裁判字號：臺灣 桃園 地方法院95年訴字第2223號刑事判決
裁判日期：民國96年04月30日
裁判案由：違反期貨交易法等
臺灣桃園地方法院刑事判決95年度訴字第2223號公訴人台灣桃園地方法院檢察署檢察官被告乙○○
子○○
樓卯○○辰○○上一人選任辯護人 彭巧君 律師被告壬○○上列被告因違反期貨交易法案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第8241號），本院判決如下︰
主文乙○○、子○○、卯○○、辰○○、壬○○共同未經許可，擅自經營期貨顧問事業，各處有期徒刑陸月。均緩刑貳年。
事實
一、乙○○、子○○、卯○○、辰○○、壬○○均係設在桃園縣桃園市縣○路○○○號3樓「永竣行」之員工，均明知未經主管機關財政部證券暨期貨管理委員會（下稱證期會，現以變更組織為行政院金融監督管理委員會證券暨期貨管理局）許可並發給許可證照，任何公司、行號或個人均不得經營期貨顧問事業，竟與永竣行實際負責人 蔡泰和 （另行通緝）、 吳伯春 、 尹呈祥 （上2人另經本院以94年度訴字第1051號分別判處有期徒刑6月，緩刑4年確定），基於共同未經許可擅自經營期貨顧問事業之犯意聯絡，由蔡泰和自民國88年11月間起，在報紙上刊登延聘行政助理之廣告，以此為由陸續聘僱辛○○、寅○○、丑○○、丁○○、戊○○、甲○○、庚○○、丙○、癸○○、己○○、 李蜀仁 等人為新進人員，由乙○○（90年3月至91年底）、子○○（90年7月至91年底）、卯○○（88年間至91年間）、辰○○（90年間）、壬○○（90年間）、吳伯春、尹呈祥等人擔任講師，授課教導匯市之意義、內容及交易技巧，並提供匯市走勢之分析研判及國際重大財金事件對於匯市走勢之影響資料，交由新進人員模擬、分析及演練，待辛○○等人對匯市及此類型之交易有初步之認識並產生興趣之後，再至位於永竣行樓下之聯邦商業銀行，由該銀行行員 蔡明月 （另為不起訴處分）辦理匯款事宜，分別匯款新台幣（下同）97萬餘元、380,000元、720,000元、540,000元、500,000元、504,000元、360,00
0元至設在澳門之「WEBSTERINTERNATIONINVESTIMENTDEVELOPMENTCO.LTD」（下稱偉伯斯特公司）指定之帳戶後，即可在「永竣行」內打電話，透過偉伯斯特公司下單操作外幣保證金交易（單位以口計算），辛○○等人於下單當日得要求平倉或留倉，並依據平倉時各該外幣匯率在市場行情變動之漲跌情形，結算差額。而辛○○等人對於匯市將來之走勢及重大財金新聞對於匯市行情之影響有疑問時，亦可隨時詢問乙○○、子○○、卯○○、辰○○、壬○○、吳伯春、尹呈祥等人。而「永竣行」則從辛○○等人透過偉伯斯特公司下單進行交易中，抽取每口80元美金作為提供上述各項顧問服務予客戶之報酬。然自91年6月起，陸續發生客戶結清帳戶卻無法領回餘款情事，辛○○、丁○○、庚○○、寅○○、丑○○、甲○○、李蜀仁僅分別領取258,000元、100,000元、58,500元、34,500元、56,000元、2,200元、9,
300元之獎金及利潤外，其餘投資均無法領回，經打電話至澳門偉伯斯特公司詢問，不得確切回覆，嗣於2日後，偉伯斯特公司電話已經停用，無法再為聯絡，同年12月9日，永竣行因積欠房租與管理費而遭房東鎖門，始提出告訴查悉上情。
二、案經辛○○、寅○○、丑○○、丁○○、戊○○、甲○○、庚○○、丙○、癸○○、己○○、李蜀仁訴請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、被告乙○○、子○○、卯○○、壬○○部份:訊據被告乙○○、子○○、卯○○、壬○○對於上開犯行於本院審理時均坦承不諱，核與證人吳伯春、辛○○、丁○○、戊○○、甲○○、庚○○、丙○、己○○於偵查、本院審理時證述相符(見92年度他字第11號卷第158頁背面、第16
4頁、第7頁至第8頁、第132頁背面至第134頁、第136頁、94年度偵字第8241號卷第62頁至第63頁、第119頁至第
120頁、本院卷一第240頁至第245頁、第269頁至第300頁、本院卷二第12頁至第17頁)，此外並有受益權單位申購書、信託投資合約書、委任授權書、存摺影本、結匯證明、匯出匯款或折換申請書、中央信託局賣匯水單影本、徵才廣告、面試紀錄簿、徵才紀錄簿在卷可案，足認被告乙○○、子○○、卯○○、壬○○之自白與事實相符，堪以採信。本件就被告乙○○、子○○、卯○○、壬○○部分事證已臻明確，被告乙○○、子○○、卯○○、壬○○犯行洵堪認定，應依法論科。
二、就被告辰○○部份:被告辰○○於本院96年4月17日審理時於檢察官論告後雖否認有何違反期貨交易法之犯行，辯稱:並未幫告訴人辛○○等人上課，也沒有教他們投資，伊本身也是客戶云云，然查:
㈠期貨交易法（以下簡稱期交法）第3條第1項第1款所謂之
「槓桿保證金契約」，係指依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務，由當事人約定，一方支付價金、一定成數之款項或取得他方授與之一定信用額度，雙方於未來特定期間內，依約定方式結算差價或交付約定物之契約，為期貨交易之1種。又所謂「外幣保證金交易」，係指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易。此項交易不需實際交割，一般都在當日或到期前以反方向交易軋平之方式結算買賣差價。實務上客戶與銀行間所簽訂之外幣保證金契約，均約定客戶得將契約延續至下1銀行營業日，且若契約自1銀行營業日延續下1銀行營業日，則客戶由於契約延續之差價所獲致之損益，經銀行確定後，即存入客戶外幣保證金帳戶或自其中扣除。換言之，外幣保證金契約雖然得於當日要求平倉，惟客戶簽訂外幣保證金契約時並不知何時會平倉（履行日不確定），得視匯率之變動而決定其平倉日，是該等契約實際上並無到期日，具有約定於未來時間履行契約之性質。此種契約因具有：①以保證金交易，②未來期間履約特性，③每日結算損益（marktomarket）之特點，符合期交法所謂槓桿保證金契約之要件，自屬期交法所規範之範圍。次查，任何人非經主管機關許可，不得經營「期貨顧問事業」，期交法第82條第1項定有明文。而該條所謂之期貨顧問事業，係指為獲取報酬，經營或提供期貨交易之分析、判斷意見者，其實際提供之服務包括接受委任，對期貨交易有關事項提供研究分析意見或建議、發行有關期貨交易之出版品、舉辦有關期貨交易之講習等內容，亦為期貨顧問事業設置標準第2條第1項、期貨顧問事業管理規則第2條第1項所明定，先予說明。
㈡被告辰○○業於本院同次審理時自白：90年6月至 永峻 行應
徵員工，那時被告卯○○是我的主管，我有去幫忙上課，作資料解說，有講師費用5,000元，我那時後認為客戶就是員工等語(見本院卷二第27頁)，且於偵查中坦承:我約90年左右到 永峻行 任職，任職約半年，工作內容是幫新進員工上課，交如何看電腦上的單子等語(見94年度偵字第8241號卷第51頁至第53頁)，另證人吳伯春於本院審理時結證稱：被告辰○○會幫B組上課，內容是說期貨的高低點叫客戶自己去敲單等語(見本院卷一第242頁至第245頁)、證人辛○○於本院審理時結證稱:被告辰○○會幫主管做事情，也會幫忙上課，她是永峻行的員工等語(見本院卷一第271頁至第273頁)、證人丁○○於本院審理時結證稱：我有上過1次被告辰○○的課，上課內容就是外匯投資，被告辰○○會提供資訊等語(見本院卷一第280頁)、證人戊○○於本院審理時結證稱:有看過被告辰○○在永峻行幫人上課等語(見本院卷一第284頁)，此外並有受益權單位申購書、信託投資合約書、委任授權書、存摺影本、結匯證明、匯出匯款或折換申請書、中央信託局賣匯水單影本、徵才廣告、面試紀錄簿、徵才紀錄簿在卷可案，足見被告辰○○確有提供匯市操作技巧之諮詢建議，且於「員工」新進時施予有關匯市及交易技巧之講習課程，以利其等爾後從事外幣保證金交易，而被告辰○○亦未經主管機關許可從事上開業務，為被告辰○○所是認，顯見被告辰○○確係未經許可，違法從事期貨顧問事業。則被告辰○○上開所辯，顯係事後飾卸之詞，無足採信，被告辰○○部分事證明確，犯行堪以認定，應依法論科。
三、核被告乙○○、子○○、卯○○、辰○○、壬○○所為，均係違反期貨交易法第82條第1項之規定，犯有同法第112條第5款之未經許可擅自經營期貨顧問事業罪。再按，期貨交易法第112條第5款所稱之擅自「經營期貨顧問事業」，就其法條所規範之犯罪行為性質，本身即含有多次性與反覆性，故如行為人基於經營同一事業之目的，在同一時期內多次或反覆經營上述事業，應僅成立單純一罪，而無連續犯規定之適用。本案被告乙○○、子○○、卯○○、辰○○、壬○○均係以一提供外匯走勢分析及外匯操作技巧之服務，招攬不特定客人至上址從事外匯保證金交易，其等均係以經營同一事業之目的，在同一地點反覆多次從事同樣之業務，應僅構成一罪。又被告乙○○、子○○、卯○○、辰○○、壬○○與蔡泰和、吳伯春、尹呈祥間具有犯意聯絡及行為分擔，應為共同正犯。爰審酌被告乙○○、子○○、卯○○、辰○○、壬○○等人之素行、犯罪之動機、手段、犯罪之時間，復參酌被告乙○○、子○○、卯○○、壬○○於犯後坦承犯行一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又刑法第74條緩刑之規定於94年2月2日修正，並於95年7月1日施行。惟按犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定，最高法院95年度第8次刑事庭會議決議可資參照，查被告乙○○、子○○、卯○○、辰○○前均未曾有犯罪之紀錄，亦無受有期徒刑以上刑之宣告，被告壬○○雖前曾受有期徒刑6月，緩刑2年之宣告，然已於96年1月17日緩刑期滿未經撤銷等情，有臺灣高等法院被告乙○○、子○○、卯○○、辰○○、壬○○前案紀錄表1份在卷可查，而被告乙○○、子○○、卯○○、辰○○經此偵查、審判及刑之宣告後，當能知所警惕而無再犯之虞，本院認對被告乙○○、子○○、卯○○、辰○○、壬○○所宣告之刑以暫不執行為適當，併予宣告緩刑2年，以啟自新。
貳、不另為無罪之諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告乙○○、子○○、卯○○、辰○○、壬○○與蔡泰和、吳伯春、 尹呈詳 共同基於意圖為自己不法之所有之犯意聯絡，先於88年11月間，登報徵才，誘使告訴人辛○○、寅○○、丑○○、丁○○、戊○○、甲○○、庚○○、丙○、癸○○、己○○、李蜀仁等前往應徵並經錄用為新進人員，被告乙○○、子○○、卯○○、辰○○、壬○○即在所負責之職前訓練中，對上開錄用之新進人員施以外匯買賣之操作、分析等訓練及解說期貨交易中之外匯保證金交易（即槓桿保證金契約）內容，並於課程中自稱為客戶，強調期貨投資之高獲利，以引誘新進人員成為外匯保證金交易之投資者，辛○○等人因而陷於錯誤，加入上開外匯保證金交易投資，並至位於永竣行樓下之聯邦商業銀行，由該銀行行員蔡明月（另為不起訴處分）辦理匯款事宜，分別匯款新台幣（下同）97萬餘元、380,000元、720,000元、540,00
0元、500,000元、504,000元、360,000元至偉伯斯特公司指定之帳戶後，以「口」為交易單位，向偉伯斯特公司詢價、敲價下單至國際金融市場，操作買賣日幣、歐元、英鎊、瑞士法郎等幣別之外幣保證金交易，而依各該外幣匯率在市場上行情波動之漲跌，結算差額，計算客戶盈虧，客戶每交易1口，即由偉伯斯特公司及永竣行依一定比例分別抽取佣金。然自91年6月起，陸續發生客戶結清帳戶卻無法領回餘款情事，告訴人辛○○、丁○○、庚○○、寅○○、丑○○、甲○○、李蜀仁僅分別領取258,000元、100,000元、58,500元、34,500元、56,000元、2,200元、9,300元之獎金及利潤外，其餘投資均無法領回而受有損害，因認被告乙○○、子○○、卯○○、辰○○、壬○○另涉有刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌，並係以告訴人辛○○、寅○○、丑○○、丁○○、戊○○、甲○○、庚○○、丙○、癸○○、己○○、李蜀仁之指述，及卷附受益權單位申購書、信託投資合約書、委任授權書、存摺影本、結匯證明、匯出匯款或折換申請書、中央信託局賣匯水單影本、徵才廣告、面試紀錄簿、徵才紀錄簿為主要論據。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按刑法第
339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院著有46年臺上字第260號判例可資參照。
三、經查：㈠被告乙○○、子○○、卯○○、辰○○、壬○○於本院審理
時，均堅詞否認有何詐欺犯行。證人辛○○於本院審理時證述：因為有些人開戶，我覺得可以試看看，所以才會變成客戶，開戶投資，敲單是自己敲， 永俊行 主管會給建議，不是一定要我們下單等語（見本院卷一第272頁至第278頁），證人丁○○於本院審理時證述：被告辰○○並無告訴我投資之具體標的，她只是提供我資訊，我的投資會賠錢，是因為跟著行情跑，被告卯○○、乙○○也會給我投資資訊等語（見本院卷一第279頁至第280頁）、證人戊○○於本院審理時證述：被告卯○○有幫我上課分析貨幣漲跌行情等語（見本院卷一第286頁）、證人甲○○於本院審理時結證稱：下單資訊有時看電視，有時到永峻行上有關政治行情、貨幣行情的課，被告卯○○、壬○○負責我們投資，不過決定權還是在我們，我因為不知道如何匯款，所以才會去找被告壬○○等語（見本院卷一第289頁至第291頁）、證人庚○○於本院審理時結證稱：因為我覺得變成客戶利潤比較多，所以才會選擇投資，做模擬單時，自己認為可以掌握貨幣行情，投資都是我們依照外幣行情走勢，自己研判等語（見本院卷一第294頁），證人丙○於本院審理時結證稱：我那時候模仿敲單，覺得獲利不錯，被告子○○有給我建議，我自己有看走勢圖覺得還不錯，所以就開戶，我之後有賺到錢等語（見本院卷一第297頁至第299頁）、證人己○○於本院審理時結證稱：當初退休之後，在報紙看到，覺得外匯投資感覺上不錯，所以才會投資等語（見本院卷二第14頁），是以由證人上開所述，足認告訴人辛○○等除可由被告乙○○、子○○、卯○○、辰○○、壬○○上課獲取貨幣、政治行情之走勢分析，告訴人等仍可以依據其他資訊來源來決定是否要參與投資及投資金額，當不能逕行認定被告乙○○、子○○、卯○○、辰○○、壬○○對告訴人辛○○等人上課分析行情係屬誆騙之施詐行為。
㈡另告訴人丑○○、寅○○之指述及證人李蜀仁之證述，僅可
證明其等3人確有透過永峻行進行外匯保證金之投資，然無從證明被告乙○○、子○○、卯○○、辰○○、壬○○有何詐欺犯行。
㈢又卷附受益權單位申購書、信託投資合約書、委任授權書、
存摺影本、結匯證明、匯出匯款或折換申請書、中央信託局賣匯水單影本、徵才廣告、面試紀錄簿、徵才紀錄簿等亦僅可證明「永峻行」、被告乙○○、子○○、卯○○、辰○○、壬○○均未取得證期會許可而從事期貨顧問事業，然無從依此證明被告乙○○、子○○、卯○○、辰○○、壬○○有詐欺犯行。
㈣綜上所述，並不能證明被告乙○○、子○○、卯○○、辰○
○、壬○○涉有詐欺犯行，惟公訴意旨認此部分與前揭論罪科刑之未經許可經營期貨顧問事業罪間有修正前刑法第55條「牽連犯」之裁判上一罪關係，就此部分爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，期貨交易法第
112條第5款，刑法第11條前段、第28條、第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官姚重珍到庭執行職務。
中華民國96年4月30日
刑事第一庭審判長法官曾淑華
法官黃梅淑法官朱美璘以上正本證明與原本無異如不服本判決書應於送達後10日內向本院提出上訴狀
書記官谷貞豫中華民國96年5月1日附錄本案論罪科刑依據之法條：
期貨交易法第112條有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：
一未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。
二未經許可，擅自經營期貨結算機構者。
三違反第五十六條第一項之規定者。
四未經許可，擅自經營槓桿交易商者。
五未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。
六期貨信託事業違反第八十四條第一項規定募集期貨信託基金者。
七違反第一百零六條、第一百零七條或第一百零八條第一項之規定者。