裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年上更(一)字第16號刑事判決
裁判日期：民國102年05月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決102年度上更(一)字第16號上訴人即被告 李文宗 選任辯護人 蔡祥銘 律師（法律扶助）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服中華民國101年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵緝字第2003號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、李文宗前因犯毒品危害防制條例之施用第一、二級毒品罪，經臺灣澎湖地方法院以97年度訴字第47號判處有期徒刑10月、4月，定應執行刑有期徒刑1年確定；又因偽造文書罪，經臺灣高雄地方法院以98年度訴字第236號判刑並減為有期徒刑2月確定；另因持有第一級毒品及施用第二級毒品，經臺灣澎湖地方法院以98年度訴字第24號判處有期徒刑4月、
5月，定應執行刑有期徒刑7月確定。上開各罪經臺灣澎湖地方法院以98年度聲字第78號定應執行刑為有期徒刑1年7月確定，於民國（下同）99年8月3日執行完畢。詎李文宗仍不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，不得販賣、持有，仍基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於100年2月6日晚間10時許，在高雄市○○區○○路「金格遊藝場」內，以新臺幣（下同）500元之價格，販賣不詳數量之第一級毒品海洛因1小包予 黃聖 為， 黃聖為 亦當場將價金500元交付予李文宗。嗣因李文宗另分別於100年1月20日下午販賣第二級毒品甲基安非他命予 宋憲膺 、 黃世章 （此等部分業經本院前審判決有罪，並經最高法院駁回上訴），均為跟監之員警當場查獲，而循線查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，此為刑事訴訟法第156條第1項所明定。⒈就被告李文宗於100年2月14日於警詢中所為自白其犯罪事實之陳述是否出於任意性一節，被告雖於原審審判程序中，稱其當日接受訊問時，有藥癮發作之情形，且員警叫被告趕快說一說、等一下要移送，惟員警縱有要求被告儘速製作筆錄，亦應僅先表明希望被告配合作業程序之意，難認上開言語已屬強暴、脅迫而為不正訊問。再者，被告該次筆錄製作時間係在下午
4時6分起至4時35分止，此有被告該次調查筆錄可證（警二卷第1頁），上開時間要為一般人從事日常活動之時間，且製作筆錄之時間亦僅有約半小時，並無疲勞訊問之情形。⒉被告又於本院審理時又以其警詢係警方不法取供，誘導訊問云云（見本院卷第61頁），惟依被告此部分警詢內容為：
「（警方提示黃聖為於100年2月10日筆錄供述：100年1月份開始向你購買第一級毒品海洛因施用，約3－4天就向你以500元購買海洛因1小包，最後1次100年2月6日22時左右，在高雄市○○區○○路上的金格遊藝場購買毒品海洛因施用，是否屬實？）屬實。」等語（見警二卷第2頁正面），警方係依據黃聖為指證有向被告購買海洛因之內容，為釐清事實，詢問被告有無其指證之內容，此並非誘導訊問；況被告於檢察官偵查中亦自白供稱：「（你在警局所說有關毒品案是否屬實？）是。」、「（販賣數量、金額、時間、地點是否同警詢所載？）是。」、「毒品是否認罪？）是。」等語（見偵二卷第6、7頁），益見被告上開警詢之自白並非出於誘導詢問所致。綜上所述，被告上開自白並無刑事訴訟法第156條第1項前段所謂出於不正之方法取得之情形，自有證據能力。
㈡次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調
查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。而所謂「具有較可信之特別情況」，乃指相對之可信，亦即被告以外之人先前陳述之背景具有特別情況，比較審判中陳述之情況為可信者而言，立法政策上並未有類型上較可信之特別情況的列舉或例示明文，其內涵完全委之法院就個案主客觀的外部情況，依事物之一般性、通常性與邏輯之合理性為審酌判斷（最高法院100年度台上字第5753號判決意旨可參）。查證人黃聖為於司法警察調查中就其於100年2月6日向被告取得毒品經過所為之陳述，與其於原審審判中所述內容有所出入（詳如後述），惟證人黃聖為於原審審理時證稱：我的警詢筆錄實在，...我現在不能肯定回答，因為這不能亂說話，我不能作偽證，我只能確定當天有向被告買毒品，但是種類忘記了...我確定100年2月6日確實有跟被告買毒品，我當時是說有，當時檢察官問我2月6日的事情是否實在，我說實在，我之前警詢、偵查筆錄所言也是實在，只是現在想不起來（原審二卷第93、98頁），是證人黃聖為前後證述之不一致，應僅係因其於原審審判中之記憶不若警詢時清晰所致，而非出於誣陷或迴護被告之動機，在此情形下，其警詢中所述距離案發時間較為接近，自應較為可信。而證人黃聖為於警詢之證述亦為證明被告有無本案販賣第一級毒品海洛因之犯罪所必要，依上開規定，應有證據能力。
㈢按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本判決所引用之其他證據資料，其中係屬傳聞證據部分，檢察官均同意作為證據，被告及其辯護人或明示同意作為證據使用、或不爭執其證據能力（被告未爭執人證部分之證據能力，但爭執其證明力。以上均見本院卷第61、62頁），本院審酌卷內並無事證顯示各該陳述之作成時、地與週遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗之狀況，認為適當作為證據，依上開規定，應有證據能力。
二、訊據上訴人即被告李文宗矢口否認有上開販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊雖有於101年2月6日與黃聖為見面，惟並未交付海洛因予黃聖為，亦未向黃聖為收取500元云云。經查：
㈠被告於100年2月14日接受警詢時供稱：「（問：警方提示
黃聖為於100年2月10日筆錄供述：於100年1月份開始向你購買第一級毒品海洛因施用，約3至4天就向你以500元購買海洛因1小包，最後一次於100年2月6日22時左右在高雄市○○區○○路上的金格遊藝場購買海洛因毒品施用，是否屬實？）屬實」（警二卷第2頁）；復於檢察官偵查中自白供稱：「（你在警局所說有關毒品案是否屬實？）是。」、「（販賣數量、金額、時間、地點是否同警詢所載？）是。」、「毒品是否認罪？）是。」等語（見偵二卷第6、
7頁），其自白於100年2月6日晚間10時許，在高雄市○○區○○路「金格遊藝場」內，以500元之價格，販賣不詳數量之第一級毒品海洛因予黃聖為之事實。並有證人黃聖為於警詢證稱：「（你於何時開始向綽號『 大雄 』（指被告）購買何種毒品施用？）我於今年100年1月份開始向綽號「大雄」購買海洛因毒品施用，約3－4天就向他購買一次海洛因，每次都是500元買一小包海洛因。」、「我最後一次是於民國100年2月6日晚上22時左右，在高雄縣○○區○○路上的金格遊藝場向他（指被告）購買海洛因施用。」等語（見警二卷第35、36頁）；於檢察官偵訊中具結證稱：我與李文宗是朋友介紹，在金格遊藝場認識的，只有買毒品時才會找他，之前在警詢中及偵查中均陳述在100年2月6日有跟李文宗買毒品，當時他在金格遊藝場打電動，黃昏左右我直接過去金格遊藝場找他，我每次都是買500元，我是跟他買，不是調貨也不是跟他合資等語（偵二卷第29頁）可資佐證。而證人黃聖為於100年2月10日晚間9時15分許經採集尿液，其尿液確實呈現可待因濃度249ng/ml、嗎啡濃度3342ng/ml之結果，此有高雄市立凱旋醫院100年3月28日濫用藥物尿液檢驗報告、高雄市政府警察局刑警大隊偵六隊十六分隊偵辦毒品案尿液採證代碼對照表各1份在卷可稽（調警二卷第10、11頁），顯然證人黃聖為於100年2月10日晚間9時15分許前確有施用第一級毒品海洛因之事實。足證被告之自白與事實相符。
㈡被告雖於其後翻異前詞，而否認有販賣海洛因予黃聖為之事
實，惟就被告何以於警詢中自白犯罪，被告雖於原審稱：其係因警詢時藥癮發作，警察叫其趕快說一說、等一下要移送云云（原審二卷第125頁），於本院審理時又以因警方誘導訊問，才自白犯罪云云（見本院卷第61頁）。然被告為智識正常之成年人，且亦有施用毒品之前科，其於100年2月14日接受員警調查時，並非首次面對檢警偵查之程序，且亦經員警告知其享有緘默權等權利（參100年2月14日調查筆錄，警二卷第1頁），而販賣毒品實屬重罪，販賣第一級毒品，更屬法定本刑為死刑、無期徒刑之罪，衡諸常情，縱認被告當時確因出現毒品戒斷症狀而有所不適，亦應知悉其當照實回答，以避免警方懷疑其涉犯重罪，更可以保持沈默，以保障其於訊問過程中之防禦權，斷無因藥癮發作或警察催促其快點製作筆錄，即貿然承認其犯有販賣第一級毒品重罪之理。況被告於該次警詢時，尚向警方逐一交代其與 王瓊琪 、 林志澤 、 林雍鎮 等人之毒品交易，以及其自己施用毒品之情形，並向警方表示：我知道供出毒品來源因而破獲者減輕其刑之規定，我所施用之毒品是向綽號「十三」與「 宗輝 」之男子所購買（警二卷第1頁反面至第3頁），並無因毒癮而意識不清、無法理解警詢問題之情形，被告辯稱：係因藥癮或受警方要求「趕快說一說」，方就其未曾犯下之罪行自白承認云云；又如上述，警方係依黃聖為指證有向被告購買海洛因之內容，詢問被告有無其指證之內容，以釐清事實，此並非誘導訊問，且被告於檢察官偵查中亦自白犯罪，是被告上開所辯顯為臨訟卸責之詞，不足採信。
㈢至證人黃聖為雖於偵訊中陳稱：「（問：100年2月6日晚
上10點在金格遊藝場有無跟李文宗買500元海洛因？）我不太記得了。我大部分都是買500元海洛因，安非他命很少買...我忘了我是跟他買什麼毒品」（偵二卷第29頁），於原審審理中更改稱：100年2月6日那天有無去買海洛因我沒有印象（原審二卷第89頁），經提示其警詢筆錄後，方稱：
我2月6日那天去，是去找別人，剛好碰到被告在金格遊藝場打電動，我要去買安非他命，我就問被告可不可以幫忙，被告說他身上沒有，又問我需要多少，我就說我身上只有50
0元，他說桌上有1包香菸，我拿起來看裡面有放1包安非他命，他就叫我把那包菸拿走，我拿的是安非他命，我可以分辨的出來（原審二卷第94頁），後又改稱：被告跟我說菸盒裡面有毒品，我拿走毒品有給被告450元，剩下的錢後來沒給被告，只有給450元等語（原審二卷第99、100頁），前後所述不一。然查證人黃聖為於100年12月5日接受偵訊，與100年2月相隔已有將近10個月之久，其係101年5月
2日於原審作證時，距離100年2月更有1年2個月之時間，參以證人黃聖為自85年起開始施用毒品，其100年1、2月施用毒品之來源並非固定1人，100年2月10日前後還有另向綽號「 阿明 」之人購買毒品，此經證人黃聖為陳稱：我從85年就開始用毒品...100年1月、2月左右施用毒品不是都固定跟被告拿，有時候我都胡亂找人拿...我那幾天還有跟1個人購買海洛因，那個人叫「阿明」等語在卷可憑（原審二卷第94、100頁），證人黃聖為購買毒品之來源並非單一，且其購買毒品之次數又非少數，無論係偵訊或審判之時間，距100年2月均相隔久遠，證人之記憶應遠不如其於10
0年2月10日為警查獲時，回憶其最後一次施用毒品來源時之印象清晰。再者，證人黃聖為於100年2月10日本係要與被告見面，卻在與被告見面之前即在高雄市○○區○○路為警查獲，此經證人黃聖為於原審證稱：100年2月10日被告叫我過去，我先打被告電話，不是被告接的，我問「 阿雄 」有沒有在旁邊，後來電話拿給被告聽，被告說叫我過去，後來電話就換成警察聽了，我去曹公路的7-11便利超商，我過去沒多久，警察就來抓我等語綦詳（原審二卷第95頁），證人黃聖為於100年2月10日指證被告即係販賣第一級毒品海洛因予伊之「大雄」，其記憶應無混淆之虞。而證人黃聖為於原審作證時亦稱：我是確定100年2月6日確實有跟被告買毒品，我當時是說有，當時檢察官問我2月6日的事情是否實在，我說實在，我說我確定都實在...之前警詢、偵查筆錄所言也是實在，只是現在想不起來（原審二卷第98頁），復對照證人黃聖為雖稱：我在電動玩具店，被告跟我說煙盒裡有毒品，我有先拿450元給被告，錢不夠，剩下的錢後來沒給，後來以450元成交，...因為一直要我再回想，我在想我那天身上錢確實是不夠，只有450元，這450元之記憶係確定的等語（原審二卷第99、100頁），證人黃聖為於原審所述與被告以450元購買1包裝置於菸盒中之第二級毒品甲基安非他命，與其在警詢中所述以500元向被告購買第一級毒品海洛因之事，兩者應非同一次取得毒品之交易情節，自難以證人黃聖為前後出入之證述，即認其證詞已無足採信，而為有利被告之認定。
㈣按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售
通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。政府近年來為杜絕毒品危害，就查緝施用及販賣毒品之措施，無不嚴加執行，而販賣第一級毒品罪又係死刑或無期徒刑之重罪，苟非本於營利，原無無端走險之理，是除有其他積極事證可為不同之認定者外，被告前開販賣第一級毒品犯行，均係本於營利之意圖所為，堪以認定。
㈤綜上所述，被告所辯不足採信，其有上開販賣第一級毒品海洛因之犯行，堪以認定，應依法論科。
三、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品。核被告販賣第一級毒品海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪；被告持有第一級毒品後，進而販賣，其持有毒品之低度行為應為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論其持有第一級毒品罪。被告有前開受有期徒刑執行完畢之情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於受徒刑之執行完畢5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑，惟因販賣第一級毒品之法定本刑死刑、無期徒刑部分，依法均不得加重，爰僅就罰金刑部分加重。又被告販賣第一級毒品海洛因之犯行，賣出之數量尚非甚鉅，所得僅有500元之微，遠不及一般大盤商或中盤商之販賣數量，本院認以其犯罪情狀，量處最低度刑無期徒刑實屬過重，其犯罪情狀尚非全然無可憫恕，爰刑法第59條之規定，減輕其刑。法定刑罰金刑部分，其有上開累犯之加重事由及依刑法第59條之減輕事由之情形，應先加後減。而被告雖於偵查中自白此部分犯行，惟於審判中改口否認犯罪，與毒品危害防制條例第17條第
2項減刑之規定不符，自無從適用該項之規定減輕其刑，附此敘明。
四、原審以被告販賣第一級毒品海洛因1次之犯行，事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第47條第1項、第59條之規定，審酌海洛因對於施用者之身心均戕害甚鉅，被告為圖利益，販賣第一級毒品海洛因予黃聖為，其行為實不足取，並考量被告此部分犯罪所得尚非甚鉅，其交易對象僅1人，次數為1次，其自稱國中肄業，擔任水泥工，每月收入約5、6萬元等智識程度及生活狀況（原審二卷第215頁），暨犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑15年6月；又以：被告販賣第一級毒品所得500元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收，如全部或一部不能沒收時，則應以其財產抵償之。原審認事用法核無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，而指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
五、被告販賣第二級毒品共二罪等部分，業經本院前審判決有罪，復經最高法院駁回上訴確定，並送執行在案。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。
中華民國102年5月31日
刑事第一庭審判長法官陳中和
法官林水城法官邱永貴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年5月31日
書記官盧雅婷附錄：論罪法條毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。