裁判字號：臺灣新北地方法院101年訴字第1950號民事判決
裁判日期：民國102年03月29日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣新北地方法院民事判決101年度訴字第1950號原告 謝子龍 訴訟代理人 莊乾城 律師被告 陳明勝 上列當事人間債務人異議之訴等事件，經本院於民國102年3月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠被告之債權已罹於於時效，原告拒絕給付：
被告於鈞院101年度司執更字第7號清償債務強制執行事件（下稱系爭執行事件）所提執行名義為民國88年間所核發之鈞院88年度票字第1848號本票裁定，原告簽具之本票亦於86年間簽立，對本票發票人之請求權時效為3年，且本票裁定與確定判決不同，無實質確定力，無中斷時效效力，故被告對原告之請求權時效早已屆滿。
㈡被告對原告聲請強制執行有違誠信原則，並違反法院判決既判力與爭點效：
被告之前曾執相同執行名義所為強制執行程序（鈞院95年度執字第41920號），原告前提起債務人異議之訴，經鈞院96年度訴字第1725號民事判決票據權利已罹於消滅時效，上開強制執行程序應予撤銷，該判決並於97年4月30日確定。被告又執相同之本票裁定及債權憑證為執行名義，再為系爭執行事件，實為投機行為，其行使權利有違誠信原則，並違反法院判決既判力及爭點效。
㈢被告於系爭執行事件雖提出鈞院88年度拍字第5775號拍賣抵
押物裁定，及提出借據為抵押權原因關係之債權證明，然該借據並非原告所簽立，其上筆跡亦非原告所為，原告亦未曾執借據向被告借得新臺幣（下同）260萬元，被告之借款債權並不存在，被告聲請拍賣抵押物亦無理由。雖其上蓋用印章，經鑑定與原告印鑑章相同，然並非原告蓋用，該借據對原告應無拘束力，原告亦未取得260萬元之款項，抵押債權不存在。原告雖曾另開立本票予被告，然該本票與上開借據之借款為二回事，不能因有本票之存在而謂被告提出之上開借據借款為真實。
㈣被告就原告所有附表所示不動產設定之抵押權（下稱系爭抵
押權）為一般抵押權，係於86年12月2日登記，原因發生日期為86年11月28日，縱被告提出之前開86年12月4日之借據為真正，其上載借款金額係於本借據簽章時1次全部收到無訛，可知被告主張之借款成立於86年12月4日，而借貸契約為要物契約，系爭抵押權登記時之86年12月2日或之前，借款債務均尚未發生，系爭抵押權設定時並無債權存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權亦不存在，被告聲請強制執行拍賣抵押物不應准許。
㈤爰訴請確認抵押權不存在，及被告應塗銷系爭抵押權登記，
並依強制執行法第14條第1項規定請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序。
㈥並聲明：
⒈鈞院101年度司執更字第7號清償債務強制執行事件就原告財產所為之強制執行程序應予撤銷。
⒉確認如附表所示不動產，以新北市新莊地政事務所86年莊登
字第064173收件，登記日期86年12月2日，設定260萬元之抵押權（債務人為原告，權利人為被告）不存在，該抵押權登記被告應予塗銷。
二、被告則以：被告係經訴外人 林擇東 之介紹而借款予原告，被告於系爭執行事件提出之借據係原告本人所簽立，且原告還有簽發本票予被告，系爭抵押權所擔保之債權確為上開借據所示之借款債權。一般民間借貸當然必須辦理抵押權設定完成後再行交付款項，所以系爭抵押權登記日期與原告簽發之上開借據日期才會有所不同等語為辯。並為答辯聲明：原告之訴駁回。
三、按強制執行法第14條第1、2項規定：「執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。」、「執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。」。查系爭執行事件（原執行案號為本院
100年度司執字第120970號），為債權人即被告執本院88年度拍字第5775號拍賣抵押物裁定，及本院89年度執火字第6651號債權憑證（原執行名義為本院88年度票字第1848號確定民事裁定）為執行名義，聲請就原告所有如附表所示之不動產為強制執行，被告並於系爭執行事件提出原告所簽發之借據1紙為系爭抵押權所擔保之債權之證明文件，系爭執行事件之執行程序尚未終結，業經本院調閱上開執行卷查明。是原告於系爭執行程序終結前提起本件債務人異議之訴，程序上尚無不合，核先敘明。
四、查本件被告前曾執本院88年度票字第1848號確定民事裁定為執行名義，對原告聲請強制執行，經本院以95年度執字第41
920號受理，原告於該執行程序中，曾提起債務人異議之訴，主張上開本票裁定所示之本票債權已罹於消滅時效，請求撤銷上開執行程序，經本院96年度訴字第1725號判決原告勝訴確定，業經本院調閱上開執行卷及本院96年度訴字第1725號民事卷，是原告主張被告不得再執該本票裁定為執行名義對原告為強制執行，固非無據。然被告於系爭執行事件並提出本院88年度拍字第5775號拍賣抵押物裁定為執行名義，是系爭執行程序應否撤銷，自尚需審酌系爭抵押權所擔保之債權有無不成立，或有無消滅或妨礙被告該請求之事由發生。
五、按「抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此觀民法第861條但書之規定自明。故契約當事人如訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許。」（最高法院47年台上字第535號判例要旨參照）；「抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，乃抵押權成立上（發生上）之從屬性，固與民法第870條規定之移轉上從屬性有別，惟兩者關於抵押權與主債權不可分之從屬特性，則無二致。」（最高法院94年度台上字第112號裁判要旨參照）；「按抵押權原得由契約當事人訂定以將來可發生之債權為被擔保債權（本院47年台上字第535號判例意旨參照），且抵押權係以擔保債權之清償為目的，本於抵押權成立之從屬性，應以抵押權實行時，有抵押權擔保之債權存在為已足，並不限於抵押權存續期間發生之債權，始為抵押權擔保之範圍。茍抵押權所擔保之債權不存在，該抵押權即因違反成立上之從屬性，而不生效力。原審徒以 鍾智文 所提出之174張支票及匯款證明，其債權發生之日期不在系爭抵押權存續期間內為由，未就雙方所成立之『普通抵押權』所擔保之債權究作何約定為審酌，遽認各該債權均非系爭抵押權擔保之範圍，進而為上訴人不利之判決，自有違誤。」（最高法院94年度台上字第932號裁判要旨參照）；「抵押權係支配標的物交換價值之價值權，與用益物權係支配標的物用益價值之用益權，係立於同等之地位。用益物權既為獨立物權，為使抵押權能發揮媒介投資手段之社會作用，已無斷然否認其亦具有獨立性之必要，是以對抵押權從屬性之解釋不妨從寬。蓋設定抵押權之目的係在擔保債權之清償，則只須將來實行抵押權時有被擔保之債權存在即為已足，故契約當事人如訂立以將來可發生之債權為被擔保債權，亦即其債權之發生雖屬於將來，但其數額已經預定者，此種抵押權在債權發生前亦得有效設立及登記。」（最高法院91年度台上字第1955號裁判要旨參照）。是普通抵押權所擔保之債權為何，應依當事人間之約定，縱當事人約定以將來債權為擔保債權，只要於抵押權實行時，該債權確已存在，即與抵押權成立上之從屬性無違。
六、本件兩造間就附表所示不動產所設定之系爭抵押權，為擔保債權總金額260萬元之普通抵押權，登記日期為86年12月2日，字號為「莊登字第064173號」，登記存續期間為86年11月28日至87年11月27日，有附表所示不動產登記謄本、抵押權設定契約書影本、他項權利證明書影本附於系爭執行事件之執行卷可稽。而依原告於86年11月28日所簽立並於同日送新北市新莊地政事務所辦理登記之抵押權設定契約書之「其他特約事項」第一項約定：「立約書人債務人（擔保物提供人）謝子龍為擔保對債權人陳明勝在抵押權設定契約書所定之債權金額以內，將來所負之借據、票據、保證、損害賠償等其他一切債務（包括過去所負現在尚未清償者）以及利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用，暨因債務不履行而發生之全部損害賠償之清償，特提供前列房地標示為設定登記保障其債權人之債權權益。」（見本院卷第34至37頁），可知兩造間就系爭抵押權擔保之債權，已約定包括將來可發生之借款債權甚明。而被告於系爭執行事件已提出借據1紙，主張系爭抵押權所擔保之債權為該借據所載之260萬元借款債權，經查該借據上記載立據人為原告，內容為：「茲向債權人陳明勝先生抵押借款現金新台幣貳佰陸拾萬元整，上項金額業於本借據簽章時壹次全部收到無訛（不另給收款收據），立據人保證本借款於民國87年6月4日前全部清償完畢，並提供不動產所有權為債權人設定抵押權（登記機關收件文號：64173地政事務所民國86年11月28日收件字第號）作為償還本借款之擔保，...」，有上開借據影本在卷可稽（見本院卷第45頁反面），核與系爭抵押權之收件日期、字號相符，足證該借據所示之借款債權，確經兩造約定為系爭抵押權所擔保之債權無訛。
七、原告雖主張，上開借據並非原告所簽立，原告亦未收到260萬元之款項云云，惟經本院將上開借據原本，連同新北市林口區戶政事務所以101年10月31日新北戶字第0000000000號函檢送本院之原告86年11月27日之印鑑變更登記申請書正本（影本見本院卷第43至44頁）送請全球鑑定顧問股份有限公司鑑定結果，上開借據上二枚原告之印文，與上開印鑑變更登記申請書上二枚原告之印文均相符，有全球鑑定顧問股份有限公司出具之鑑定報告書一冊在卷可稽，原告對上開鑑定結果亦表示無意見（見本院卷第107頁反面），足證上開借據上原告之印文為真正。雖原告另主張上開借據上原告之印文並非原告所蓋用等語，惟按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，又私人之印章，由自己使用為常態，被人盜用為變態，主張變態事實之當事人，自應就此印章被盜用之事實負舉證之責任，更何況上開借據上原告之印文為其印鑑章之印文，則原告自應就其陳稱該印文非其所蓋一節，負舉證責任，此有最高法院95年度台上字第2943號、86年度台上字第717號裁判要旨可資參照。然原告並未提出任何證據證明，是依民事訴訟法第358條第1項規定：「私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正。」，即應推定該借據為真正。又上開借據已載明原告於簽立借據當時已收到260萬元之借款，不另給收款收據等語，是原告陳稱其未收到該筆借款云云，亦無足採。
八、綜上所述，系爭抵押權所擔保之債權，確為上開借據所示之
260萬元借款債權，且該借款債權於被告實行系爭抵押權時確實存在，與抵押權成立上之從屬性無違。是原告請求確認系爭抵押權不存在，並請求被告塗銷系爭抵押權登記，自無理由。又被告於系爭執行事件已提出本院88年度拍字第5775號裁定為執行名義，並提出上開借據為抵押債權之證明文件，聲請就附表所示之抵押物為強制執行，以清償系爭抵押權所擔保之上開260萬元借款債權，該抵押債權確實成立，原告復無何消滅或妨礙被告上開請求之事由發生，則原告依強制執行法第14條規定請求撤銷系爭執行事件之執行程序，亦無理由，均應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，核與判決結果無影響，毋庸再一一審酌，附此敘明。
結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國102年3月29日
民事第一庭法官黃信樺以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年3月29日
書記官張美玉附表：
┌──┬───────────────────────┬────┐│編號│地號│權利範圍│├──┼───────────────────────┼────┤│1.│新北市○○區○○○段○○○○○段0000地號土地│1/3│├──┼───────────────────────┼────┤│2.│新北市○○區○○○段○○○○○段0000地號土地│1/3│├──┼───────────────────────┼────┤│3.│新北市○○區○○○段○○○○○段0000地號土地│1/3│├──┼───────────────────────┼────┤│4.│新北市○○區○○○段○○○○○段0000地號土地│1/3│├──┼───────────────────────┼────┤│5.│新北市○○區○○○段○○○○○段00000地號土地│1/3│├──┼───────────────────────┼────┤│6.│新北市○○區○○○段○○○○○段0000地號土地│1/3│├──┼───────────────────────┼────┤│7.│新北市○○區○○○段○○○○○段00000地號土地│1/3│├──┼───────────────────────┼────┤│8.│新北市○○區○○○段○○○○○段0000地號土地│1/3│├──┼───────────────────────┼────┤│9.│新北市○○區○○○段○○○○○段000地號土地│1/3│├──┼───────────────────────┼────┤│10.│新北市○○區○○○段○○○○○段000地號土地│1/6│├──┼───────────────────────┼────┤│11.│新北市○○區○○○段○○○○○段000地號土地│1/12│├──┼───────────────────────┼────┤│12.│新北市○○區○○○段○○○○○段000地號土地│1/6│├──┼───────────────────────┼────┤│13.│新北市○○區○○○段○○○○○段00000地號土地│1/6│├──┼───────────────────────┼────┤│14.│新北市○○區○○○段○○○○○段000地號土地│1/6│└──┴───────────────────────┴────┘