裁判字號：最高法院99年台上字第881號刑事判決
裁判日期：民國99年02月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第八八一號上訴人台灣高等法院 台南 分院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年十一月三日第二審更審判決（九十八年度重上更㈢字第二三一號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十五年度偵字第八七○號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○意圖營利，自民國九十三年底某日起至九十四年十月間某日止，以其行動電話（門號0000000000）與 湯協倉 （下或稱 湯某 ）聯絡後，在其位於雲林縣○○鎮○○路○○○巷○號住處，或湯某位於同縣莿桐鄉埔子村五十五號住處，或 程立仁 位於同縣斗六市○○路○○○巷○○弄○號住處，以每錢新台幣（下同）三千元至五千元不等之價格，連續販賣第二級毒品安非他命予湯某、程立仁及 李忠信 多次等情，因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪嫌（起訴書誤載被告涉犯同條例第四條第一項販賣第一級毒品罪嫌）。惟經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審科刑之判決，改判諭知被告無罪；固非無見。
惟查：㈠、刑事訴訟制度除具有維護被告訴訟防禦權之功能外，並兼有發現真實之重要目的。故證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本於職權詳為調查，斟酌各方面之情形，依自由心證判斷其孰為可信，非謂稍有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段、方法及結果等細節方面，證人有時因觀察角度、記憶能力、詢（訊）問方式及陳述時之情緒等因素，所述難免詳簡不一或略有出入；但若對於基本事實之陳述果與真實性無礙時，仍非不得予以採信。本件公訴意旨指被告自九十三年底某日起至九十四年十月間某日止，以每錢三千元至五千元不等之價格，連續販賣安非他命予湯協倉、程立仁及李忠信（下或稱湯、程、李三人）多次等情，並舉湯、程、李三人於警詢及偵查中之證述作為證據。原判決以湯某於偵查中證稱：伊自九十三年認識被告時起即向被告購買安非他命，均撥打被告前述門號行動電話與被告聯絡，每次均以三千元之價格購買半錢，談妥後被告會將安非他命送到伊住處，交易次數多到難以計算等語。於第一審證稱：伊自九十三年十二月間起至九十四年九月底止，平均一星期向被告購買安非他命一次，總共購買約四十次，價格三千元或五千元不等，購買五千元僅有七、八次，其餘都是三千元，三千元約可購買安非他命半錢，伊大多以行動電話（門號0000000000）撥打被告前述門號行動電話與被告聯絡，成交後，有時伊騎機車至被告西螺住處取貨，有時被告拿至伊住處，但其中有十四至十五次未交易成功等語。其於偵查中所述向被告購買安非他命之時間、地點、次數及金額，與其在第一審所述多所不符，復與卷內通訊監察紀錄譯文等證據內容不符，因認其所述不足採為被告販賣安非他命之證據（見原判決第五頁第五行至第六頁倒數第十二行）。然湯某於偵查中證稱：伊自九十三年起即向被告購買安非他命，由伊打電話給被告，被告將安非他命送至伊住處，購買次數難以計算，每次交易半錢三千元；另以二組對錶向被告換取安非他命二錢，價值一萬元等語（見九十五年度偵字第八七○號卷第十六至十七頁）。於第一審證稱：伊自九十三年十二月起至九十四年十月二十日止向被告購買安非他命，扣除以手錶交換毒品部分，若僅計算現金購買部分，則更正為購買至同年九月底止。成交後，有時伊騎機車至被告西螺住處拿安非他命，有時被告拿至伊住處等語（見一審卷第一五九至一六二頁）。並稱：「（問：從九十三年十二月底起到九十四年十月二十日止，拿了幾次安非他命？）好多次」、「（問：平均幾天一次？）大概一星期找他一次」等語（見一審卷第一五四頁反面）。嗣因第一審審判長要求檢察官確認起訴湯某向被告購買安非他命之次數，檢察官乃以一周一次計算，算至九十四年九月底止，共計購買四十次，至同年十月二十日則為四十三次（見一審卷第一五五頁）。其就交易金額部分則證稱：購買價格有三千元，也有五千元，五千元的次數比較少，僅有七、八次，其餘都是三千元的等語（見一審卷第一五四頁反面、第一五五頁）。綜上情節以觀，湯某對於向被告購買安非他命之次數、地點、價格及交付方式等均已詳細證述，且對於其向被告購買毒品之主要情節亦大致相符，復與程立仁及李忠信於警詢、偵查及第一審所陳其等均委託湯某向被告購買安非他命之情節亦相吻合（見警卷第十九至二十、二十五頁，同上偵查卷第十六、四十至四十一頁，一審卷第一七四至一八二頁）。雖其所述向被告購買安非他命之次數及價格等細節略有出入，但是否因購買次數太多以致記憶不清或答詢態度欠缺嚴謹等因素所致，非無探究之餘地，本院第一次及第二次發回意旨均已對此詳加指明（見本院九十七年度台上字第四七二二號刑事判決發回理由及九十八年度台上字第八二二號刑事判決發回理由第一點）。乃原審仍未就此詳加調查釐清，僅以其於偵查中及第一審所述關於購買毒品之細節略有些微出入，即認其所述全然不足採信，依上述說明，其採證自非適法。㈡、證據之證明力，雖屬事實審法院自由判斷之職權，然其判斷所憑之依據，必須與卷內資料內容相符，且判斷過程仍須受經驗法則及論理法則之支配，非可肆意為之，否則其採證即與證據法則有違。原判決另以湯協倉於第一審證稱：伊每星期均需向被告購買安非他命一次施用等語，可見其毒癮甚重；惟其又稱約有十四至十五次未交易成功云云，則湯協倉在毒癮發作又向被告購買安非他命十四至十五次未果之情況下，理應向他人購買安非他命施用；惟湯某卻又證稱伊購買安非他命之來源僅被告一人，意謂其向被告購毒未果而長達十四至十五星期無安非他命可供施用時，仍可戒斷而拒絕安非他命之誘惑（即毋庸向他人購買毒品解癮），顯與一般毒癮者行為模式不合。且湯某陳稱伊自九十三年十二月間起至九十四年九月間止，大多以行動電話（門號0000000000）與被告行動電話（門號0000000000）聯絡購買安非他命。惟法務部調查局及內政部警政署刑事警察局依據檢察官核發之通訊監察書，於「九十四年五月十九日」、「同年六月十六日」、「同年七月六日」、「同年七月十四日」及「同年八月三日」對上述門號行動電話執行通訊監察而製作之譯文中並無湯某以上開行動電話與被告通話之內容，因認湯某所述與常情有違且與卷內資料內容不合，而不足採信（見原判決第五頁倒數第九行至第六頁第二十行）。然依湯某於第一審所述，其購買安非他命來源除被告以外，尚有一位綽號「 鳳姐 」之人（見一審卷第一八三頁）。果爾，則湯某購買安非他命來源既非僅被告一人，即難謂有原判決所稱「其向被告購毒未果而長達十四至十五星期無安非他命可供施用時，仍可戒斷而拒絕安非他命之誘惑」之情形。原判決未就湯某在第一審之全部陳述為完整之觀察，僅擷取其中一部分陳述內容作為論斷之基礎，其採證顯屬違法。又依九十三年度他字第一○三五號偵查卷附之通訊監察書以觀，台灣雲林地方法院檢察署檢察官僅於「九十四年五月十九日」、「九十四年六月十六日」及「九十四年七月十四」對被告前述行動電話（0000000000）核發通訊監察書而執行通訊監察，至「九十四年七月六日」及「九十四年八月三日」所核發之通訊監察書，其執行通訊監察之對象並不包括被告上述行動電話（見上述偵查卷第十四頁正反面及第十九頁正反面）。原判決謂本件查緝機關於「九十四年七月六日」及「九十四年八月三日」對被告上述行動電話執行通訊監察而製作之譯文中並無湯某與被告通話內容一節，已與卷內資料內容不合。且檢察官於第一審行準備程序時曾主張「經與承辦調查員聯繫，其稱因錄音帶高（多）達一千餘捲，無法從中找出需要部分，因此該監聽譯文部分我們捨棄」等語；而被告與辯護人對於檢察官捨棄通訊監察譯文亦表示無意見（見一審卷第七十五頁正反面）。則通訊監察譯文中所以並無湯某與被告通話內容，是否因本件通訊監察錄音帶過多，限於人力無法全部盡譯其內容所致？即有疑問而待查明。原審未究明原委，僅以本件調查人員所譯出之部分通訊監察譯文中並無湯某以上開行動電話與被告通話之內容，遽謂湯某所述不實而不予採信，依上述說明，尚嫌調查未盡。㈢、證人程立仁於偵查中證稱：伊於九十四年八月至十月間委託湯協倉或李忠信向被告購買安非他命約五、六次，每次購買二萬元等語（見九十五年度偵字第八七○號卷第十六頁）；嗣於第一審亦為相同之證述（見一審卷第一六七頁）。而證人李忠信於偵查中亦證稱： 伊委 託「 老倉 」（即湯協倉）向被告購買安非他命二次，都是在九十四年八月間，每次以五千元購得約一錢重的安非他命等語（見同上偵查卷第四十、四十一頁）。若 渠等 所述可信，應屬不利於被告之證據。原判決雖以程立仁、李忠信係分別委託他人對外購買安非他命，而未親見其所委託之人是否確向被告購買安非他命，認其等所述向被告購買毒品一節係屬推測之詞。並以程立仁所稱交付湯某購買毒品之金額（二萬元），與湯某所述向被告購買毒品之金額（即每次二千元至五千元不等）亦不相符；而李忠信於偵查中所稱委託湯某向被告購買毒品之時間（九十四年八月間）及次數（二次），與其於警詢時所述時間（同年九月間）及於第一審所稱之次數（一次）不相一致。又本件查緝機關於「九十四年五月十九日」、「同年六月十六日」、「同年七月六日」、「同年七月十四日」及「同年八月三日」對被告前述行動電話執行通訊監察而製作之譯文中並無湯某以上開行動電話與被告通話之內容，因認程立仁、李忠信二人所述均不足以採信。然程立仁、李忠信雖未親見湯某向被告購買安非他命之過程，然其等所述關於「曾經委託湯某向被告購買毒品」一節，仍屬其等親身經歷之事實，難謂係推測之詞，自非不得作為證據。原判決謂程、李二人前揭證述均係推測之詞一節，要屬誤解。而程、李二人所述關於購買毒品之時間、次數及金額等細節，前後雖非完全一致，但仍應究明其原委，不能僅以其等所述略有出入，遽予摒棄不採（詳如本判決發回理由第一點所述）。至本件查緝機關於「九十四年五月十九日」、「九十四年六月十六日」及「九十四年七月十四日」對被告前述門號行動電話執行通訊監察而製作之譯文中雖無湯某以上開行動電話與被告通話之內容，但此是否因本件執行通訊監察之錄音帶過多，限於人力無法全部盡譯其內容所致？亦有查明之必要（詳如本判決發回理由第二點所述）。原判決僅以卷附通訊監察譯文中並無湯某以上開行動電話與被告通話之內容，即謂程、李二人所述不足採信，依上述說明，其採證亦屬可議。㈣、審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨。故證據雖已調查，若尚有其他必要部分並未調查，致事實未臻明白者，如遽行判決，即難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。湯協倉於第一審證稱：伊於九十四年十月初分別在伊住處及西螺程立仁家（相差約一星期），各以一組對錶作為向被告換取安非他命之對價，共二次等語（見一審卷第一五六頁）。程立仁於第一審亦證稱：伊於九十四年十月間，有拿二組對錶請湯協倉去換安非他命，第一次好像是十月初，在何處已忘記，第二次是十月中旬，在伊西螺住處，換了一錢或二錢，由伊與湯協倉、李忠信一起施用等語（見一審卷第一六七頁反面、第一六八頁）。李忠信於第一審亦證稱：伊有一次在程立仁住處將渠等竊得之對錶拿給湯某，湯某好像拿去找被告換安非他命，事後湯某帶回安非他命大約一錢等語（見一審卷第一七五頁反面、第一七六頁），彼等所述關於曾將對錶交付湯某持向被告換取安非他命等情大致相符。原判決以被告雖坦承湯某曾於九十四年十月間交付二組對錶予伊，但否認係用以購買安非他命，辯稱係要伊介紹朋友購買該對錶等語。且湯某所稱其以對錶請被告換取毒品之時間（即九十四年十月初及同年月中旬某日），與其於另案自白僅於同年月二十日施用毒品一次之情節不符；而程立仁、李忠信固證稱有拿對錶交予湯某向被告換取安非他命，但並未親眼目睹其事，因認湯、程、李三人所述均不足以採信（見原判決第八頁第五行至倒數第四行）。然湯某有無受程、李二人之委託以上述對錶向被告換取安非他命，與其本身施用安非他命之事實（包括施用之時間與次數）無關。而其於另案自白施用毒品之事實（即在九十四年十月二十日施用安非他命一次）雖經台灣嘉義地方法院以九十五年度嘉簡字第九七號簡易判決處刑確定，但該判決僅以湯某之自白及驗尿結果作為證據，並未就湯某有無於其他時間施用安非他命之事實加以調查認定（見一審卷第九十九至一○一頁）。故湯某自白僅於九十四年十月二十日施用安非他命一次，是否確屬實情？亦非全無研求餘地，本院第二次發回意旨對此已詳加指明（見本院九十八年度台上字第八二二號刑事判決發回理由第三點所載）。乃原審仍未就此加以釐清，僅以其所述用對錶向被告換取毒品之時間（即九十四年十月初及同年月中旬某日），與其於另案自白施用毒品之時間及次數不同，即認其所述全然不足採信，其採證自非適法。且湯某交付對錶予被告之目的，若係請被告介紹朋友購買該對錶，而非以該對錶向被告換取（即購買）安非他命，何以湯、程、李三人不據實陳明，卻一致證稱係請湯某向被告換取安非他命？亦有違常情。況程立仁與李忠信雖未親見湯某以對錶向被告換取安非他命，但其二人均一致證稱湯某有帶回安非他命供渠等施用之事實。若湯某係請被告協助出售對錶，而非以對錶向被告換取安非他命，何以湯某未將出售對錶所得價款交予程、李二人，卻帶回安非他命供其與程、李二人施用？亦有蹊蹺，究竟原因何在？以上疑點與本案實情之發現暨被告與湯、程、李等人所述何者為可信攸關，本院第二次發回意旨亦指明有對此深入調查之必要（見本院同上判決理由第三點）。乃原審仍未詳加根究調查明白，遽認湯、程、李等三人所述均不足採信，而為被告有利之認定，其調查未盡之違法瑕疵依然存在，自難維持。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應認仍有撤銷原判決發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年二月十日
最高法院刑事第八庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年二月二十三日
K