裁判字號：臺灣新北地方法院101年訴字第1871號刑事判決
裁判日期：民國102年03月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決101年度訴字第1871號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告葉芷豪指定辯護人本院公設辯護人彭宏東上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第5253號），本院判決如下：
主文葉芷豪販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月；扣案之第三級毒品愷他命壹包（驗餘淨重零點柒捌零捌公克）、包裹上 開愷 他命之包裝袋壹個、販賣毒品所得新臺幣肆佰元、行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）均沒收。又販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年伍月；扣案之第三級毒品愷他命壹包（驗餘淨重零點捌貳玖伍公克）、包裹上開愷他命之包裝袋壹個、行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）均沒收。應執行有期徒刑參年肆月；扣案之第三級毒品愷他命貳包（合計驗餘淨重壹點陸壹零參公克）、包裹上開愷他命之包裝袋貳個、販賣毒品所得新臺幣肆佰元、行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）均沒收。
事實
一、葉芷豪明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得販賣、轉讓及持有，竟基於販賣第三級毒品愷他命以牟利之犯意，以其所使用之門號0000000000號之行動電話作為聯絡工具，為下列犯行：
㈠於民國101年2月14日下午3時8分57秒許，由欲購買第三
級毒品愷他命之 廖文健 ，以其所使用之門號0000000000行動電話撥打上開行動電話與葉芷豪聯絡購買愷他命事宜後，葉芷豪旋於同日下午3時8分57秒後之某時許，在其友人劉佳翰位於新北市○○區○○街○○號5樓之住處樓下，以新臺幣（下同）400元之價格，販賣愷他命1包（驗餘淨重0.7808公克）予廖文健。
㈡嗣廖文健於同日下午3時20分許，在新北市○○區○○街○○
○巷口前，因行跡可疑為警查獲，經警勸導供出毒品來源，廖文健乃於同日下午4時5分48秒許，以其所持用之上開行動電話撥打葉芷豪所使用之上開行動電話，向原有販售之意之葉芷豪佯稱欲購買愷他命，葉芷豪遂意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，與廖文健談妥交易數量、價格、時間及地點後，於同日下午4時5分48秒後之某時許，前往新北市○○區○○街○○號與廖文健交易，於廖文健欲交付400元予葉芷豪，葉芷豪正欲交付愷他命1包之際，埋伏於現場進行監控之新北市政府警察局三重分局員警即上前出示證件表明身份加以逮獲，並當場於葉芷豪身上扣得愷他命1包（驗餘淨重0.8295公克）、現金400元而未遂，因而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。被告葉芷豪於警詢、檢察官偵查中及本院審理時所為之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且有後述證據可佐，應與事實相符，自得為證據。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之
1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及其辯護人於本院審判期日中均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之
5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體方面
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱，核與證人即毒品買受人廖文健於警詢及偵查中證述情節大致相符，並有門號0000000000號行動電話於101年2月14日之通聯紀錄、新北市政府警察局三重分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣案物品照片10張、監視器翻拍照片
2張在卷可稽（見101年度偵字第5253號卷第18、19、26至
30、33至38、84、91至95頁），復有行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）、第三級毒品愷他命2包、現金
400元扣案可資佐證。又扣案之愷他命2包，經送往交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，其中白色微黃透明結晶1包，淨重0.7810公克，取樣0.0002公克，餘重0.7808公克；另白色結晶1包，淨重0.8300公克，取樣0.0005公克，餘重0.8295公克，亦檢驗出愷他命成分等情，有該中心101年4月10日航藥鑑字第0000000號、第0000000號毒品鑑定書各1份在卷可憑（見101年度偵字第5253號卷第97、98頁），足認被告上開自白核與事實相符，自可採為認定事實之依據。本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之
第三級毒品。次按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。而所謂「陷害教唆」，則指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言，因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意，實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據，予以逮捕偵辦，此種誘人犯罪之手段顯已違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。又於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度臺上字第4498號判決意旨可資參照）。本案廖文健因持有第三級毒品愷他命，為警查獲，供出毒品來源，承辦員警授意廖文健以其所持用之上開行動電話門號與被告所持用之上開行動電話門號聯絡，佯稱欲購買愷他命，雙方約定買賣數量、價格、交易時間及地點後，俟被告依約前往約定地點，交付毒品前即為埋伏之員警逮捕，其本次販賣行為係在員警監控下所為，廖文健又無買受毒品之真意，本無法真正完成買賣，故被告之行為僅能論以販賣未遂。又被告因廖文健臨時以一通電話聯絡，即與廖文健達成愷他命交易之合意，並依約攜帶愷他命前往約定地點進行交易，徵以被告前已有如事實欄一、㈠所示販賣愷他命予廖文健之紀錄，堪信被告本即有販賣第三級毒品愷他命之犯意，並非員警或廖文健施以引誘，被告始生犯意，警察僅係利用機會加以誘捕，屬合法之「釣魚」辦案，非「陷害教唆」，附此敘明。是核被告所為，就事實欄一、㈠部分係犯毒品危害防制條例第
4條第3項之販賣第三級毒品罪；就事實欄一、㈡部分則係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。又如事實欄一、㈠、㈡所示之販賣愷他命犯行前所持有之愷他命，淨重分別僅有0.7810公克、0.8300公克，以此推算純質淨重並未達20公克以上，自不生適用毒品危害防制條例第11條第5項即持有第三級毒品達一定數量罪規定之問題，且毒品危害防制條例就單純持有純質淨重未達20公克第三級毒品之行為，未有刑罰之規定，則本案被告自不產生持有第三級毒品愷他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收之問題，併此敘明。被告就如事實欄一、㈡所示之販賣第三級毒品犯行，雖已著手犯罪行為之實行，惟未生犯罪之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。又被告所犯上開販賣第三級毒品罪、販賣第三級毒品未遂罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。復查被告就上開販賣愷他命既遂、未遂犯行，於偵查及本院審理時均已自白不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，各減輕其刑，並就事實欄一、㈡部分遞減之。至被告之辯護人雖以：被告所涉販賣愷他命之行為，數量甚少，獲利有限，被告販賣毒品之惡性與犯罪情節，核與大量走私進口或大量販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販有重大差異，所生危害尚非過鉅，惡性尚非重大，且被告之父親因疾病無法工作，目前無業在家，被告為家中主要經濟支柱，主張情輕法重，請求依刑法第59條規定酌減其刑云云，然本院考量販毒本為立法者制定重典懲治之犯罪，法院無堪予憫恕之特殊事由，不應任意跳脫法定刑之範圍而侵害立法權之範疇，並衡以被告自身染有毒癮，未圖自救，竟變本加厲進而從事販賣毒品犯行，擴大毒品危害範圍，理應施以相當之刑罰，以求收矯治及社會防衛之效，本件並無何可堪憫恕之情狀，自不宜援用刑法第59條規定減輕其刑，附此敘明。
㈡爰審酌被告正值青盛之年，身體健全，不思循正當途徑獲致
財物，明知第三級毒品戕害人體身心健康甚鉅，卻為圖非法獲利，而販賣第三級毒品，助長毒品泛濫，戕害他人身心健，危害社會治安非輕，兼衡被告之素行、犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品次數、所得利益，及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。又被告既無刑法第59條酌減其刑期之適用，而本件被告之宣告刑為2年以上，並不符合刑法第74條之緩刑要件，是辯護人請求給予被告緩刑之宣告，於法不符，併此敘明。
三、沒收部分：㈠按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第
三級毒品，應認係違禁物。又販賣愷他命而被查獲，其所販賣之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1項第1款之規定（最高法院100年第3次刑事庭會議決議參照）。準此，扣案之愷他命2包，均係查獲之第三級毒品，揆諸上開說明，該等毒品既屬於毒品危害防制條例第8條第3項、第11條之1所規定禁止轉讓交易、持有之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，併予宣告沒收，至鑑驗用罄部分，因已滅失，不再為沒收之諭知，併此敘明。又包裹上開愷他命之外包裝袋2個，係用於防止愷他命裸露、潮濕，便於攜帶、持有，屬被告所有供其持有第三級毒品所用之物，業據被告供承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款規定併予宣告沒收。
㈡次按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條
至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。又按販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（最高法院93年度台上字第2670號判決意旨可資參照）。經查，扣案之現金800元，其中400元為事實欄一、㈠所示販賣毒品所得財物，業據被告供承在卷（見本院卷第41頁反面），應依同條例第19條第1項前段之規定，於該次犯行所宣告之主刑項下，併予宣告沒收；至其餘400元，雖係被告所有，惟查無證據證明與本案之犯罪事實有所關聯，爰不於本案併予宣告沒收。
㈢扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），
係被告所有且供聯繫如事實欄一、㈠、㈡毒品交易所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第25條第2項、第51條第5款、第38條第1項第
1款，判決如主文。本案經檢察官蔡景聖到庭執行職務。
中華民國102年3月29日
刑事第十八庭審判長法官何燕蓉
法官魏俊明法官錢衍蓁上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官劉靜慧中華民國102年4月10日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。