裁判字號：臺灣高等法院臺中分院91年上字第205號民事判決
裁判日期：民國91年12月30日
裁判案由：給付借款
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十一年度上字第二０五號
上訴人丙○○被上訴人合作金庫銀行台中分行法定代理人甲○○訴訟代理人乙○○右當事人間請求給付借款事件，上訴人對於中華民國九十一年四月二十四日台灣台中地方法院九十一年度訴字第四三三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：未於言詞辯論期日到場，據其在準備程序所為之聲明及陳述如左：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付第三人金米勒工業股份有限公司新台幣（下同）貳佰萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，由上訴人受領。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈣請准供擔保宣告假執行。
二、陳述：除與第一審判決記載者相同，予以引用外，補稱：㈠依明智公司與金米勒公司簽定之系爭不動產買賣契約書後附特約第一項約定「本
件買賣價金由甲方（金米勒公司）於合作金庫銀行台中分行設立活儲0000000000000帳號，約定履行之各期價金皆存入該帳戶內，並交由該銀行且凍結，俟過戶完成後清償乙方貸款」等語可知，上開帳戶戶名雖為訴外人 賴復進 而非金米勒公司，惟應解為明智公司、金米勒公司及賴復進均就系爭契約內容意思合致並均應受其拘束。
㈡系爭合約雖未就契約履行或不履行時，第三人賴復進應負擔何義務有所明定，惟
賴復進既為金米勒公司之法定代理人，復為實際簽立系爭合約之人，是就約定內容知之甚詳，又就系爭合約第三條所載「本契約成立同時，由甲方給付乙方訂金新台幣二百萬元，並充為價金一部‧‧‧」、第十一條後段約定「‧‧‧願將所受訂金及既收價金『退還』」及特約第一項後段「‧‧‧乙方應會同管理銀行『返還』甲方」等語觀之，實係明智公司與金米勒公司共同委託賴復進依約代為處理。
㈢金錢債權雖屬種類之債，惟賴復進於被上訴人銀行之上開活儲帳額既經系爭契約
雙方當事人約定，即已特定，是於發生可歸責於金米勒公司之事由致債務不履行時，即應與賴復進依約自該帳戶內支付訂金二百萬元於明智公司。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：如主文所示。
二、陳述：除與第一審判決記載者相同，予以引用外，補稱：本件上訴人請求被上訴人給付訂金事件係屬金錢債權，而金錢債權非屬種類之債，亦即金錢債權無須特定，與種類之債非經特定無從履行者異。是上訴人之主張，顯有誤會。
理由
一、本件上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。又被上訴人之法定代理人業經變更為甲○○，並聲明承受訴訟，亦無不合，合先述明。
二、本件上訴人主張：訴外人明智電子股份有限公司（以下簡稱明智公司）與第三人金米勒工業股份有限公司（以下簡稱金米勒公司）於民國九十年六月十二日就明智公司所有坐落台中市○○區○○區○○路○○號不動產簽訂買賣合約，嗣系爭合約經明智公司依法解除並通知沒收定金在案，經明智公司依存證信函促請金米勒公司偕同明智公司提領金米勒公司存入被告銀行活儲帳戶之二百萬元定金，金米勒公司拒絕履行，明智公司依民法第二百四十二條規定，自得代位金米勒公司請求被上訴人銀行給付前開活儲帳號之二百萬元定金予金米勒公司，並由明智公司受領；又明智公司業將其對金米勒公司就系爭買賣合約定金債權及基於該債權所生之利息讓與伊，且依法通知金米勒公司在案，故依法提起本件訴訟等語。被上訴人則以：系爭二百萬元係存放於案外人賴復進個人帳戶（帳號：0000000000000），並非存放於金米勒公司帳戶，依法亦唯存戶賴復進得請求伊返還該存款（銀行法第四十八條第一項參照），金米勒公司對上述存款無權就伊有所主張，今上訴人主張代位金米勒公司請求被告給付上開存款並由其受領，顯無理由等語，資為抗辯。
三、按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第二百四十二條固定有明文。惟此債權人之代位權之規定，原為債務人怠於行使其權利，致危害債權人之債權安全，有使債權人得以自己之名義行使債務人之權利，以資救濟之必要而設（最高法院四十三年台上字第二四三號判例參照）。是債權人行使上述代位權，應以債務人怠於行使其權利，有使債權人之債權發生不獲清償之虞時，債權人始有保全其債權之必要，始得行使之。經查：上訴人主張受讓自明智公司就明智公司與第三人金米勒公司之系爭買賣契約解除後產生之定金給付債權及其利息債權，而金米勒公司業將定金二百萬元存入被上訴人銀行由金米勒公司開立之活儲帳戶等情，縱令屬實，惟依上訴人主張事由觀之，第三人金米勒公司於被上訴人銀行處開立之活儲帳戶內二百萬元款項，係屬銀行活期存款之金錢債權，其間成立寄託關係，金米勒公司本得依寄託物返還請求權隨時提領，被上訴人亦僅得於寄託人依寄託關係請求提領時，依法支付，並不能隨時為任意之支付，或為其他之處分，如金米勒公司不予提領時，上訴人即得循民事強制執行之本案執行程序執行上揭存款，或於取得執行名義前，先循保全程序執行方式確保債權之受償。是金米勒公司是否怠於行使提領存款之權利，並不當然使上訴人之前揭債權發生不獲清償之虞，上訴人要無以實體法律關係起訴主張行使民法第二百四十二條代位權以保全其債權之必要。至上訴人主張：系爭合約雖未就第三人賴復進應負擔何等義務有所明定，惟其既為金米勒公司之法定代理人，復為實際簽立系爭合約之人，是就約定內容觀之，實係明智公司與金米勒公司共同委託其依約代為處理，今因可歸責於金米勒公司之事由致債務不履行，自應依約自該帳戶內支付訂金二百萬元於明智公司云云，惟法人之代表人係法人之機關，代表人之行為如係代表法人所為，其效力固及於法人，而視為法人之行為，惟尚難遽認法人所為之法律行為，其效力亦及於該法人之代表人，是賴復進與被上訴人間之金錢寄託，是否為金米勒公司所託，非被上訴人所知悉，被上訴人並不受上訴人與金米勒公司，明智公司間之約定拘束，上訴人請求被上訴人對非寄託人之金米勒公司給付，亦非正當，上訴人主張，自非可採。
四、綜上所述，上訴人所主張之事實，核與民法第二百四十二條之要件不符，從而，上訴人依該條規定，請求被上訴人應給付第三人金米勒工業股份有限公司新台幣二百萬元及自民國九十一年二月二十六日起至清償日止按年息百分之五計算之法定遲延利息並由上訴人受領，為無理由，不應准許。原審為其敗訴之判決，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十一年十二月三十日~B1民事第三庭審判長法官陳照德~B2法官蔡王金全~B3法官陳成泉右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份叁拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官劉恒宏中華民國九十二年一月二日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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