裁判字號：最高法院95年台上字第5617號刑事判決
裁判日期：民國95年10月13日
裁判案由：傷害致人於死
最高法院刑事判決九十五年度台上字第五六一七號上訴人甲○○
樓上列上訴人因傷害致人於死案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年六月二十九日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第二九一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第一四一０七、一四三二八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人甲○○以傷害人之身體，因而致人於死罪刑，固非無見。
惟按對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑，刑法第二十三條定有明文。是刑法上之防衛行為，祇以基於排除現在不法之侵害而不超越必要之程度為已足，不以出於不得已之行為為條件。亦即行為人主觀上認識現有不法侵害存在而有防衛之意思，客觀上有防衛之行為，自得主張正當防衛。本件上訴人於警詢供稱：「當時我由外返家，進入客廳後，先是發現我所有之黑色皮包有異樣，然後我進入臥房欲換裝就聽見後陽台有異音，我隨即將燈打開，至後陽台察看，當場發現歹徒呈蹲狀，蹲在洗衣機旁，且手持壹把短水果刀，我見狀趕緊跑回臥房，隨手拿了一把拆信刀自衛，此時歹徒就往大門門外逃跑。我拿著拆信刀隨後追呼捉小偷。最後歹徒跑至中和市○○○○○街時，卻回頭揮拳攻擊我，我一直閃躲，並告訴歹徒不要再攻擊我了，我手上有刀，可是歹徒還是一直攻擊我，不知怎麼回事，歹徒胸前被刺了一刀」（見八十八年度偵字第一四一０七號卷第四頁背面、第五頁）。原判決於事實欄內亦認定「甲○○於民國八十八年六月七日凌晨三時二十分許，返回位於台北縣中和市○○路○○○巷○○○號三樓住處時，發現意圖不明侵入該屋之現役軍人 陳天儒 藏匿屋內後陽台，乃自臥室取出其所有之尖刀一把追捕陳天儒，陳天儒見狀即開啟大門逃逸，甲○○則自後一路追捕約一百餘公尺，在追趕過程中即基於傷害之犯意對陳天儒揮一刀而未揮中，迨追至中和市○○路、中興街口時，陳天儒突然轉身並高舉右手，欲揮拳制止甲○○之追捕，情急之際，甲○○為使陳天儒就逮，以右手持上開尖刀由上而下劃入陳天儒之右腋窩處，造成陳天儒受有長七公分、深二至二．五公分不等之切創傷，陳天儒並因而倒地不起」。如果無訛，則上訴人係因發現被害人陳天儒無故侵入其住宅，於追捕現行犯途中，突遭被害人轉身高舉右手欲揮拳制止其追捕，上訴人情急下始以手持之尖刀劃入被害人之右腋窩處，因而傷重致死。揆之上開說明，能否謂非上訴人主觀上認識現有不法侵害存在而出於防衛之意思，客觀上為防衛之行為，而不得主張正當防衛（或防衛過當），不無研求之餘地。乃原判決見未及此，並未詳予說明上訴人究竟有無主觀之防衛意思及客觀上是否該當防衛行為，遽於理由內論謂「而被害人為脫免逮捕，雖可認曾轉身高舉右手，欲揮拳制止被告之追捕之動作，甚至曾與被告面對面，欲與被告博鬥之動作，然實無證據證明被害人對被告有激烈之攻擊行為。則被告於被害人回頭欲反抗時，為達逮捕對方之目的，基於傷害之故意持刀劃切被害人之行為，自與正當防衛之構成要件不相當」（見原判決第四頁倒數第四行至第五頁第三行），自有判決理由不備之違誤。上訴意旨，執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年十月十三日
最高法院刑事第七庭
審判長法官呂潮澤
法官吳昆仁法官孫增同法官趙文淵法官吳燦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十月十六日
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