「（請針對問題回答？）我沒有這樣對張嘉文說，我只有叫張嘉文確認後再回答」等語（原審交易卷第60至61頁），是證人鍾文泰警員顯未依法務部及內政部警政署頒布之「法務部對於指認犯罪嫌疑人程序要點」、「人犯指認作業要點」及「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」之規定，提供證人張嘉文選擇式或列隊指認外形無重大差異之數人，逕給予形式單一之監視器翻拍被告及曾智盟之5張照片供證人張嘉文指認，是證人張嘉文之指認是否正確已非無疑。
（三）再者，證人張嘉文復於原審審理時結證稱：我可以指認其中1人就是從駕駛座下來的人是因為那個人穿米色夾克，從肩膀到手腕都有條紋，條紋是什麼顏色我沒印象，第1次到警察局時沒有做什麼事，警詢筆錄及指認照片是第2次到派出所時製作的，第1次到派出所時作什麼已經沒有印象，警察有告知被告可能換過衣服，警察要我回想，我就說想不起來是什麼顏色，警察有提醒我是什麼顏色，我說好像類似米白色，我忘記條紋這部分是警察拿翻拍照片給我看之前還是之後我說的，我在竹東簡易庭作證的內容都實在，第2次之所以去派出所是因為警察來電才去做筆錄（原審交易卷第75頁、第77至81頁），可見證人張嘉文指認該箱型車之駕駛人時距案發時間已有十餘日，記憶恐非清晰，況證人張嘉文指認嫌疑人之前，本應先由指認人陳述嫌疑人特徵，警方不得對指認人進行誘導或暗示等程序，俾使指認程序正當化，除去指認過程可能發生之誤導情事，如此指認方能正確，然本案承辦員警鍾文泰竟在證人張嘉文指認之前，先告知嫌疑人衣著之顏色，則證人張嘉文之記憶已遭污染，其於警詢中之指認是否正確已有疑義。
（四）又本件被告在新竹縣○○鎮○○○路旁行走經警方攔查後雖有隨同警方一同返回派出所調查，惟經派出所主管同意可先行離去，被告遂返家經警方聯繫後又至派出所，已有更換衣著等情，除有被告供述外，亦據證人鍾文泰證述被告當時行走在路上的穿著與事後在警局的穿著不同等情明確（原審交易卷第62頁），惟對照監視器翻拍被告之3張照片（偵卷第39頁），並未標明何時所錄影，則被告之衣著究係當時行走在工業二路旁之穿著抑或返家更衣後之穿著，均無從得知，倘該照片顯示乃被告返家後又到警局之衣著，則證人張嘉文竟可依被告更換後之衣著於警詢時指認被告為該箱型車之駕駛人，則指認程序顯有瑕疵可明。
（五）綜上所述，警方在證人張嘉文指認前，主動提醒嫌疑人之穿著，導致證人張嘉文之記憶已受污染，況且提供證人張嘉文指認之照片僅有被告及曾智盟，未有其他外形無重大差異之人供指認，且監視器翻拍被告之照片亦未標明時間，無從得知究係被告返家更換衣著前或後所錄影，證人張嘉文逕由被告之穿著指認被告為該箱型車之駕駛人，在在顯示證人張嘉文警詢中之指認有重大瑕疵，不能依證人張嘉文於警詢中之指認即認被告有本件公共危險之犯行。此外，檢察官所提出刑法第185條之3案件測試觀察紀錄表、道路交通事故現場圖各乙份、道路交通事故調查報告表
2份及照片16張，僅能證明本件被告當日確有飲酒，另竹東分局100年9月3日竹縣警東偵字第1000010972號函所附員警查證報告至多能證明該箱型車確為與車牌號碼0000-00號自用小客車發生擦撞之車輛，而被告、曾智盟行走在該箱型車停放之不遠處等情，惟均不能證明被告係當日該箱型車之駕駛人。
七、末按，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。參照前開論述，公訴人所提出之各項證據，均未達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信為真實之程度，自不足以說服本院形成被告有罪之心證，依「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。此外，本院復查無其他積極證據證明被告有何公訴人所指上開犯行，揆諸首揭法條及判例意旨，應認本件不能證明被告犯罪，原審經詳細審理後，認公訴人所提證據，不能證明被告犯罪，而對被告為無罪之判決，經核其認事用法、證據之取捨，均已詳為敘明，並無不合，檢察官上訴，猶執原有證據認被告涉犯公共危險罪嫌，仍難使本院形成被告有上開犯行之心證，應維持被告無罪之判決。本件檢察官之上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中華民國101年5月29日
刑事第一庭審判長法官葉騰瑞
法官莊明彰法官彭政章以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官謝文傑中華民國101年5月29日