裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年上更(二)字第65號刑事判決
裁判日期：民國98年05月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決98年度上更(二)字第65號上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
（另案於臺灣雲林第二監獄執行中）選任辯護人 洪梅芬 律師
涂欣成 律師 呂蘭蓉 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院95年度訴字第681號中華民國96年11月21日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署95年度偵字第870號），提起上訴，判決後，經最高法院第2次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月。
販賣第二級毒品所得新臺幣壹萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得販賣，復明知乙○○於民國(下同）94年10月初某日，在雲林縣西螺鎮河南里59號丙○○住處內所交付之對錶2組（共4只)，係乙○○、丙○○及丁○○等人於94年9月28日凌晨4時許，共同前往嘉義市○○路○段○○○號 張啟章 所經營「永濬商行」竊得之贓物（乙○○、丙○○及丁○○所犯竊盜犯行，業經臺灣嘉義地方法院判刑確定），仍基於營利之意圖與故買贓物之犯意，應允以該2組對錶折價為新臺幣(下同）一萬元作為抵付購買毒品之對價，販賣甲基安非他命共2錢予乙○○，而故買收受該組對錶，且於收受乙○○所交付該組對錶之同時在丙○○上址住處內，交付甲基安非他命共2錢與乙○○，以此方式販賣甲基安非他命1次。
乙○○購得前述甲基安非他命後，即與丙○○及丁○○共同施用完畢。嗣經警查獲乙○○、丙○○及丁○○等人前述竊盜犯行，並訊問該組對錶去向時，始循線查知上情（該對錶經警尋獲後，業已發還張啟章）。
二、案經嘉義市警察局第一分局報由臺灣嘉義地方法院檢察署呈請臺灣高等法院臺南分院檢察署令轉臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查，證人乙○○、丙○○、丁○○於檢察官偵查中之證述，係經檢察官以證人身分令其具結後之陳述，有各證人之結文在卷可稽，被告甲○○及其辯護人並未提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦未釋明上開證人之供述有顯不可信之情況，依上開規定，證人乙○○、丙○○、丁○○於檢察官偵查中之證述，自得作為本案證據。
二、次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，亦為刑事訴訟法第159條之2所明定。該條所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中交互詰問之可信性保證者而言。證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況，應依其陳述時外部之客觀情況判斷；而所謂「特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有特別可信之情況而例外具有證據能力。經查，就被告是否有販賣甲基安非他命予丁○○乙節，丁○○雖於警訊中以犯罪嫌疑人身分供稱：我曾在94年9月初委託乙○○以五千元之價格向 阿賢 之男子購買約1錢重的甲基安非他命約2到3次，與其於原審法院審理時證稱：我只有透過乙○○持竊得之手錶向阿賢換過半錢之甲基安非他命1次，沒有用現金買過等語不相符合。然丁○○上開警訊時之陳述，係經警告知其得行使之權利，經其同意後始接受訊問，且先經訊問相關案情，由丁○○一一陳述後，始經記載於警訊筆錄之中，嗣由警告知證人丁○○筆錄記載之內容，經證人丁○○確認無誤後，按捺指印製作完成，全程並經錄音存證，於翌日檢察官複訊時並陳稱其於警訊中所言實在（詳偵一卷第40頁）等情，為證人丁○○於審判中證述無誤（詳原審卷第179頁），足見該警訊筆錄確係本於丁○○之供述內容製作而成，且符合取證之合法程序，則丁○○於警訊中所為之供述，自具有較可信之特別情況，且其於警訊中所為之供述，復為證明被告犯罪事實存否所必要，揆諸上開規定，自得採為證據。（至丁○○於警訊陳述內容是否與事實相符，即其證明力之高低，此為另一問題，最高法院96年度臺上字第5516號判決意旨參照）。
三、又被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項規定甚明。修正前通訊保障及監察法第5條第1項第1款復規定：有事實足認被告或犯罪嫌疑人有犯最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪之嫌疑，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；同法第2項復規定：前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官依職權核發（通訊保障及監察法第5條第2項業已於96年7月11日修正，將偵查中通訊監察書之核發權限由原先之檢察官改為法官行使，該修正條文並定於96年12月11日施行，附此敘明）。查本件臺灣雲林地方法院檢察署檢察官分別於94年5月19日、6月16日、7月6日、7月14日、8月3日核發對被告所持用門號0000000000號行動電話之通訊監察書（臺灣雲林地方法院檢察署94年雲檢明愛監續字第449號、第535號、第589號、第616號、第689號），交法務部調查局、內政部警政署刑事警察局執行通訊監察，再由法務部調查局調查員將該門號之通話內容整理成通訊監察譯文（見臺灣雲林地方法院檢察署93年度他字第1035號卷，下稱偵查二卷），是該通訊監察譯文之作成，符合法定之程序，本院於審判中依職權使用該通訊監察譯文作為證據使用，公訴人、被告及其辯護人對於該通訊監察譯文之證據能力均表示同意（詳原審卷第192頁），本院審酌該譯文作成之形式並無瑕疵，且與待證事實具有關連性，以之作為證據應屬適當，依前揭規定，應有證據能力。
四、乙○○及丙○○於警訊中之陳述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人於原審及本院審理中爭執該警訊筆錄之證據能力，然證人乙○○及丙○○於本院審判時就其2人警訊筆錄之記載內容，所述向被告購買海洛因之時間、地點、金額與次數，已經與偵查筆錄中陳述之內容相對照，透過原審法院交互詰問程序相互勾稽查證，堪認該警訊筆錄之內容，業已充分顯現於審判筆錄中，自無再援引該份警訊筆錄調查之必要。公訴人在本院審判中亦同意捨棄該警訊筆錄之調查（詳原審卷第185頁至第185頁反面）。是該警訊筆錄既已不再列為證據，證據能力之有無，即不再論究。
乙、實體部分：
壹、有罪部分(即販賣安非他命2錢給乙○○，收取2組對錶折價為一萬元部分)：
一、訊據被告固坦承與乙○○係朋友，並無仇怨，並知悉乙○○所交付之2組對錶為贓物，而仍收受該組對錶之事實，惟矢口否認有何販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：該組對錶係乙○○委託伊代為販售，非做為向伊購買甲基安非他命之對價，且伊牙保贓物部分業經判刑確定等語。惟查：
(一)查被告所收受之該2組對錶，係由乙○○、丙○○及丁○○等人於94年9月28日凌晨4時許，共同前往嘉義市○○路○段○○○號張啟章所經營「永濬商行」竊得，業據證人乙○○及丁○○於原審證述在卷（詳原審卷第156頁、第165頁至165頁反面、第175頁、第177頁），而乙○○、丙○○及丁○○因前述竊盜犯行，分經臺灣嘉義地方法院以94年度易字第420號判處有期徒刑2年、3年6月及3年10月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及判決書乙紙在卷可稽（附於偵查一卷第45頁至第59頁），堪信為真實。而乙○○、丙○○及丁○○等均曾於94年間因施用甲基安非他命之犯行，分經臺灣嘉義地方法院判處有期徒刑3月、7月及3月確定（施用時間、次數、判決案號、宣告刑之刑度均詳如附表一所示），亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表、判決書影本、嘉義市警察局第一分局查獲毒品案件採集尿液送驗姓名對照表及長榮大學尿液檢驗確認報告等在卷可稽，足認乙○○、丙○○及丁○○在94年間均曾有施用甲基安非他命之行為無訛，則乙○○、丙○○及丁○○在94年間確有購買甲基安非他命供己施用之需求無疑。
(二)被告確以該2組對錶折價為一萬元，作為乙○○抵付購買安非他命毒品之對價，業據乙○○先於警訊供稱：「我是將對錶2組（共4只）委託我的朋友住在西螺叫『阿賢』幫我買甲基安非他命共2錢」、「『阿賢』即甲○○，我是於94年10月初某日下午，我將2組對錶拿到甲○○住處，向甲○○購買2錢重二級毒品安非他命供吸食，我們當是一手交錢一手交貨交易的」、「我認識甲○○，我們是朋友關係，沒有任何仇恨及糾紛」（詳警卷第10頁、第13頁至第15頁）。偵查中亦具結證稱：「我用2組對錶（共4只）向被告甲○○換2錢重之甲基安非他命，價值一萬元」（詳偵查一卷第17頁）。至原審審理時復證稱：「我拿過2組對錶是向被告甲○○換2錢重安非他命的對價」(詳原審卷第156頁)，參以被告甲○○於警訊時供稱：「4只陶瓷錶為二對對錶，1組對錶賣五千元，總計2組賣一萬元」、「第2次於10月初某日下午，乙○○再交給我親旺牌男、女對錶2組（計4只)後，我再以每組五千元價格賣給我朋友」(詳原審卷第156頁)，參以被告甲○○於警訊時供稱：「4只陶瓷錶為二對對錶，1組對錶賣五千元，總計2組賣一萬元」、「第2次於10月初某日下午，乙○○再交給我親旺牌男、女對錶2組（計4只)後，我再以每組五千元價格賣給我朋友(指戊○○)」(詳警卷第4頁)，於原審亦供承確向乙○○收取對錶2組(詳原審卷第18頁、第35頁)，核與證人戊○○於本院上訴審亦結證供稱：「我與被告甲○○認識，94年10月間，被告有拿2組對錶賣給我」(詳本院上訴卷第190頁)之情節均相符。
至證人乙○○於原審雖改證稱：2組對錶係相隔1星期，分2次交付予被告，其中有一次與被告約在新西螺大橋下面，偕同被告到彰化某處藥頭家中，交付該對錶1組與藥頭，在藥頭家直接拿到換得之甲基安非他命，另一次相隔一星期後再拿一組對錶給被告，被告即在隔天將甲基安非他命拿給我云云，惟其所述，非但與前述情節不符(被告於警訊及偵查中明確供稱係一次2組對錶共4只折價一萬元向被告甲○○換2錢重之甲基安非他命)，亦與丙○○所供：乙○○拿2組對錶去換甲基安非他命2次，其中有1次在雲林縣西螺鎮河南里第59號我家，另1次是我叫丁○○拿給乙○○及丁○○於原審證稱：我曾經在丙○○家中拿1組對錶給乙○○，由乙○○去換甲基安非他命約1錢回來之情節互異，按案重初供，警、偵訊時，拒犯案時間較近，記憶情浙，且未串飾，本院認以警、偵之供述較為可採。，故乙○○以2組對錶（共4只）折價一萬元向被告甲○○換2錢重之甲基安非他命，甚為明確。
(三)被告雖又辯稱：2組對錶乙○○係委託其代為對外販售，並非向伊換取2錢重甲基安非他命云云，然證人乙○○、丙○○及丁○○前述竊盜犯行總共竊得手錶共130只，已據證人乙○○證述在卷（詳原審卷第162頁），若證人乙○○欲透過被告尋求銷贓管道，為何僅將其中1組對錶委由被告代為對外販售？而非全部130只手錶均交由被告對外販售？足見被告所辯已與常情有悖。參酌乙○○、丙○○及丁○○情商由乙○○持該手錶對外換取甲基安非他命乙情，既以認定如前，證人乙○○與被告並無任何仇怨，當無故意設詞誣陷被告之情，此亦可由證人乙○○在原審審理之初，針對公訴人之詰問避重就輕，後經審判長警告證人乙○○不得實問虛答後，證人乙○○方全盤托出，並陳稱在交互詰問之初有保護被告之意等語清楚（詳原審卷第163頁至第163頁)，從而此部分之辯解，顯係卸責之詞，亦不足取。
(四)門號0000000000號之行動電話為被告所持用，業據被告供認在卷（詳原審卷第18頁），又臺灣雲林地方法院檢察署檢察官於94年5月19日、6月16日、7月6日、7月14日、8月3日核發對被告前述手機號碼之通訊監察書（臺灣雲林地方法院檢察署94年雲檢明愛監續字第449號、第535號、第589號、第616號、第689號），交法務部調查局、內政部警政署刑事警察局執行通訊監察，再由法務部調查局調查員將該門號之通話內容整理成通訊監察譯文，有通訊監察譯文在卷可查（附於93年他字第1035號卷），細譯該通訊監察譯文之內容，被告所通話之內容充斥「1兩」、「1錢」、「半A」等毒品術語，甚有「這批有個麻黃素的味道。你那邊還要30，下港都28而已，上回我拿28那批，拿2件，那很好銷」（麻黃素即係製造甲基安非他命之原料）等有關販賣甲基安非他命之對話（見偵查㈡卷第22頁），足見被告確有販賣甲基安非他命之事實（至被告是否確有公訴人所述連續販賣甲基安非他命之犯行，此乃另一件事，詳後述），益證證人乙○○於本院審判中之證詞為可信。故被告確有收受乙○○所交付之2組對錶折價一萬元為對價，販賣甲基安非他命共2錢予乙○○之犯行應可認定。
二、被告雖曾因收受乙○○所交付對錶2組代為牙保賣予戊○○，該贓物案件，經臺灣嘉義地方法院以95年度嘉簡字第368號判處有期徒刑5月確定，有該份判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐，惟查：該判決認定被告收受牙保對錶2組之時間係在「94年10月20日」，與本判決認定故買贓物之時間係在「94年10月初」，已有不同。再者，且戊○○於本院上訴審結證證稱：被告係拿2組(4只)男女對錶賣給我(詳本院上訴卷第190頁)，顯非前判決所認被告牙保贓物之犯行，故本判決係認定被告故買該對錶2組為對價販賣甲基安非他命與乙○○，兩者事實迥異。佐以證人乙○○於原審審理中證稱前述竊盜犯行所竊得之手錶有130只，已如前述，則該判決所認定之對錶2組與本判決中之對錶2組實難認定為同一，堪信該份判決所稱之對錶2組與本案實無關涉，從而，本件犯罪事實並非該案判決效力所及併此敘明。
三、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，物稀價昂，其持有販賣者，政府查緝甚嚴，風險甚高，且販賣第二級毒品之法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科鉅額罰金，刑責甚重。被告與乙○○間，並無特別交情，為被告所自承，自無甘冒重刑危險，平白轉讓之理。且甲基安非他命可任意分裝，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經被告坦承或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且甲基安非他命價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。被告既明知其所故買之該2組對錶為贓物，故買者可以刑法故買贓物罪之刑責相繩，卻仍以該組對錶為對價，販賣甲基安非他命予乙○○，若非該組對錶之價格高於其販售予乙○○甲基安非他命之價格，被告當無甘冒重刑之風險為前述買賣行為，則被告應有從中賺取價差，藉此營利之意圖至為灼然。再毒品危害防制條例第4條所稱之「販賣」係指意圖營利而販入或賣出而言，果以營利之意圖將毒品以高於成本之價格對外販售，賺取其中之差價，即屬之，至其所收取之對價究為現金或其他有價值之物品，均非所問。查被告收受該組對錶之價格高於被告給與乙○○甲基安非他命之價格，被告藉此交易獲取利潤，已經敘述如前，則被告前述行為，依前揭說明，即該當「販賣」毒品之犯行無疑。
四、新、舊法之比較適用：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告所犯販賣第二級毒品安非他命之行為後，94年1月7日修正公布之刑法，自95年7月1日施行，修正後法律比較適用如下：
(一)刑法第349條第2項故買贓物罪，法定刑得處銀元一千元以下罰金，就被告行為時之刑法第33條第5款規定：「罰金：一元以上」，修正後刑法該條規定為：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」。依修正後之刑法第33條第5款將刑法第349條第2項故買贓物罪所得科處之罰金刑最低額則提高為新臺幣一千元，比較修正前、後之規定，自以被告行為時修正前刑法第33條第5款之規定較有利於被告。又關於罰金刑貨幣單位由銀元修正為新臺幣之法律適用，刑法施行法於95年6月14日增訂公布第1條之1規定：「（第1項）中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。（第2項）94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。」，可見刑法施行法第1條之1，係為取代罰金罰鍰提高標準條例第1條及現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條而制定，具有特別準據法之性質，應逕予適用（最高法院96年度臺上字第5331號、第4185號、第1464號判決意旨參照）。
(二)想像競合犯：修正前之刑法第55條有關想像競合犯之部分原規定「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。」修正後之刑法第55條規定除刪除牽連犯之規定外，並加有但書，即「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。」此但書係科刑之限制，僅為法理之明文化，非屬法律之變更（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照），並無新舊法比較適用之問題。
五、查被告販賣第二級毒品及故買贓物，核其所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項及刑法第349條第2項故買贓物罪。被告持有甲基安非他命之低度行為，則為販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨雖漏未引用故買贓物之法條，惟起訴書犯罪事實欄及補充理由書均已明確記載被告故買贓物之事實，原審於審判中亦告知被告前述法條令其與其辯護人辯論，自得併予審理。被告以一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之販賣第二級毒品罪處斷。
六、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：(一)被告係以2組對錶折價一萬元為對價，販賣甲基安非他命共2錢予乙○○，原審誤認為1組對錶折價五千元為對價，販賣甲基安非他命共2錢予乙○○尚有未合。(二)被告所得新臺幣壹萬元應予沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，原審竟認2組對錶係張啟章所有，並已發還給張啟章，已無所得，故不予宣告沒收，但被告向戊○○取回上開2組對錶後，並未將一萬元償還戊○○，業據戊○○供明在卷(詳本院上訴卷第190頁)，故被告乃有所得，依法應予沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。被告上訴意旨，否認犯罪，檢察官上訴意旨認被告連續多次販賣第二級毒品，原審未予判刑(不另為無罪部分，理由詳如後述)，分別指摘原判決不當，固無可取，但原判決既有前述可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判，審酌被告以販賣甲基安非他命圖利，為害國民健康甚巨，且犯後飾詞否認，不知悔改，惟念其販賣數量不多等一切情狀，量處有期徒刑七年六月，犯罪所得新臺幣壹萬元併予沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
貳、不另為無罪諭知部分(即檢察官認被告連續多次販賣第二級毒品予乙○○、丙○○及丁○○部分)：
一、公訴意旨略以：被告另意圖營利，以不詳之價格，向不詳之人購入不詳數量之甲基安非他命後，以其所有0000000000號行動電話（未扣案）作為聯絡工具，連續於附表二所示之時間、地點，販賣甲基安非他命予乙○○、丙○○及丁○○等3人（販賣日期、地點、方法、金額、次數均詳如附表二所示），因認被告另涉有連續販賣第二級毒品犯嫌。
二、按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法第154條第2項所明定。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，不得遽為有罪之認定，自非適法。再施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是關於施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院96年度臺上字第4974號判決意旨參照）。訊據被告堅決否認有販賣安非他命之犯行，辯稱：伊雖與乙○○認識，但僅收受2組對錶，並無販售安非他命給乙○○，丙○○伊僅見過2次面，伊甚至不認識丁○○，絕無販售安非他命給他們等語。公訴意旨認被告涉有上開罪嫌，無非係以證人乙○○、丙○○及丁○○於警訊、偵查中之證言為依據。經查：
(一)關於公訴意旨所指訴附表二編號㈠販售予乙○○部分：因證人乙○○就其向被告購買毒品之時間、地點、數量及次數，於警訊、偵查及原審審理時所為證詞前後不符，有嚴重之瑕疵，又無補強證據可資佐證，且與客觀證據法則相違，故為本院所不採，詳述如下：
(Ⅰ)乙○○先於94年11月4日在警訊時供稱：我自93年底起至94年10月20日止，以二千元至三千五百元不等之價格向被告購買甲基安非他命(詳警卷第14頁)。於95年7月5日檢察官偵查時結證供稱：我自93年認識被告時起就向被告購買甲基安非他命，我均係撥打被告尾數575號之手機號碼（即0000000000號）與被告聯絡，每次均以三千元之價格向被告購買甲基安非他命半錢，談妥後被告會將甲基安非他命送到我家來，交易次數多到難以計算(詳偵查卷第16頁至第17頁）。於原審證稱：我忘記是何時認識被告的，我自93年12月起至94年9月底止，平均一星期向被告購買1次甲基安非他命，總共購買約40次，購買價格有三千元，也有五千元，五千元的次數比較少，僅有7至8次，其餘都是三千元的，三千元約可購得半錢之甲基安非他命，我多半是以其0000000000號行動電話撥打被告0000000000號手機號碼與被告聯絡購買甲基安非他命事宜，交易談成後，有時候我騎機車去他西螺家拿，有時候他拿到我家，沒有其他方式，但其中有14至15次沒有交易成功，因為被告沒有甲基安非他命可賣（詳原審卷第153頁至第162頁）。就上開證人乙○○之證詞觀之，證人乙○○於原審之證述向被告購買甲基安非他命之時間、地點、次數及金額，與其在警訊及偵查中之證述內容內容多所不符，究係何者為真，因別無其他積極證據可佐，實難確信。再據乙○○供稱每一星期均需向被告購買甲基安非他命1次供己施用（詳原審卷第154頁）顯見乙○○毒癮甚重，需每星期購買甲基安非他命施用方能抑制毒癮發作，然乙○○亦稱：向被告購買甲基安他命約有14至15次沒有交易成功（詳原審卷第160頁至第161頁），則乙○○在毒癮發作，又如其所述無法向被告購得甲基安非他命之情況下，自應向其他藥頭購買甲基安非他命施用，惟證人乙○○卻於原審證稱：我購買甲基安非他命之來源僅有被告1人（詳原審卷第183頁），意指乙○○向被告購毒無著時，即可能斷然拒絕甲基安非他命之誘惑，故其所述與一般染有毒癮之人的行為模式不符，顯悖常情，足證證人乙○○前述證詞先後矛盾，亦不合情理。
(Ⅱ)乙○○於原審證稱：在93年12月起至94年9月止，均以其上開號碼撥打被告前述手機號碼與被告洽談購買甲基安非他命事宜（詳原審卷第159頁）。惟臺灣雲林地方法院檢察署檢察官於94年5月19日、6月16日、7月6日、7月14日、8月3日核發對被告前述手機號碼之通訊監察書（臺灣雲林地方法院檢察署94年雲檢明愛監續字第449號、第535號、第589號、第616號、第689號），交法務部調查局、內政部警政署刑事警察局執行通訊監察，再由法務部調查局調查員將該門號之通話內容整理成通訊監察譯文，業如前述，若乙○○確有撥打被告上開手機號碼向被告購買甲基安非他命，應能確實為警掌握通話之內容，然遍查卷附通訊監察譯文之內容，均無乙○○手機號碼與被告通話之監聽內容，足見證人乙○○前揭證詞與卷內客觀證據資料不相符合，其證詞是否為真，無從憑信。
(二)關於公訴意旨所指訴附表二編號㈡販售予丙○○部分：證人丙○○就其向被告購買毒品之時間、地點、數量及次數，於警訊、偵查及原審審理時所為之述證及與證人乙○○、丁○○所述均不相符，詳述如下：
(Ⅰ)丙○○於94年11月4日警訊時指稱：我不曾向甲○○購買毒品，我係交代乙○○及丁○○2人去購買一萬元至二萬元不等價格之甲基安非他命，乙○○係跟被告購買，丁○○則係向「大胖明」購買，我曾向被告購買過20次左右(詳警卷第19頁、第20頁)。於95年7月5日偵查時具結證稱：我曾於94年8月至10月間，透過乙○○或丁○○向被告購買甲基安非他命，每次均以二萬元之價格購買半兩甲基安非他命，次數約5至6次左右（詳偵查卷一第16頁）。於原審證稱：我於94年8月至10月間，曾指示乙○○或丁○○以二萬元之價格對外購買甲基安非他命，我叫乙○○與丁○○各去過2至3次（詳原審卷第167頁）。就委由乙○○或丁○○對外購買甲基安非他命之次數部分，證人丙○○前後所述差異甚大，容有可疑之處。
(Ⅱ)丙○○始終供稱其係委由乙○○或丁○○對外購買甲基安非他命，則丙○○既未當面與販賣甲基安非他命之人接觸見面，應無法確信乙○○或丁○○是否即係如其在警訊或偵查中所述確有向被告購買甲基安非他命，此觀證人丙○○在原審證稱：我聽說他們（即乙○○與丁○○）是跟一位叫做「阿賢」的人買，我不確定「阿賢」是否即係被告，是我在警局才知道「阿賢」就是被告等語（詳原審卷第169頁、第170頁）。故丙○○之片面推測，應屬傳聞，自難以其推測之詞，認定被告甲○○即為販毒之人。雖證人丁○○於原審再證稱：我曾經看過有1至2次丙○○拿一萬元至二萬元給乙○○去買甲基安非他命云云，但其接續證稱：我不知道乙○○係跟何人購買（詳原審卷第181頁），則亦難以證人丁○○之證詞為不利於被告之認定。況證人丁○○在原審審判時經審判長訊問其係幫丙○○向何人購買甲基安非他命時，證人丁○○稱其係向綽號「 鳳姐 」之人購買（詳原審卷第181頁），亦與證人丙○○所證述情節不相符合，證人丙○○所述前後不符，且有重大瑕疵，是否屬實，容有疑義。酌以證人乙○○於原審審判時堅定證稱其沒有幫丙○○買過甲基安非他命等語（詳原審卷第170頁、第182頁)，則就丙○○是否確有如其所述委由乙○○向被告購買甲基安非他命？購買次數為何？難僅憑證人丙○○經過推測，有諸多可疑，且與證人乙○○與丁○○所述不相符合之證詞而為認定。
(Ⅲ)綜上所述，證人丙○○之證詞前後不一，復與證人乙○○、丁○○所證述不相吻合，不能遽信。
(三)關於公訴意旨所指訴附表二編號㈢售予丁○○部分：
(Ⅰ)丁○○於94年11月4日警訊時供稱：我於94年8月初至10月初所施用之安非他命是向綽號「大胖明」即 陳憲明 所購買。另於94年9月初委託乙○○向綽號「阿賢」之男子以五千元之價格購買約1錢重之甲基安非他命約2至3次（詳警卷第25頁），於95年7月27日偵查中結證稱：
警訊所述實在，但我都是委託乙○○向被告購買的，我記得有2次，都是在94年8月間，每次以五千元購得約1錢重的甲基安非他命2次（詳偵查卷一第40頁、41頁）；然證人丁○○於原審卻證稱：我沒有用現金跟被告買過毒品，那是我、乙○○及丙○○是共同提議將我們竊盜所得之手錶2只（價值五千元）交由乙○○向綽號「阿賢」之人換取價值相等之甲基安非他命約1錢，我無法確定「阿賢」是否為被告，我只知道乙○○向「阿賢」買甲基安非他命，我的所施用的安非他命是向綽號「鳳姐」之人所購得，那些安非他命施用2、3次，不是買2、3次，只有透過乙○○買過1次云云（詳原審卷第174頁至182頁）。證人丁○○就其曾經委託乙○○購買毒品之時間，於警訊中供稱係94年9月初，於偵查中則供稱係94年8月間；而關於委託購買之次數，於警訊中供稱約2、3次，於偵查中供稱有2次，嗣於原審則證稱只有1次，先後供述不一，已有瑕疵。況其既係委由乙○○對外購買甲基安非他命，並未曾當面與販賣甲基安非他命者接觸見面，則乙○○是否曾向被告購買甲基安非他命，並無親眼見聞，是證人丙○○供稱被告係其毒品供應來源，要屬片面推測之詞，亦無從資為被告不利之證明。
(Ⅱ)原審法院之審判長就證人丁○○於審判中所述與警訊及偵查中不一致的部分加以補充訊問，證人丁○○則自承該警訊筆錄雖係警察唸給其聽無誤後方簽名，在檢察官偵查中亦看過警訊筆錄之內容，方為與警訊一致之證述，然其內容並不實在，在檢察官那邊是故意說謊話等語（詳原審卷第179頁至第180頁反面）。證人丁○○於原審審判中翻異前詞，並明確證稱其於檢察官面前係故意說謊話等語。稽之證人丁○○與被告並不相識，迭經被告於審判中陳明（詳原審卷第17頁），與證人丁○○於原審之證述情節相符，故證人丁○○大可在原審為與警訊、偵查中相同內容之證述，將一切刑責推由被告承擔即可，當無甘冒自攬偽證罪之風險在審判中為不一致之陳述，而使不相識之被告逃脫刑責之理，足見證人丁○○於原審所述，較為可採，從而丁○○應無以現金向被告購買甲基安非他命，被告辯稱不認識證人丁○○等語，應非飾卸。是證人丁○○於警訊及偵查中之陳述既係出於杜撰，已經證人丁○○證述無訛，則不能將證人丁○○於警訊、偵查中之證述，採為認定被告犯罪事實之證據。
(Ⅲ)證人丁○○雖又於原審審理時又改稱：警訊及偵查中我都沒這樣講，我不知道筆錄記載為何會這樣云云（詳原審卷第181頁），然證人丁○○於原審審理時之證述情節與警訊、偵查筆錄記載內容差異甚大，業如前述，證人丁○○當知「是否有託乙○○以現金向被告購買甲基安非他命」與「是否有託乙○○持手錶向被告換取甲基安非他命」顯為二事，稽之警訊筆錄之製作與偵訊筆錄之製作，期間相差數月餘，可供丁○○反覆回想警訊所述是否與事實相符，若僅為一時記錯或口誤，丁○○當不至於在偵查中看過警訊筆錄後再為相一致之證述，且其於警訊及偵查陳述購買甲基安非他命之次數為2至3次，亦顯與審判中證稱僅1次拿手錶去換取甲基安非他命等語相齟齬，並無誤認之可能。
(Ⅳ)綜上所述，證人丁○○於警訊及偵查中之證述係出於虛偽，難以採為不利於被告之認定。
三、最高法院發回意旨雖以：證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段、方法及結果等細節方面，證人之證言，有時因觀察角度、記憶能力或訊（訊）問方式不同等因素，所述難免略有出入；但若無重大瑕疵，而其基本事實之陳述，與真實性無礙時，仍非不得予以採信。本案乙○○對於向被告購買安非他命之次數、地點、價格及交付方式等均已詳細供證，且關於其如何向被告購買毒品之主要事實及情節均大致相符，復與證人丙○○及丁○○於警訊、偵查及第一審所陳其等均委託 湯某 向被告購買安非他命之情節亦大致相同，雖其所述向被告購買安非他命之次數及價格等細節，前後略有出入，但究係因虛構事實，抑購買次數太多以致記憶不清或答訊態度欠缺嚴謹等因素所致，尚非全無探究之餘地，原審並未就此項疑點詳加調查釐清，僅以其所述關於購買毒品之細節略有出入，即認其所述全然不足採信，依上述說明，其採證難謂適法云云。惟證人乙○○就其向被告購買毒品之時間、地點、數量及次數，其於警訊、偵查及原審審理時所為證詞前後不符，有嚴重之瑕疵，而證人丙○○及丁○○又均未無親眼見聞乙○○向被告甲○○購買毒品，所述均屬片面推測之詞，且所述亦前後不符，與客觀證據法則相違，均如前述，故證人乙○○、丙○○及丁○○關於人以金錢向被告購買第二級毒品安非他命部分，既有前述之重大瑕疵，又無任何補強證據可資佐證，自難執為被告不利之認定，並予敘明。
四、被告對附表二部分之犯罪，既查無其他任何積極之證據，足認被告有上述犯行，本應就此部分為被告無罪之諭知，惟公訴人認被告此部分犯行與前述有罪之販賣第二級毒品罪間，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
丙、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第一項前段、毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項、刑法第55條、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官江守權到庭執行職務。
中華民國98年5月21日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官羅心芳法官戴勝利以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳淑貞中華民國98年5月21日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
刑法第349條第2項：搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，處5年
以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下罰金。
附表一：乙○○、丙○○、丁○○施用甲基安非他命經判決確定
之一覽表┌──┬────┬───────┬───────────┬─────────┬──────┐│編號│行為人│施用時間│偵查及併辦案號│裁判確定案號│宣告刑之刑度│├──┼────┼───────┼───────────┼─────────┼──────┤│㈠│乙○○│94年10月20日│臺灣嘉義地方法院檢察署│臺灣嘉義地方法院（│有期徒刑3月│││││（下同）94年度毒偵字第│下同）95年度嘉簡字││││││1599號│第97號││├──┼────┼───────┼───────────┼─────────┼──────┤│㈡│丙○○│①94年9月5日│95年度毒偵字第111號、│95年度簡上字第61號│有期徒刑7月││││②94年10月21日│第183號│││├──┼────┼───────┼───────────┼─────────┼──────┤│㈢│丁○○│94年10月16日│94年度毒偵字第1402號、│95年度嘉簡字第52號│有期徒刑3月│││││第110號│││└──┴────┴───────┴───────────┴─────────┴──────┘附表二：被告其餘被訴販賣第二級毒品甲基安非他命一覽表┌──┬────┬────────┬────────┬────────────┬───────────────┐│編號│販賣對象│販賣時間│交易地點│交易方式│販賣毒品之種類、次數及價格│││││││（毒品重量均不詳）│├──┼────┼────────┼────────┼────────────┼───────────────┤│㈠│乙○○│93年年底某日起，│雲林縣西螺鎮新興│由乙○○撥打被告所持用之│每次購買約新臺幣（下同）三千││││至94年10月20日止│路336巷6號被告余│0000000000號行動電話聯繫│元之甲基安非他命半錢多次（次數│││││信賢住處，或雲林│交易毒品事宜。│多到難以計算）。│││││縣莿桐鄉 埔子村榮 │││││││村55號乙○○住處│││├──┼────┼────────┼────────┼────────────┼───────────────┤│㈡│丙○○│94年8月間某日起│雲林縣西螺鎮新興│委託乙○○或丁○○向被告│每次購買20,000元之甲基毒品安非││││，至同年10月間某│路336巷6號被告余│聯繫交易毒品事宜。│他命半兩：約5、6次。││││日止│信賢住處│││├──┼────┼────────┼────────┼────────────┼───────────────┤│㈢│丁○○│94年8月間│同上│委託乙○○向被告聯繫交易│每次購買5,000元之甲基安非他命1││││││毒品事宜。│錢：約2次。│└──┴────┴────────┴────────┴────────────┴───────────────┘