裁判字號：臺北高等行政法院89年訴字第880號判決
裁判日期：民國90年07月13日
裁判案由：商標評定
臺北高等行政法院判決八十九年度訴字第八八○號
原告甲○○訴訟代理人丙○○被告經濟部智慧財產局代表人 陳明邦 （局長）住同右訴訟代理人丁○○
參加人乙○○右當事人間因商標評定事件，原告不服行政院中華民國八十九年六月二十九日台八十九訴字第一九○○八號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：緣原告於民國（以下同）八十四年十一月七日以「紅面帝王」聯合服務標章，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第四十二類之餐廳、小吃店等服務，向被告（八十八年一月二十六日改制前為經濟部中央標準局）申請註冊，經准列為註冊第一○○七一五號服務標章（下稱系爭標章，如附圖一）。嗣參加人以該註冊服務標章與其註冊第四四三三九號「帝王事實Emperor」服務標章圖樣（下稱據以評定標章，如附圖二）主要部分之中文「帝王」，均有相同之「帝王」二字，有使相關商品購買人產生混同誤認之虞，應屬近似之服務標章，復指定使用於同一或類似服務，違反註冊時商標法第七十七條準用同法第三十七條第一項第七、十及十二款所明定，對之申請評定，經被告審查，以八十八年二月二十四日中台評字第八八○○五四號服務標章評定書為申請不成立之處分。參加人不服，提起訴願，經經濟部於八十八年五月三日以經（八八）訴字第八八六三二○九○號訴願決定書將原處分撤銷。嗣經被告重為審查，以八十八年十月十四日中台評字第八八○三三四號服務標章評定書為第一○○七一五號「紅面帝王」聯合服務標章之註冊應作為無效之處分，原告不服，提起訴願，經經濟部以八十九年一月五日經（八九）訴字第八九○八五○五六號訴願決定書為駁回訴願之決定，原告不服，提起再訴願，亦遭行政院以八十九年六月二十九日台八十九訴字第一九○○八號再訴願決定書為駁回再訴願之決定，原告仍表不服，乃提起行政訴訟。本院並於九十年三月十五日以裁定命參加人參加本件訴訟。理由
二、兩造聲明：
㈠、原告未到庭辯論，據其起訴狀聲明求為判決：再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷。㈡、被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：系爭標章有無使相關商品購買人產生混同誤認之虞，而屬近似之服務標章，違反商標法第七十七條準用第三十七條第一項第十二款之規定？
㈠、原告主張之理由：
１、觀經濟部經（八九）訴字第八九○八五○五六號訴願決定書之意旨，系爭標章無違反商標法第三十七條第一項第七、十款之情形，已為訴願決定機關所不爭；何況參加人對本案系爭標章之正標章註冊第二一○八三號「紅面」服務標章所提違反第十款之評定，亦已遭智慧財產局以中台評字第H00000000號評定書為「申請駁回」之處分，可見系爭標章並無違反第七及十款之規定。
２、復按標章圖樣有「相同或近似於他人同一營業或類似營業之註冊服務標章者」，不得申請註冊，固為本件服務標章註冊時商標法第七十七條準用同法第三十七條第一項第十二款之規定。惟本款之適用應以二造商標構成相同或近似為前題要件。判斷兩商標近似與否，應就一般商品購買人對該商標如何反應與瞭解，能否引起混同誤認為斷，故判斷商標是否近似，應總括商標全體，就其外觀、名稱、觀念加以觀察，至商標中之一定部分特易引起一般人之注意，因該一定部分之存在而發生或增加商標之識別功能者，雖亦須就該一定部分加以比對觀察，然此係為得全體觀察之正確結果之一種方法，並非某一定部分相同或近似，該商標即屬近似之商標（行政法院七十二年度判字第一三九五號判決參照）。亦即判斷商標之近似與否，應就二造商標之圖樣，施以總括全體之隔離觀察，倘使二造商標圖樣之寓目、印象明確，不致因其中一商標圖樣之存在而聯想至另一商標而發生不能辨別之情形，即無近似可言。從而商標圖樣如事實上不致有混同誤認之虞時，縱然其外觀、讀音、觀念或其一定部分有所類似，亦不得認為係商標之近似而無首揭法條適用之餘地。
３、今查本案之兩造服務標章，一為「紅面帝王」，一為「帝王Emperor」，前者純由中文組成，首字為「紅」；後者則係由中、英文所混合組成，首字為「帝」，外觀殊不相同。再就字義觀之，「紅面帝王」所指乃是紅臉色的君王，以前並未有人如此使用過，具有首創性及獨特之創意；反之「帝王」則係通常習見之君王稱謂，各類別之中以此為商標註冊者眾，早已形成一弱勢之商標，且以他詞加上「帝王」二字為商標者，如「金帝王」、「帝王之狐」、「帝王世家」等等，亦不在少數，可知單純之「帝王」二字並無特別之處，與「紅面帝王」豈能混為一談？依一般社會通念，必不致將「紅面帝王」與「帝王Emperor」搞混，故系爭標章與據以評定標章應不構成近似，亦無違反商標法第三十七條第一項第十二款之規定。
４、次查本案之參加人固主張原告將系爭註冊第一○○七一五號「紅面帝王」聯合服務標章圖樣中之「紅面」及「帝王」分開使用，係以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲參加人所有之註冊第四四三三九號「帝王Emperor」服務標章之「帝王」二字，有致公眾誤信其與參加人有關云云；惟查本件註冊第一○○七一五號「紅面帝王」服務標章，係作為註冊第二一○八三號「紅面」服務標章之聯合標章，蓋「紅面」者，原告早已使用多面，而由於原告常於商店招牌前加上一「帝王食補」以強調原告所販賣之薑母鴨為滋補聖品，故以「帝王」加上「紅面」組合成「紅面帝王」申請作為聯合標章，整體而言還是在強調食補療效，豈有如關係人所言之欲襲用其標章之情事？何況「帝王」二字，乃通常習見之君王稱謂，前已述之，且以他詞加上「帝王」二字為商標者，亦不在少數，故二造非屬近似之標章明甚。至於其指摘原告將「紅面」及「帝王」分開使用，應屬變換使用之問題，要與商標法第三十七條無涉，何況前已述及，「紅面」為原告所有之另一標章，以之單獨使用，並無不當；而由參加人評定申請書中證據二之照片可以明顯看出，「帝王」係與「食補」合用，亦即原告是以「帝王食補」的型態使用，乃為原告一種自誇及譬喻性之形容詞，強調所販售商品在食補方面的效用，絕無如參加人所言之將「帝王」二字單獨使用之情事。
５、再者，自原告以系爭標章之正標章「紅面」向被告申請註冊取得服務標章專用權，並獲准延展註冊迄今，已有十年以上歷史，此段期間內原告將「紅面」服務標章與「帝王食補」字樣結合標示於所提供之服務上廣泛行銷，並進而申請「紅面帝王」為服務標章，亦蒙被告核准。由於原告之產品口味絕佳，信譽卓著，開國內食補之先河，深受消費大眾之喜愛與信賴，目前聯鎖店已達一百多家，為國內薑母鴨食補之翹楚，在業界及消費者間已具有相當之知名度，如因參加人之任意指摘而遭評決無效，對商標安定性、原告及消費大眾之權益，均影響至鉅。且商標手冊中商標近似之判斷方法第十二點亦明定：「判斷商標之近似，已盡審酌之能事，而仍難以決斷時，申請案、異議案均認為近似，評定案認為不近似。」可知為法益之安定性及保護當事人之信賴利益，在對評定案之商標近似判斷標準上，採取一個較申請案及異議案更為寬鬆之規定，以避免審查之懸而難決。依此原則，本案為評定案，除非確定兩造商標圖樣實屬近似之範疇，否則均應認為其不近似。
６、綜上所陳，本案兩造服務標章在客觀上一般消費者並不會有混淆誤認之虞，故本案系爭商標並無違反商標法第三十七條第一項第十二款之規定，其理甚明。
㈡、被告主張之理由：查本件註冊第一○○七一五號「紅面帝王」服務標章圖樣之中文「紅面帝王」與據以評定之註冊第四四三三九號「帝王Emperor」服務標章圖樣主要部分之中文「帝王」，均有相同之「帝王」二字，異時異地隔離觀察，難謂無使相關商品購買人產生混同誤認之虞，應屬近似之服務標章（參照經（八八）訴字第八八六三二○九○號訴願決定書意旨），復指定使用於同一或類似服務，揆諸上開說明，系爭服務標章自有首揭法條規定之適用。又本件服務標章是否尚有違反同條項第七款及第十款之規定，自無庸審究，本局乃評決第一○○七一五號「紅面帝王」服務標章之註冊應為無效。至原告以帝王係習見之君王稱謂，以之作為商標圖樣之一部分申請註冊者眾，系爭服務標章與據以評定服務標章不構成近似云云，訴經經濟部訴願決定及行政院再訴願決定，亦持與本局原處分相同之論見，遂駁回其訴願及再訴願。另原告所舉「帝王」、「金帝王」等服務標章、「帝王及圖DEHORN」、「帝王EMPEROR」、「 珍珍 帝王」、「帝王世家」、「帝王の尊」等商標，係屬另案問題，尚不得執為本案無違註冊時商標法第七十七條準用同法第三十七條第十二款之論據，併予指駁。
㈢、參加人主張之理由：參加人未提出書狀為任何主張，僅於言詞辯論期日以言詞陳述：引用被告答辯理由。
理由
甲、程序方面：本件原告經本院合法通知，於言詞辯論期日無正當理由不到場，爰依行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第第三百八十六條、第三百八十五條第一項前段規定，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，依到場被告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
乙、實體方面：
一、按服務標章圖樣相同或近似於他人同一服務或類似服務之註冊服務標章者，不得申請註冊，為系爭標章異議審定時商標法第七十七條準用同法第三十七條第十二款所明定。又服務標章是否近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，同法施行細則第五十條準用第十五條第一項亦定有明文。而判斷兩商標近似與否，應本客觀事實，依普通知識之一般商品購買者施以普通之注意，異時異地隔離整體觀察，有無引致混淆誤認之虞以為斷。又商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標。
二、本件原告於八十四年十一月七日以「紅面帝王」聯合服務標章，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第四十二類之餐廳、小吃店等服務，向被告申請註冊，經准列為註冊第一○○七一五號服務標章。嗣參加人以該註冊服務標章違反註冊時商標法第七十七條準用同法第三十七條第一項第七、十及十二款所明定，對之申請評定。被告以系爭服務標章與參加人註冊第四四三三九號「帝王Emperor」服務標章圖樣主要部分之中文「帝王」，均有相同之「帝王」二字，有使相關商品購買人產生混同誤認之虞，應屬近似之服務標章，復指定使用於同一或類似服務，乃依首規定，為第一○○七一五號「紅面帝王」聯合服務標章之註冊應作為無效之處分等情有第一○○七一五號服務標章註冊證，八十七年十一月二日評定申請書、八十八年二月二十四日中台評字第八八○○五四號服務標章評定書等件復卷可稽，並為兩造所不爭執，足認為實，原告不服，循序提起行政訴訟，主張：本案之兩造服務標章，一為「紅面帝王」，一為「帝王Emperor」，前者純由中文組成，首字為「紅」；後者則係由中、英文所混合組成，首字為「帝」，外觀殊不相同。就字義觀之，「紅面帝王」所指乃是紅臉色的君王，具有首創性及獨特之創意；反之「帝王」則係通常習見之君王稱謂，單純之「帝王」二字並無特別之處，與「紅面帝王」豈能混為一談？依一般社會通念，必不致將「紅面帝王」與「帝王Emperor」搞混，故系爭之服務標章與據以評定之服務標章應不構成近似，亦無違反商標法第三十七條第一項第十二款之規定云云。經查系爭案「紅面帝王」服務標章圖樣之中文「紅面帝王」與據以評定案「帝王Emperor」服務標章圖樣主要部分之中文「帝王」，均有相同之「帝王」二字，異時異地隔離觀察，難謂無使具有普通知識經驗之購買人產生混同誤認之虞，應屬近似之標章。且二者復分別指定使用於餐廳、小吃店與西餐廳、咖啡廳、啤酒屋類似之餐廳營業服務，更易使消費者誤以為其所表彰之服務係出自同一人，自有首揭法條規定之適用。又原告主張以系爭標章之正標章「紅面」向被告申請註冊取得服務標章專用權，並獲准延展註冊迄今，已有十年以上歷史並舉「帝王」、「金帝王」等服務標章、「帝王及圖DEHORN」、「帝王EMPEROR」、「珍珍帝王」、「帝王世家」、「帝王の尊」等商標之案例，因與本件案情並非全然相同，非可比附援引為系爭服務標章應准註冊之論據，其所舉案例如有構成近似標章而應被撤銷至審定或評定註冊無效，則屬另一問題，亦不影響本件之認定。又本件系爭聯合服務標章記應依商標法第七十七條準用第三十七條第一項第十二款規定，評定其註冊無效，其是否尚有違反同條項第七款及第十款之規定，自無庸審究，併予敘明。
三、綜上所述。本件被告為系爭服務標章評定無效之處分，並無違誤，訴願再訴願決定予以維持，亦無不合。原告起訴意旨，核無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百十八條、第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，民事訴訟法第三百八十五條第一項前段判決如
主文。中華民國九十年七月十三日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法官王立杰
法官黃本仁法官劉介中右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十年七月十六日
書記官黃明和