裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上訴字第2499號刑事判決
裁判日期：民國98年05月21日
裁判案由：違反政府採購法
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上訴字第2499號上訴人即被告乙○○
27號現另案在臺灣臺中監獄臺中分監執行中選任辯護人 陳世煌 律師選任辯護人黃俊昇律師上列上訴人因違反政府採購法等案件，不服臺灣彰化地方法院96年度重訴緝字第2號中華民國97年8月19日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署89年度偵字第8274、9610、8812、82
75、8272、8273、8276、5625、8271、8055、9627號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決除無罪部分外均撤銷。
乙○○共同意圖影響決標價格，而以協議，使廠商不為價格之競爭，處有期徒刑貳年。
犯罪事實
一、乙○○未具合法營造、植栽之廠商執照及資格，惟其政商人脈廣闊，知悉彰化縣 鹿港鎮 公所將 發包施 作「鹿港鎮生態性休閒公園二期工程」，乃開始著手進行圍標，先由乙○○邀集先亨營造有限公司（下稱先亨公司）之負責人戊○○（經本院以97年度重上更㈢字第76號判決處有期徒刑1年，減為有期徒刑6月，緩刑3年確定）、彰昌營造股份有限公司（下稱彰昌公司）之負責人己○○（經本院以96年度上更㈡字第127號判決處有期徒刑10月，減刑為有期徒刑5月確定）、金聯合營造工程股份有限公司（下稱金聯合公司）關於工程部分之實際負責人庚○○（經原審法院以90年度重訴字第7號判決判處有期徒刑10月，並經本院以93年度上訴字第558號判決駁回上訴確定）等人共同基於意圖影響前開「鹿港鎮生態性休閒公園二期工程」決標價格，而事先以協議之方式，不為價格之競爭之犯意聯絡，由乙○○分別指定先亨公司以新臺幣（下同）7950萬元、彰昌公司以8500萬元、金聯合公司以7960萬元等不同之投標價格製作投標單，先亨公司之投標密封文件，由戊○○於民國89年7月31日上午10時前，開車搭載不知情之會計 曹麗滿 持往鹿港鎮公所直接參與投標；彰昌公司之投標密封文件，乃由對協議圍標不知情之會計 李宜臻 （業經原審法院以90年度重訴字第7號判決無罪，並經本院以93年度上訴字第558號判決駁回上訴確定）於89年7月31日當天早上至鹿港郵局付郵投遞至鹿港鎮公所；金聯合公司之投標密封文件，則由對於協議圍標知情而有犯意聯絡之金聯合公司會計辛○○（現已改名為 陳洧晴 ，業經原審法院以90年度重訴字第7號判決處有期徒刑8月，並經本院以93年度上訴字第558號判決駁回上訴確定）負責製作，並於89年7月31日上午10時前直接持往鹿港鎮公所參與投標，而其等協議內容，係計劃由先亨公司以7950萬元之價格不法標得本件工程。
二、乙○○為防止其他廠商於89年7月31日前揭「鹿港鎮生態性休閒公園二期工程」開標之當天早上前往參與投標，為達其不法圍標之目的，復與擔任彰化縣鹿港鎮鎮民代表之丁○○（經本院以97年度重上更㈢字第76號判決判處有期徒刑10月，減為有期徒刑5月確定）及丙○○（業經原審法院以90年度重訴字第7號判決處有期徒刑10月，緩刑3年，並經本院以93年度上訴字第558號判決駁回上訴確定）、綽號「 俊忠 」及其他姓名、年籍不詳之成年男子多人（均無證據可證明係少年或兒童）共同基於強制犯意聯絡，於89年7月31日本件工程開標當日上午，進駐鹿港鎮公所大門口及周圍附近地區，伺機以脅迫之方式，攔截持標單至鹿港鎮公所當場投標之廠商。而法務部調查局中部地區機動工作組調查員 張彥文 、 朱光權 2人佯裝欲參與「鹿港鎮生態性休閒公園二期工程」之投標，乃手持先前至鹿港鎮公所蒐證所購買之前開工程密封投標紙袋，於當日上午10時許，行至鹿港鎮公所大門口附近，隨即遭乙○○集團派駐該處之某不詳姓名、身材壯碩之成年男子誤認張彥文、朱光權2人為欲投標之廠商而以手攔下，該不詳姓名男子並以臺語對張彥文、朱光權表示「這個標有人在用（指圍標）」，經張彥文表示上次來買標單時並沒有此事，該男子復表示張彥文能購得標單是因現場顧不週到而收漏，要找其他的人跟張彥文、朱光權2人商談此事，並要求張彥文、朱光權2人隨同前往，再當面處理等語，該身材壯碩之男子隨即往外一招手，丙○○即駕駛一部車牌號碼00－0000號自用小客車，右前座附載另一姓名、年籍不詳之成年男子，逆向駛至鹿港鎮公所大門口，張彥文、朱光權見狀，於當時客觀情形，已無法進入鹿港鎮公所開標現場，該年籍不詳之成年男子並叫張彥文、朱光權上車，以上開言詞及舉動要脅張彥文、朱光權不能進入鹿港鎮公所開標現場，而逼使張彥文、朱光權依其指示行動，在客觀上足使張彥文、朱光權2人心生畏懼，乃聽從配合坐上該自用小客車，張彥文、朱光權2人上車後，丙○○即駕駛該車離開鹿港鎮公所大門，疾馳至鹿港鎮公所後面彰化區漁會旁之福寧宮，抵達後，即要張彥文、朱光權下車等人，不久，丁○○搭乘由另一姓名不詳男子所駕駛之車牌號碼00－0000號自用小客車趕至現場並下車，丙○○即向張彥文、朱光權表示要跟其2人談的人來了，丁○○走近後，即問張彥文從何處來，經張彥文答稱從臺中來後，丁○○進而問是臺中哪一家營造廠，張彥文續答稱是臺中的、現在怎麼樣等語，丁○○見狀況不對，乃稱沒有啦、向你們問一下，旋即拔腿便跑，張彥文、朱光權2人察知丁○○已有所警覺，乃迅速當場予以依法逮捕，且從丁○○身上起出欲打發當日前往投標廠商所預備之現款25萬元，前開圍標集團獲知丁○○遭逮捕之消息後，迅即聯繫相關人員四散走避。嗣經檢察官進入鹿港鎮公所二樓開標現場，告知鹿港鎮公所承辦職員關於本件「鹿港鎮生態性休閒公園二期工程」工程涉及不法圍標情事，鹿港鎮公所承辦職員立即依政府採購法相關規定，當場依法不予開標決標，復經檢察官於開標現場當場拆封參與投標本件工程之密封投標標單及鹿港鎮公所密封之工程底價單，結果發現如當場決標，確將由前揭圍標集團依其原定計畫由先亨公司以7950萬元得標。
三、案經法務部調查局中部地區機動工作組及彰化縣調查站移送暨檢察官簽分偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第1項定有明文。立法理由係認被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述係在法官面前為之，因其任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，自得作為證據。不問係其他刑事案件之羈押訊問期日、勘驗期日、準備程序期日、審理期日或民事事件、行政訴訟程序，凡係在普通法院法官（軍事法官、外國法官不與之）面前所為之陳述，均具有證據能力。本件證人即同案被告丁○○、丙○○、 郭勝晏 、己○○、李宜臻、庚○○、辛○○、 李重林 、 林水木 、 江喜 於原審及本院審理中向法官所為之陳述，在其等任意陳述之信用性無疑之情況下，其等之陳述自有證據能力。
二、按於審判中，如共同被告在調查被告本人之案件時已依刑事訴訟法第277條之2規定轉換為證人調查詢問，而具結陳述，經賦予被告對該共同被告所為之陳述為詰問之機會者，該以共同被告身分所為之陳述，法院即非不得與其以證人身分所為之陳述，綜合該被告以外之人全部供述證據，斟酌案內其他調查之證據資料，本於經驗法則及論理法則，予以取捨，作證據價值之判斷，非謂於被告本人案件中，僅能採取共同被告以證人身分所為之陳述作為判斷之依據，該非以證人身分之共同被告所為之陳述，即為無證據能力之證據，而應予排除不用，最高法院97年度臺上字第2631號判決意旨可資參照。本件共同被告丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○業經原審法院於審理時賦予被告乙○○對各該共同被告詰問之機會，揆諸前揭說明，下列供述證據自有證據能力：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。又刑事訴訟法第159條之1第2項所定得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，包括共同被告非以證人身分於偵查中向檢察官所為之陳述，係有關被告以外之人於檢察官偵查中所為之陳述如何得為證據能力之規定。本件證人即同案被告丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○於檢察官偵查中之陳述，並無不法取供之情形，且無顯不可信之情況，依上說明，上開證人於偵查中之陳述自均有證據能力。㈡按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力（最高法院97年度上字第4837號判決意旨參照）；倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前所為證述，當事人之反對詰問權已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程序之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格，其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，最高法院97年度台上字第4370號判決意旨亦採認上開說明。證人即同案被告丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○於調查員詢問時之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，但其等於原審法院審理時均經傳喚到庭具結作證，行交互詰問，有結文在卷為憑，依照上開說明，已得透過審判程序之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，故其等於警詢之供述，與法院審理中之證述不符部分，自容許以之作為彈劾其等於法院審理時所為陳述之憑信性，用以爭執其先後不一致陳述之證明力。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀同法第159條之5規定即明。本案採為判決基礎之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據，惟除上開一、二所示外，當事人及選任辯護人就該審判外之陳述，及就本案採為判決基礎之文書資料，均未曾於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，該審判外之陳述及文書資料均有證據能力，先予敘明。
貳、認定本案犯罪事實之證據及理由：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）乙○○矢口否認有何上開犯行，辯稱：因投標廠商先亨公司、彰昌公司、金聯合公司之專長為土木工程，對本件標案之植栽部分不熟悉，故上開公司之負責人戊○○、己○○、庚○○乃向其詢問關於植栽工程之價格，伊具有植栽工程之專業，欲在上開公司得標後，與之成為協力廠商，共同施作該工程，因而提供關於植栽部分之投標金額予各該廠商，並非向上開廠商借標或協議圍標；伊不認識丁○○，當日雖有邀請丙○○同往鹿港鎮公所，惟未與丁○○、丙○○有共同對投標廠商施以強暴、脅迫之犯意聯絡云云。
二、經查：㈠被告與先亨公司負責人戊○○如何協議圍標之事實，有下列事證可資證明：
⑴被告乙○○未經營營造公司，且無任何營建執照，業據被告
自承在卷，核與證人戊○○證述相符；又先亨公司之名義及實際負責人為同案被告戊○○，先亨公司有參與本件工程投標一節，業據同案被告戊○○於原審審理時陳述在卷，並有先亨公司之公司執照、公司基本資料查詢、營利事業登記證及先亨公司參與本件工程投標之標單資料各1份附卷可稽，此部分事實，堪予認定。
⑵證人即同案被告戊○○於調查局詢問時證稱：本件工程係伊
從網站公告上得知，於開標前一個禮拜左右，到鹿港鎮公所建設課購買標單，回來後即交會計小姐計算單價分析及製作工程預算表，再由伊先生核算成本並決定投標金額，該押標金達400萬元，據戊○○於調查局所述其來源為其母親借30萬元、台中商銀還現金50萬元、向其舅舅借70萬元、餘為私房錢等語（見89年度偵字第9610號偵查卷第29、30、31頁）；又戊○○就自己如何與被告協議一節，於原審供稱「我們自己有算標價，成本約7980萬，在之前2、3天被告乙○○有到我家，他說：他沒有牌照，想借我們公司的牌去標，說他的成本是7950萬，是不是可以借牌給他，我同意借給他牌照標工程，7950萬是照他寫的成本寫上去的，我只希望得標後，他可以將部分的土木工程給我們做，因為工程數量很大，所以我自己想應該沒有問題。因為我的機械還有工程人員都在閒著，如有標到的話，可以有工作」、「（問：押標金何人出的？）由我提出的，被告乙○○有說，標到的話，押標金他會還給我」、「（問：你可是先亨公司的負責人？）是的，我是實際的負責人，登記的名義人也是我，公司業務都是由我在處理」、「（問：你可認識被告乙○○？）認識」、「（問：你們公司可有參與投標？）有」、「（問：標單是何人去拿的？）是我親自去拿的，拿的時候忘記了，是在開標前幾天去拿的。我要我公司的會計小姐填的，該小姐已經辭職。我載會計入內去投標，是開標前1個小時內，我沒有進入鎮公所，投完標我們就離開，沒有人留在那裡」、「（問：你投標的價格是如何填載的？）是被告乙○○要我填載的金額。投標前一天，被告乙○○來找我，他說他想標，但是他沒有牌照，叫我牌照給他，讓他投，我想說，我有機械等工具，如果他得標，應該會部分工程分給我做，所以我就依照他的金額填載」、「工程有一些特殊景觀及水電工程，我比較不懂，沒有辦法克服，本來想要放棄，後來被告乙○○說如果你不想標，可否借他標？我認為他如果得標，有關土木工程他應該會讓我承攬」、「押標金是我們公司的資金，是我們自己付的。我有告訴被告乙○○，如果得標，押標金要還我」、「（問：乙○○跟你講的投標金額是7950萬元？）是的」、「被告乙○○只有說投標金額，沒有說底價。因為那時候我沒有遇到這種事，人家說圍標，我心理害怕，所以不敢承認，事後想一想，不承認也不行」、「至於底價，被告乙○○沒有跟我說，只有跟我說投標的金額」等語（見原審卷第一宗90年7月25日、91年3月21日訊問筆錄）。
⑶由上可知，本件先亨公司之名義及實際負責人為戊○○，先
亨公司參與投標之價格，為被告乙○○要求戊○○所填載，且先亨公司參與本件投標之標單資料，係由戊○○交由不知情之會計製作，另該工程之押標金亦由先亨公司之資金支付，又本件開標當日係由戊○○親自與會計前往鹿港鎮公所遞送標單資料，足認同案被告戊○○所為，係基於自己投票之意思而為相關之準備。雖同案被告戊○○另稱伊係單純「借標」云云，惟戊○○對於被告乙○○究係何時要向其借牌，或稱：之前2、3天被告乙○○有到我家、或稱：投標前一天，然其於調查局調查時則隻字未提有乙○○借牌之事，前後不一，已難信係單純「借標」；況借牌之人必早有佈局，豈可能於投標前1至3天之間，突然稱要借牌？再者，一般被借牌者，除提供相關合格證照文件、同意代為蓋用公司及負責人之相關印文外，其餘事務自係由欲借牌投標之人自行處理，豈有相關標單之製作、遞送事宜均由先亨公司負責，甚至押標金亦由先亨公司支付之理？再酌以戊○○係自行自網站公告上得知該工程招標一事，其得知後並積極為工程預算、單價之分析，並四方籌措押標金，而該押標金數目不小，戊○○尚須多處籌措，並親自到場欲參加開標，凡其作為，均顯示並非僅係單純被借牌者之作為；又苟無協議，何以戊○○自認可以獲取部分工程？可徵被告乙○○有與戊○○協議取得本件工程得標後，由乙○○主導工程之分配。
⑷綜上，被告乙○○個人並未經營營造公司而無任何營建執照
，而先亨公司則為甲等營造公司，此有臺灣區營造工程工業同業公會89年度會員名錄1本可查，先亨公司若非欲配合乙○○進行圍標，以確保必然可分得一部分工程施作，豈會棄自己甲等營造業資格之專業知識不用，而委由被告乙○○個人代為決定關係能否得標最重要之投標價格，其理甚明，顯見本件先亨公司並非借牌陪標，而係戊○○明知本件工程係由乙○○主導圍標事宜，而以先亨公司名義配合被告乙○○決定之價格參與投標，而與被告乙○○共同意圖影響該工程之決標價格，不為價格競爭之協議無訛。
⑸本件工程開標當日，經檢察官當場將參與上開二期工程投標
之所有標單拆封後，先亨公司之投標價格適與底價相同，且為本件全部參與投標價格之最低價，倘未經檢察官進行偵辦而逕予開標，則將由先亨公司得標，由此益見本件工程確係由被告乙○○主導圍標事宜，進而由同案被告戊○○以先亨公司名義配合依乙○○決定之價格參與投標，而不為價格之競爭至明。
㈡被告與彰昌公司負責人己○○如何協議圍標之事實，有下列事證可資證明：
⑴證人即同案被告己○○就其如何代表彰昌公司與被告協議一
節，於法務部調查局彰化縣調查站89年10月26日詢問時證稱「我在89年7月間由臺灣省營造公會發行之前鋒日報得知生態公園第二期工程之招標公告，本公司（即彰昌公司）於向鹿港鎮公所購買標單不久後（詳細時間已忘記），乙○○即打電話至本公司找我，並表示該工程係由他爭取的，希望本公司別跟他搶標，並配合他參加陪標。我因與他是同鄉，又是10多年的朋友，就答應他的請求，彰昌公司投標價是乙○○決定的；關於89年7月29日乙○○與己○○對話錄音，該通電話是我打給乙○○詢問生態公園二期工程之投標押標金要向哪一家銀行購買，乙○○表示任何一家銀行都可以。而電話中自稱阿財者，即我本人；關於89年7月29日另一段乙○○與己○○對話錄音譯文，該通電話是我詢問乙○○前述工程之標單金額數字要不要大寫，而乙○○則表示要過來本公司告知填寫之投標金額；關於89年7月31日乙○○與李宜臻（調查員誤載為己○○）對話錄音譯文，該通電話是乙○○打來表示投標時間快到了，他在鹿港郵局等我們，請我們把標單拿過去，我跟李宜臻向乙○○詢問鹿港郵局怎麼走；本件事實上是乙○○找我配合圍標」等語；又於檢察官同日偵查訊問時亦供稱「89年7月間，乙○○曾打電話到公司給我，表示本件工程係由他爭取的，希望本公司不要搶標，並配合他陪標，我因為與他是多年的朋友，就答應他的請求，本公司參加本件工程的投標總金額是8500萬元，是乙○○決定後，叫我們寫在標單上的，我在調查站所言均實在」等語。核其所述，均甚為明確，且與89年7月29日上午9時42分被告與同案被告己○○間之監聽通話聯絡內容「己○○：『那個要打哪一家銀行嗎？』、『乙○○：沒有，沒有，只要銀行的就可以』」、89年7月31日上午7時52分開標當天被告與同案被告李宜臻之監聽通話聯絡內容「乙○○：『我看你趕一下，時間怕會不夠』、李宜臻：『這樣，現在過去是要在哪』、乙○○：『我跟你講，鹿港郵局你知道嗎？』、李宜臻：『鹿港郵局在哪我知道』、乙○○：『郵局，我在郵局這邊，你到這邊，那些再借我』」相符，並有彰昌公司之公司執照、公司基本資料、營利事業登記證及彰昌公司參與本件工程投標之標單資料各1份，以及前揭通訊監察內容之譯文資料等件附卷可證，足認證人即同案被告己○○上揭陳述屬實。
⑵由上可知，本件彰昌公司相關標單之製作、遞送等事宜，均
由彰昌公司負責，且係由該公司自行籌措押標金，此適足證明己○○並非僅係單純出借營建牌照之「借標」行為，而係己○○明知本件工程係由乙○○主導圍標事宜，而以彰昌公司名義配合被告乙○○決定之價格參與投標，而與被告乙○○共同意圖影響該工程之決標價格，不為價格競爭之協議至明。
⑶至被告乙○○與李宜臻間於89年7月31日開標當天上午7時52
分之通話內容，固足以證明李宜臻確有依被告乙○○於電話中所言，為彰昌公司將投標資料於上開時間送至鹿港郵局投遞，惟李宜臻為己○○之女，並於彰昌公司擔任會計工作，由其負責遞送投標資料，衡情尚無違常之處，自無從遽指李宜臻就被告乙○○與彰昌公司負責人己○○協議圍標一事亦有共同犯意之聯絡，附此敘明。
㈢被告與金聯合公司及庚○○、辛○○如何協議圍標之事實，有下列事證可資證明：
⑴證人即同案被告辛○○就其如何代表金聯合公司與被告協議
一節，於法務部調查局彰化縣調查站89年10月26日詢問時證稱「金聯合公司參加生態公園二期工程投標，後附之工程預算總表總計8740萬元，其金額應該是 李榮勝 計算出來的，本公司承攬或投標的工程預算都是李榮勝算的。至於標單標價，是在89年7月29日之前，本公司副總經理庚○○交代我跟一個名為乙○○之男子聯繫，經我從公司電話簿找出乙○○的行動電話，於89年7月29日與乙○○聯繫，但當天乙○○並未告訴我標價，是89年7月31日乙○○告訴我，標單寫7960萬元，我即向庚○○報告，庚○○同意後，我才在該標單上，填寫投標總價格為7960萬元；關於89年7月31日8時11分乙○○與辛○○對話錄音譯文，該通電話中，乙○○向我表示『我跟你講，你用796』，便是要我在前述生態公園二期工程標單上，填寫投標總價格為7960萬元。當時乙○○要我到鹿港郵局等他，因為89年7月31日當天是生態公園二期工程開標，乙○○打算在郵局將標單寄到鹿港鎮公所，但我不知鹿港郵局在哪裡，後來我問庚○○，庚○○要我直接到鹿港鎮公所投遞；關於89年7月31日10時10分乙○○與辛○○之對話錄音及譯文部分，當時我在鹿港鎮公所大門外，原本想進入公所瞭解開標結果，但其時鹿港鎮公所大門內外，聚集很多人，其中有些人我想應該是治安單位之人員，我無意中聽到他們打電話聯絡時，表示要暫時停止開標。於是我便打電話給乙○○，告知他有『賊頭』通知說要暫時停止開標。『賊頭』係泛指治安人員」等語；又於檢察官同日偵查訊問時亦供承「我公司有配合乙○○參加圍標鹿港生態休閒公園二期工程，乙○○約在89年7月下旬，在芳苑鄉公所碰到我，就將標單拿給我，叫我拿回公司交給李榮勝經理處理，本件工程我們本來自己要標，開始我們都按照正常程序訪價、估價並製作標單，但後來乙○○有跟我們公司副總經理庚○○連絡，說他要標，所以後來在89年7月31日投標當天早上8點多，副總庚○○叫我以乙○○的行動電話聯絡，乙○○在電話裡叫本公司參與本件工程之標價寫7960萬元，我就在標單上寫上7960萬元的投標總價金，封好牛皮紙袋，就在當天早上9點多拿到鹿港鎮公所建設課，公司配合乙○○參加圍標本件工程，是我公司副總庚○○和乙○○接洽」等語；再於原審訊問時供承：本件投標之金額係庚○○要伊問被告乙○○，經被告乙○○提供金額後，再經庚○○同意，便依該金額填載等語。核其所述，均甚為明確，且與89年7月31日開標當天上午8時11分許，被告與辛○○間之監聽通話聯絡內容：「辛○○：『你又沒有跟我講多少？』、乙○○：『我跟你講，你用796』、辛○○：『你稍等，我看看，噢，好』、乙○○：『我現在跟你講，你現在若趕得及，你在鹿港郵局那邊借我』、辛○○：『哪邊？』、乙○○：『在鹿港郵局借我』、辛○○：『到哪時？』、乙○○：『9點以前』、辛○○：『9點以前到哪？』、乙○○：『9點以前到鹿港郵局，你在那邊再借我，知道嗎，你到了再打給我』」等語；同日上午9時8分許，被告與辛○○間之監聽通話聯絡內容：「乙○○：『你人在哪？』、辛○○：『我在車上』、乙○○：『在車上，稍等一下，我去載你』」等語；同日上午10時10分，被告與辛○○間之監聽通話聯絡內容：
「辛○○：『我想從那邊轉進去，我有賊頭通知說要暫時停止開標』、乙○○：『暫時停止』、辛○○：『我有賊頭打電話在聯絡，不知道會不會』、乙○○：『不要緊，你看看』、辛○○：『好』」等語相符。再觀諸同案被告庚○○於89年10月27日檢察官偵查訊問時亦供稱「是我叫辛○○打電話給乙○○問投標工程總金額要寫多少，辛○○與乙○○聯絡過後，有說乙○○叫他寫7960萬元，並經我同意才寫的」等語，另於原審訊問時自承：伊為金聯合公司關於工程部分之實際負責人，本件之投標金額係因乙○○有作過比較知道，幫忙計算投標金額，由伊決定等情，足認證人即同案被告辛○○上揭陳述並非虛言。
⑵此外，並有金聯合公司之公司執照、公司基本資料、營利事
業登記證及金聯合公司參與本件工程投標之標單資料各1份，以及錄有前揭通訊監察內容之錄音帶暨譯文資料等件附卷可佐。
⑶查所謂「陪標」，與單純「借標」有別，後者僅係提供相關
合格證照文件、同意代為蓋用公司及負責人之相關印文，而由他人以該相關資料參與投標，並無基於自己投標之意思存在；前者則仍有基於自己投標之意思存在，僅係與對方達成一定之協議而不為價格之競爭，並私下約定於某一廠商得標後須將部分工程轉由其他協議廠商承包，或於數工程中，互為陪標廠商而各標得部分工程施作，準此，陪標廠商既係基於某種私下約定之利益考量始參與協議，其自負籌措陪標押標金之責，即與常理無悖，況於開標後，陪標廠商即得取回該押標金，對陪標廠商並無重大影響，是尚不能以投標廠商自行籌措押標金，即謂其必然非屬協議陪標廠商。又被告乙○○並未經營營造公司，並無任何營建執照，已如前述，同案被告庚○○若非欲配合被告進行圍標，豈會於金聯合公司已進行訪價及製作預算總表後，仍指示知情之會計辛○○與被告乙○○聯繫，而任由被告乙○○決定投標價格，堪認被告乙○○確與庚○○、辛○○共同協議圍標而不為實質上價格之競爭。
㈣被告乙○○如何與同案被告丁○○共同為前揭脅迫行為等情，有下列事證可資證明：
⑴證人即法務部調查局中部地區機動工作組調查員張彥文、朱
光權於偵查中均證稱「我們2人至鹿港鎮公所，未進入招標現場時，即有不知名之人士向前攔下我們，並與我們交談，隨後該人即要我們上車，表明該工程標已有人在處理，且要我們去跟某人談談，後即載我們至復興路彰化區漁會旁之1間叫福寧宮的廟。車上時，問我們從哪來的，做什麼事，爾後，至該廟，進廟內後，對方之行動電話響了，稱又有人來投標了，要其中1人回去處理，當時，我就說，要回去的話，大家一起走，正要上車時，開車之人說，要與你們談的人來了，隨後該人即丁○○問我們哪裡來的， 何家 營造公司．．．等等。後丁○○見我們不回答係何家營造公司時即開始跑了，是時，另2人與跟在丁○○後面之白色箱型車隨即開走，我們就逮捕丁○○，並即聯絡在鹿港鎮公所之同仁，對在場要投標並出面攔標之人予以逮捕．．．當時我們到鹿港鎮公所大門口，我手上有帶1個大的牛皮紙袋，他們認為我們是要參加鹿港生態休閒公園二期工程的投標廠商，所以就將我們攔下，當場對我們表示，用台語說，這工程有在作標，並說有人要跟我們談，該不詳男子立即招手，隨即有1部A7－5173號自小客車逆向開到鎮公所大門口，他們2人及車內駕駛就叫我們上車，我們認為如不上車也不能進入鎮公所，就只好上車」、「（問：他們要你們上車時，有無脅迫？）他們第1次攔住我們時，我們繼續往鎮公所內走時又被攔住，然後又表明有人要跟我們談，隨即車子就進來叫我們上車，應該是有脅迫的意思，但是我們隨即上車繼續要蒐證」等語（見法務部調查局89年7月31日丁○○等違反政府採購法卷第4頁背面至第5頁、89年度偵字第5625號卷第94頁背面至第95頁）。
⑵證人張彥文於原審審理時經交互詰問而具結證稱「我們準備
要進入鹿港鎮公所，就被2個人攔下來，對我們說，這個標有人在用。我們2次被人用手攔住，所以我進不去鹿港鎮公所。他們攔下後，對我說，這個標有人在用，會有其他的人跟我談」、「（問：鹿港鎮公所當場有多少人？）約有4、5人，在鹿港鎮公所各個出入口站立。我被攔下，就有人靠過來助勢」、「（問：有多少靠過來？）1個。他要我上車，我上車，司機問我從哪裡來，我回答台中，我本來以為開車的人要跟我談，後來司機對我說，還另外有人要跟我談，要我上車，所以我才上車。當時的情形，我也不可能進入鹿港鎮公所，既然要跟他談，我就順勢而為」、「（問：在車上，司機有沒有跟你談什麼話？）有跟我聊天，問我從台中市來，車上過程中，司機有接到1通電話，電話中，從司機接電話口吻，有另外1組人要來投標，所以要另外1組人去處理．．．被告丁○○到來，問我說，我從哪裡來，我回答：台中，他在問我哪1家營造廠，我當時頓了一下，反問他是何情形？他發現情況不對，拔腿就跑．．．因為我們搭的自小客車司機對我說，要跟我談的人來了，所以我確定來的人是被告丁○○」、「（問：當時載你們去的那部車司機是何人？）被告丙○○」、「（問：你們從鹿港鎮公所坐上車子的感覺？）我們覺得已經超過我們蒐證的範圍，我覺得會害怕。與原先的計劃不一樣，當時我沒有攜帶武器，現場超出我們的掌握範圍．．．我如果沒有上車，當時的情形，就沒有辦法蒐証，當時我又沒有辦法進入鹿港鎮公所，所以我就順勢進入車上」等語（見原審90年度重訴字第7號卷宗第三宗第561頁至第563頁、第568頁）。
⑶又本件由調查員在現場蒐證而攝錄之錄影帶，經原審勘驗結
果，顯示「證人張彥文、證人朱光權到彰化縣鹿港鎮公所門前時，與身材壯碩之人交談，其後身材壯碩之人揮右手，即有一輛自小客車開到前方，在該身材壯碩之人揮右手之際，被告郭勝晏從其後方柱子後走出，從口袋中掏出狀似皮包之物，隨後證人張彥文、證人朱光權即進入車內，在上車之前，有跟司機談話」（見原審90年度重訴字第7號卷宗第三宗第559頁背面）；再經本院於94年11月25日勘驗錄影帶，結果顯示「7月31日8點32分開始錄影，畫面跳到9點57分，攝影者坐在車內，9點59分下車，跟隨2個人（應為調查員）走過人行道，該2人步上階梯欲進入大樓（應為鹿港鎮公所）時，被1名男子攔下，調查員欲再往前行時，該男子出手稍微撥一下，隨後背靠著柱子，與調查員稍微交談，內容不詳，對方還請1位手拿牛皮紙袋的調查員抽菸，跟遠處對面招手，隨即該人後面又出來1個人，拿著皮夾（動作不詳），之後，該調查員即走下階梯，到停在馬路上的1部自小客車，對內張望，之後繞過車頭，進入車內，該車即駛離（10點
02分）。蒐證者隨即走到大樓對面廣場，再走回大樓前的馬路上，有電話響起，蒐證者說明有人被車子載走，之後，繼續觀看附近動靜，鎮公所前持續有數名不明男子站立原處對外張望，時而交談或接聽手機或口嚼檳榔或抽菸，10點09分，蒐證者接到電話，口出『現在嗎？』等語，10點12分，有人口喊著『不要動，走，走，走，有什麼話等律師來再講』，攝影者隨即走到馬路上，畫面終止」（見本院94年上更㈠字第82號卷宗第一宗第131頁）。另調查員張彥文當時所錄下之錄音帶對話內容，關於對方所發出之語句部分為：「不知名之男子：你們從哪裡來的？台中的喔，麻煩一下。不是啦！那個有要用，你知道嗎？那就是收．．．沒有收齊，你知道嗎？要不然我叫人跟你商量一下，你們台中來的。嘻．．．台中歹勢歹勢，你們台中來這趟要那個的．．．。要不你們跟我們的人去，我們再當面處理一下，好嗎？歹勢。有火嗎？哪裡來的？怎麼會跑來這兒．．．？這裡有間廟，不會淋雨，我們會把你再載回去，進廟裡去。在廟裡面。有一輛車跟著我們來。（鈴．．．．）什麼，還有人．．．你和 建忠 去好了，還有人拿來。來了。還有誰來？」、「鎮代（即同案被告丁○○）： 董仔 ，你好，你好，你從哪裡來的？台中喔，台中哪一間營造。沒有，我向你問一下，沒有啦。我沒有跟你說．．．。我怎麼會有槍？我沒有跑，我跟你說，我向你們下跪，我向你們下跪，向你們下跪。沒有啦．．．我．．．」，此經檢察官於89年7月31日勘驗明確，有履勘現場筆錄在卷可稽（見法務部調查局89年7月31日丁○○等違反政府採購法卷第1頁背面至第3頁）。又其中在福寧宮現場所錄蒐證錄音帶內與調查員對話之聲音，經函請法務部調查局進行聲紋鑑定結果，確係同案被告丁○○之聲音，有法務部調查局89年9月25日陸⑶字第89131104號鑑定通知書在卷可稽。綜觀上開各次勘驗紀錄，顯示證人即調查員張彥文、朱光權2人於要進入鹿港鎮公所時，確遭真實姓名、年籍不詳之成年男子人用手攔下，該年籍不詳之成年男子與證人即調查員張彥文、朱光權交談，並對證人即調查員張彥文、朱光權說這個標有人在用，（標單）沒有收齊，要叫人商量，並要證人張彥文、朱光權上車載至廟內，當面處理，證人張彥文、朱光權二人始進入車內，而被載往廟宇與被告丁○○洽談等情，核與證人張彥文、朱光權所述大致相符，足認證人即調查員張彥文、朱光權證述屬實。由上可知，證人張彥文、朱光權於當時客觀情形，已無法進入鹿港鎮公所開標現場，該年籍不詳之成年男子並叫證人即調查員張彥文、朱光權2人上車，顯係以上開言詞及舉動要脅證人張彥文、朱光權不能進入鹿港鎮公所開標現場，以逼迫證人張彥文、朱光權就範而任其擺佈，在客觀上已足使證人張彥文、朱光權2人心生畏懼，致聽從彼等所言進入車內，而被迫載往福寧宮的廟宇與丁○○洽談情事甚明，堪信同案被告丁○○與姓名、年籍不詳之成年男子人等人有共同脅迫之強制犯行。
⑷被告乙○○與同案被告丙○○、名為「俊忠」之姓名不詳男子等人於89年7月31日開標前，分別有如下之通話內容：
①89年7月31日凌晨零時1分之通話內容為：「乙○○：『喂』
、丙○○：『老大，明天（因係半夜打電話，所謂明天應係指89年7月31日本件工程投標當天）7點以前到原來那邊』、乙○○：『好，現場』、丙○○：『先到你剛剛到的那裡』、乙○○：『7點，好』」等語；同日凌晨零時17分之通話內容：「乙○○：『哥哥，我跟你說，在超呆用的那些東西都要帶來』、丙○○：『也要帶來』、乙○○：『是，你第二的順便帶來』、丙○○：『好』、乙○○：『第二的帶來再那個』、丙○○：『好』、乙○○：『要釣魚沒魚線如何釣』、丙○○：『好』」等語；同日上午8時23分之通話內容為：「丙○○：『董仔， 波仔 說在這邊等你等那麼久，它很久前就在這邊等』、乙○○：『不要緊』、丙○○：『好』」等語；同日上午8時27分之通話內容為：「乙○○：『好，可以上去了』、丙○○：『好』」等語；同日上午9時51分之通話內容：「丙○○：『 鷹仔 （按指觸法者對司法情治人員之通稱用語），看到鷹仔』、乙○○：『好，都那個』」等語。
②同日開標當天上午8時19分共同被告乙○○與名為「俊忠」
之姓名不詳男子之通話內容為：「俊忠：『我俊忠』、乙○○：『你會知道鹿港在哪』、俊忠：『沒關係，我跟你講，你叫他來公所』、乙○○：『那在公所就對了』、俊忠：『是』、乙○○：『好』」等語，此有通訊監察錄音帶暨譯文表附卷可稽（見89年度偵字第5625號卷第148至152頁）。
③綜據上開通訊監察所查悉之通話內容，可知被告乙○○於事
前即邀集同案被告丙○○、「俊忠」等人於89年7月31日開標當天上午7時起即進駐鹿港鎮公所大門口及附近出入口。又證人即調查員張彥文、朱光權當時在鹿港鎮公所外果遭同案被告丁○○與姓名、年籍不詳之成年男子人等人攔阻脅迫，已見前述，足認被告乙○○所為，係欲攔截當天臨時持標單至鹿港鎮公所之人無訛。況本件經檢察官當場將參與上開二期工程投標之所有標單拆封後，先亨公司之投標價格7950萬元，適與底價相同，且為本件全部參與投標價格之最低價，倘未經檢察官進行偵辦而順利開標，則將由先亨公司得標，由此益見本件工程係由被告乙○○主導圍標事宜，除以前述之協議圍標方式進行外，另又由同案被告丁○○、丙○○、「俊忠」及其他不詳之男子多人在上址以強制手段攔截臨時持標單至鹿港鎮公所欲參與投標之人，被告乙○○與同案被告丙○○、「俊忠」等人間有強制之犯意聯絡至明。雖被告乙○○並未與同案被告丁○○間有何直接犯意聯絡，惟按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖
乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立，最高法院91年台上字第1173號判決可資參照。本件同案被告丁○○、丙○○所為上開共同脅迫之強制行為，業經本院分別以97年度重上更㈢字第76號、93年度上訴字第558號違反政府採購法案件調查明確，並分別判處丁○○有期徒刑10月、減為有期徒刑5月，丙○○有期徒刑10月、緩刑3年，均已確定在案，被告乙○○自難辭共同正犯之責。
⑷至證人即調查員張彥文於原審供稱「（問：你上自小客車前
，有沒有人跟你談話？）有」、「（問：你上車前跟那個壯碩之人談話的內容，你是否會感到受害怕？）不會」、「（問：你是否自己跟另外的同事自己下樓梯？）是的」、「（問：你們2人是否自己開車門上車？）是的」、「（問：從壯碩之人跟你談話，到你上車，這期間，有沒有人講話讓你害怕？）沒有人讓我害怕」、「（問：你在自小客車過程中，均有錄音？）是的」、「（問：錄音的全部內容，有沒有讓你害怕的字眼？）沒有」、「（問：你們上車後，可有發現槍刀木棍等或是危險物品等物？）沒有」、「（問：你回答公訴人時稱，你會害怕，是因為你們失去掌控，或是其他的因素？）失去掌控」、「（問：我如果沒有上車，當時的情形就沒有辦法蒐證，當時，我又沒有辦法進入彰化縣鹿港鎮公所，就以就順勢進入車上」等語（見原審90年度重訴字第7號卷宗第三宗第565頁至第568頁）。惟按所謂脅迫，係指以言詞或舉動威嚇要脅，以逼迫被害人就範而任其擺佈者而言。而所謂脅迫，衹要在客觀上可使人發生恐怖觀念之行為，即足當之，至該人是否因而心生畏怖害怕，則非所問（最高法院95台上字1864號、96台上字4015號、95台上字2517號判決參照），本件證人即調查員張彥文、朱光權在鹿港鎮公所外遭人攔阻，於當時客觀情形，已無法進入鹿港鎮公所開標現場，該年籍不詳之成年男子並要求張彥文、朱光權上車，顯係以上開言詞及舉動要脅證人張彥文、朱光權不能進入鹿港鎮公所開標現場，以逼迫證人張彥文、朱光權就範而任其擺佈，在客觀上足使證人張彥文、朱光權2人心生畏懼，已見前述，則證人即調查員張彥文、朱光權主觀上有否心生畏懼，對被告所為上開罪責，尚不生影響，附此敘明。⑸另檢察官固指稱同案被告郭勝晏亦為本件強制犯行之共犯，
惟依鹿港鎮公所門口及附近現場蒐證錄影帶顯示，於開標當日上午10時許，調查員張彥文及朱光權於鹿港鎮公所大門口階梯上遭一不詳姓名之壯碩男子攔下，約交談數十秒後，同案被告郭勝晏始從蒐證畫面之右側慢慢走來，並繞過該不詳之壯碩男子背後之大石柱，從大石柱後方走出，並隨即自右後口袋取出皮包，似欲抽取名片，然因調查員張彥文正與該壯碩男子交談，並未予特別注視同案被告郭勝晏，郭勝晏因而縮回，同案被告郭勝晏在此過程中，並未與該不詳之壯碩男子有何交談，其後張彥文與朱光權即搭上丙○○所駕之自小客車離開，此經原審法院當庭勘驗蒐證錄影帶之全部內容，並有現場蒐證錄影帶1捲扣案可資佐證，而從蒐證錄影帶之畫面內容全般觀察，同案被告郭勝晏既未與該壯碩男子立於同處，而係於該不詳姓名之壯碩男子與張彥文交談約數十秒後，始從蒐證畫面之右側慢慢走來，並特別繞過該不詳姓名之壯碩男子背後之大石柱，從大石柱後方走出，而不直接靠近該壯碩男子，復隨即自右後口袋取出皮包，似欲抽取名片等情，實難遽認其與該不詳之壯碩男子係屬同夥，而與業務人員見廠商靠近而趨前招攬業務較為相似；此部分復查無其他證據足證同案被告郭勝晏與被告等人有何犯意聯絡或行為分擔，自無從認定同案被告郭勝晏為本件犯行之共犯，併予敘明。
㈤綜上所述，被告乙○○所辯，係卸責之詞，本件事證明確，被告乙○○犯行堪予認定。
叄、論罪科刑之理由：
一、法律變更之比較適用：被告行為後，刑法已於94年1月7日修正，同年2月2日公布，並自95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後即現行刑法第2條第1項訂有明文。次按比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日第8次刑庭會議決議參照）。茲說明本案法律變更之比較適用如下：
㈠被告之犯行，因行為後新法業已刪除刑法第55條牽連犯之規
定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依修正後刑法第2條第1項規定比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律，論以修正刪除前之刑法第55條牽連犯。
㈡此次刑法第28條共同正犯規定，亦有修正，分別適用新、舊
法比較結果，刑法第28條原規定「2人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，新法修正為「2人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而新法之規定並非較有利於被告，應適用被告行為時之規定。
㈢關於法定刑罰金部分：修正後刑法第33條第5款規定「罰金
：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：一（銀）元以上」相較，刑法分則中關於有罰金刑之規定者，於修正前最低度之法定刑係銀元1元即新臺幣3元，而於修正後則係新臺幣1000元，比較修正前後之規定，修正後之規定並未非有利於被告，應適用修正前刑法第33條第5款之規定。
二、核被告乙○○所為，係犯政府採購法第87條第4項意圖影響決標價格而以協議使廠商不為價格之競爭罪，及刑法第304條第1項強制罪。茲對被告乙○○論罪說明如下：
㈠被告乙○○所犯刑法第304條第1項強制罪部分，雖起訴書認
被告係犯政府採購法第87條第1項之意圖使廠商不為投標而施脅迫罪，惟政府採購法第87條第1項意圖使廠商不為投標，而施脅迫罪，其犯罪之客體，係意欲參與投標之廠商，此觀該法條之規定自明。因此行為人施脅迫之對象，如非欲參與投標之廠商，即難論以該罪。本件被告乙○○與共犯丁○○、丙○○等人所為，其實施脅迫之對象係手持先前至鹿港鎮公所蒐證所購買之工程密封投標紙袋、佯裝欲參與「鹿港鎮生態性休閒公園二期工程」投標之法務部調查局中部地區機動工作組調查員張彥文、朱光權，已如上述，則張彥文、朱光權2人並非欲參與投標之廠商，即難論以該罪，因兩者社會基本事實同一，本院自應逕予審究，並變更起訴法條。㈡被告乙○○與同案被告戊○○、己○○、庚○○、辛○○間
，就上揭意圖影響決標價格，而以協議，使廠商不為價格之競爭犯行，有犯意聯絡與行為分擔；又被告乙○○與同案被告丁○○、丙○○及其他不詳成年男子多人間，就上揭強制犯行，有犯意聯絡，均為共同正犯。
㈢被告乙○○先後與彰昌公司之己○○、先亨公司之戊○○、
金聯合公司之庚○○、辛○○等廠商協議不為價格之競爭，係於密切接近之時地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，且係出於同一意圖影響決標價格之目的，依一般社會健全概念，係屬單一行為之數舉動接續進行，屬接續犯。又被告所犯上開二罪間，有手段、目的之牽連關係，應依修正前刑法第55條規定，從一重之意圖影響決標價格而以協議使廠商不為價格之競爭罪處斷。
㈣至被告乙○○另因違反政府採購法等案件，經臺灣彰化地方
法院檢察署檢察官於91年8月16日以89年度偵字第7849、924
9、9251號、90年度偵字第1927、4197、5425、7070、7177、7178、8472、8473、8474、8475號、90年度偵緝字第312號、91年度偵字第5517號提起公訴，並經原審法院以96年度訴緝字第34號判決判處乙○○共同連續公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑7年在案（見卷附之該案起訴書及原審判決書）。核諸兩案犯罪時間固相近，惟其犯罪方法與本案顯然不同，此觀諸被告乙○○於該案所為，其被訴之罪名為政府採購法第87條第4項、與具有公務人員身分者共犯貪污治罪條例第4條第1項第3款、同條例第6條第1項第4款、同條例第11條第2項、刑法第216條、第213條刑法第132條等6罪即明，自難認此兩案係被告乙○○基於概括犯意所為，兩者間並無裁判上不可分關係，附此敘明。
㈤按中華民國九十六年罪犯減刑條例施行前，經通緝而未於96
年12月31日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依該條例減刑，同條例第5條定有明文。本件被告乙○○係於該條例施行前之92年5月2日經原審法院以92年彰院鳴緝字第126號發布通緝，而於該條例施行後之96年7月20日始經通緝到案，有上開通緝書、臺灣高等法院通緝紀錄表、在監在押紀錄表各1份可稽，被告並未於96年12月31日以前自動歸案接受審判，揆諸上開規定，自無中華民國九十六年罪犯減刑條例適用之餘地，併予敘明。
三、原審認被告乙○○罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟被告乙○○所犯刑法第304條第1項強制罪部分，原審卻認被告係犯政府採購法第87條第1項之意圖使廠商不為投標而施脅迫罪，自有未洽。被告乙○○提起上訴，仍執陳詞否認上開犯行，雖無理由，然原審判決除諭知被告無罪部分（未經上訴，已經確定）外，既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告乙○○為謀私利，以不法方式圍標，破壞承包政府機關公用工程之公平競爭機制，情節非輕，所生危害甚鉅，暨其智識程度、生活狀況及犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
肆、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：㈠被告乙○○除邀集先亨公司之負責人戊○○、彰昌公司之負
責人己○○、金聯合公司之實際負責人庚○○外，另邀集靖林營造有限公司（下簡稱靖林公司）之負責人同案被告林水木、展固營造工程股份有限公司（下簡稱展固公司）之負責人同案被告李重林，江喜營造有限公司（下簡稱江喜公司）之實際負責人同案被告江喜等人（林水木、李重林、江喜均經原審法院以90年度重訴字第7號判決無罪，並經本院以93年度上訴字第558號駁回上訴確定），共同基於意圖影響前開「鹿港鎮生態性休閒公園二期工程」決標價格，而事先以協議之方式不為價格之競爭之犯意聯絡，除由乙○○分別指定先亨公司以7950萬元投標、彰昌公司以8500萬元投標、金聯合公司以7960萬元投標外，另亦指定靖林公司、展固公司（因展固公司不具甲級營造廠資格）共同以靖林公司名義、以8360萬元投標，江喜公司以9200萬元投標，而以上揭不同之投標價格製作不實之投標單，其中彰昌公司之投標密封文件，由有犯意聯絡之同案被告李宜臻於89年7月31日當天早上至鹿港郵局付郵投遞，另江喜公司之投標密封文件，亦於89年7月31日當天早上至鹿港郵局付郵投遞，且與彰昌公司投遞之收據號碼連號（該二包裹之國內快捷郵件收據號碼分別為第087722號、第087723號之連號）；靖林公司之投標密封文件，由該公司人員於89年7月29日，持至臺中市○○路郵局付郵投遞至鹿港鎮公所。
㈡又被告乙○○為防止其他廠商於89年7月31日前開「鹿港鎮
生態性休閒公園二期工程」開標之當天早上前往參予投標，破壞其不法圍標之運作，除與同案被告丁○○、丙○○及其他不詳之人共謀以脅迫之方式，截堵佯裝持標單至鹿港鎮公所投標之法務部調查局中部地區機動工作組調查員張彥文、朱光權二人外（此部分業經論罪科刑如上），亦與同案被告郭勝晏（業經原審法院以90年度重訴字第7號判決無罪，並經本院以93年度上訴字第558號駁回上訴確定）共同基於意圖使廠商不為投標而對之施加強暴脅迫之犯意聯絡，於89年7月31日本件工程開標當日上午，進駐鹿港鎮公所大門口及附近地區，嗣金宏林營造有限公司（下簡稱金宏林公司）之負責人 蔡聰勳 於當日上午10時許左右，亦持空白標單等密封投標文件，行至鹿港鎮公所大門口，準備入內投標時，同案被告郭勝晏見狀隨即趨前攔住蔡聰勳，持「合群混凝土股份有限公司業務經理郭勝晏」之名片交予蔡聰勳，佯稱如需要混凝土時，可向其購買，同案被告郭勝晏見其不加理會，又向蔡聰勳表示「我老闆要見你」等語，同案被告郭勝晏隨即遭調查員當場逮捕。因認被告乙○○係與同案被告李宜臻、李重林、林水木、江喜共同涉犯政府採購法第87條第4項之意圖影響決標價格而以協議使廠商不為價格之競爭罪嫌；被告乙○○另與同案被告郭勝晏共同涉犯政府採購法第87條第1項之意圖使廠商不為投標而施強暴脅迫罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法院29年上字第3105號著有判例可稽。又認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決，最高法院76年臺上字第4986號判例足資參照。
三、公訴人認被告乙○○與同案被告郭勝晏、李重林、林水木、江喜涉有前開犯嫌，就被告乙○○與同案被告郭勝晏部分無非係以現場蒐證錄影帶所攝內容、證人蔡聰勳之證詞，以及測謊鑑定結果為據；就被告乙○○與同案被告李重林、林水木部分，無非係以李重林於89年7月29日上午10時38分開標前夕與被告電話連繫，被告乙○○要李重林改打其另一支行動電話，且李重林坦承於89年7月下旬某日，曾與被告乙○○商談投標本件工程有關事宜，本件押標金係由展固公司籌措，訪價及估價、製作標單、決定投標價格都是被告李重林負責及製作等情為據；就被告乙○○與同案被告江喜部分無非係以彰昌、江喜二家公司之投標密封文件，均於89年7月31日當天早上由鹿港郵局付郵一起投遞，該二包裹之收據號碼分別為第087722號、第087723號之連號為據。訊據被告乙○○堅決否認有何前開公訴人所指犯行，辯稱：伊與靖林公司林水木、展固公司李重林、江喜公司江喜並無往來，亦不知各該公司投標鹿港鎮生態性休閒公園二期工程之確切情形，與上開公司之負責人並無何協議圍標之犯意聯絡或行為分擔；伊不認識同案被告郭勝晏等語。
四、經查：㈠被告乙○○被訴與李重林、林水木協議圍標部分：
⑴依89年7月29日上午10時38分監聽電話通聯內容，固顯示被
告乙○○與同案被告李重林曾電話連繫，被告乙○○要求同案被告李重林改打其另1支行動電話，然既無任何積極證據足證被告與李重林間確有協議圍標，自不得僅以推測之方式，遽認其等係因就圍標有所謀議，欲逃避監聽而改以其他行動電話聯絡。
⑵又同案被告李重林雖於彰化縣調查站89年10月26日調查時供
稱：於89年7月下旬某日，曾與乙○○見面，乙○○一直追問有無興趣承包本件工程等情，然同案被告李重林亦已隨即接續供稱伊未理會被告乙○○之要求，要自己單獨投標，其後被告亦再以電話追問，均遭其回絕等情，是依同案被告李重林前揭於調查站之供述內容，顯然無從認定被告乙○○與李重林間有何圍標之協議存在，此部分亦不得為不利於被告乙○○之認定。
⑶再本件由靖林公司具名投標之押標金雖係由展固公司籌措，
訪價及估價、製作標單、決定投標價格亦是由同案被告李重林負責及製作，然展固公司於當時既僅係丙級營建廠商，欲與具有甲級營建廠商資格之靖林公司合作，自須承擔較多之相關投標前置作業，否則具有甲級營建廠商資格之靖林公司即可自行投標，何須與僅具丙級營建廠商資格之展固公司合作共同投標，其等以此方式合作，尚與常情無違，以此逕予推論被告乙○○與展固公司負責人李重林間存有圍標之協議，進而猜測靖林公司負責人林水木亦同有協議圍標之犯意聯絡，自屬牽強而乏實據。
㈡被告乙○○被訴與江喜協議圍標部分：
⑴本件江喜公司之投標密封文件，固係於89年7月31日當天早
上由鹿港郵局付郵投遞，且該快捷郵件之收據號碼為第087723號，適與彰昌公司投遞標單之快捷郵件收據號碼第087722號連號，惟查欲證明被告乙○○與同案被告江喜有何協議圍標之犯行，須依積極確切之證據，上開快捷郵件收據號碼連號之事實，僅足證明彰昌公司與江喜公司之標單係約於同一時間至鹿港郵局投遞，亦可能僅屬巧合，尚不足以證明必係被告乙○○所聯絡到場投遞，況本件亦查無任何通訊監察錄音內容或其他任何積極確切之證據，足證被告乙○○與同案被告江喜有何協議圍標之行為，自不得逕以前開或許純屬巧合之快捷郵件收據號碼連號，遽認被告與江喜亦有協議圍標之犯行，其理甚明。
⑵又同案被告江喜於參與投標前，亦確曾就植栽園藝之部分種
類委請花莊有限公司之業務人員 陳玉妹 代為估價，此據證人陳玉妹於原審審理時到庭證述無訛，參諸江喜公司係以高達9200萬元之價格參與投標，與本件底價及先亨公司之投標金額7950萬元，相距達1250萬元，倘係被告乙○○所指定，衡情應無指定如此懸殊之投標差額等情，益見被告乙○○辯稱其與江喜並無聯絡，亦不知江喜公司參與投標情形等情，應非虛言。
㈢被告乙○○被訴意圖使廠商蔡聰勳不為投標而施以強暴脅迫
部分：同案被告郭勝晏雖有趨前觀看調查員張彥文、朱光權與上開姓名、年籍不詳之壯碩男子交談，惟並無證據足資顯示其與被告有何暴力圍標之犯意聯絡或行為分擔，已如前述。再者，證人蔡聰勳於法務部調查局彰化縣調查站89年7月31日調查時，亦證稱「約於31日上午10時左右，詳細時間我記不清楚，有一年輕人遞一張名片書郭勝晏，為合群混凝土股份有限公司業務經理，說他在做混凝土，如果有需要，介紹一下，隔一會兒，他又說『老闆要見你』，但我不理他，頭歪一邊去，不到1分鐘，就看到有人被抓了」等語；於檢察官同日偵查訊問時證稱「郭勝晏有拿名片問我是否做工程的，如是，他要提供水泥給我，後他說老板要見我，我回頭欲與朋友交談時，他已經被抓了」等語，依上開證人蔡聰勳證述之內容，同案被告郭勝晏於看見證人蔡聰勳時即先行遞上自己之名片，且交談之內容均屬欲提供水泥給施作工程之廠商等情，且其名片所印內容依證人蔡聰勳所言復確為出售水泥之合群混凝土股份有限公司；此再對照前開蒐證錄影帶畫面內容顯示，同案被告郭勝晏係於該不詳姓名之壯碩男子與張彥文交談約數十秒後，始從蒐證畫面之右側慢慢走來，並繞過該不詳之壯碩男子背後之大石柱，從大石柱後方走出，並隨即自右後口袋取出皮包，似欲抽取名片給張彥文等情，就同案被告郭勝晏遇有似為廠商之人，即先行遞送名片一節，亦屬一致，參諸同案被告郭勝晏若果真係暴力圍標集團之共犯成員，又豈會愚至將印有真實姓名資料之名片遞送予廠商，而徒留日後為偵查機關循線追查之線索等情，堪認同案被告郭勝晏當時確係於該處招攬混凝土業務，自不得僅因同案被告郭勝晏有與蔡聰勳交談之行為，即認被告乙○○係與同案被告郭勝晏共同對蔡聰勳施以強暴脅迫。則被告乙○○否認此部分犯行，尚非不可採信，自難遽認被告乙○○有何與同案被告 郭勝宴 共同對投標廠商蔡聰勳施以強暴、脅迫之犯行。
五、綜上所述，檢察官所提出之證據，尚難證明被告乙○○有此部分起訴書所載之犯行，此外復查無其他積極證據足資證明被告乙○○確有檢察官所指此部分犯行，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，被告乙○○此部分罪嫌尚不能證明，因檢察官認此部分與前開有罪部分有裁判上不可分關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，政府採購法第87條第4項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第304條第1項、第28條（修正前）、刑法第55條（修正前），判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國98年5月21日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官張惠立法官鄭永玉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官凃瑞芳中華民國98年5月21日附錄論罪科刑法條：
政府採購法第87條第4項意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。