裁判字號：臺灣 臺北 地方法院105年審簡字第856號刑事判決
裁判日期：民國105年09月30日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣臺北地方法院刑事簡易判決105年度審簡字第856號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告駱盈村指定辯護人本院公設辯護人唐禎琪上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第18138號），被告於準備程序中自白犯罪，經本院裁定逕以簡易判決處刑，判決如下：
主文
壹、主刑部分：駱盈村持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑叁月。
貳、沒收部分：扣案如附表編號一、二所示之物均沒收。
事實
一、駱盈村明知愷他命（Ketamine，又稱K他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，亦為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，其製造、輸入或調劑均須依藥事法規定向衛生福利部食品藥物管理署申請核准，除依藥事法相關規定製造之針劑外，係屬藥事法第20條第1款所規定之偽藥，未經許可不得持有、轉讓，竟仍基於持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之犯意，於民國104年7月中旬某日、時許，在臺北市○○區○○○路○○○號之君悅酒店，向真實姓名年籍均不詳、綽號「大象」之成年男子，以新臺幣7,000元購買純質淨重20公克以上之第三級毒品愷他命約20包而持有之。嗣駱盈村取得 上開愷 他命後，除持以供己施用外，並基於轉讓偽藥愷他命之犯意，於同年8月25日下午6時許，在臺北市○○區○○路○○○巷○○弄○號00樓之0居所，將前揭其中不詳數量之愷他命粉末盛裝在盤子內，無償轉讓予少年陳○吉（00年0月生，真實姓名年籍詳卷），供少年陳○吉將愷他命摻入香菸內點燃，以抽菸之方式施用。嗣於同年月27日上午11時許，經駱盈村同意後，為警在上開居所實施搜索，而扣得如附表所示之物，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局文山第二分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、認定犯罪事實所根據之證據及理由：
（一）被告駱盈村於警詢、偵訊及本院準備程序中之自白（見臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第18138號卷〈下稱偵查卷〉第4頁至背面、第32頁至背面，本院105年度審訴字第302號卷〈下稱本院卷〉第23頁）；
（二）證人陳○吉於警詢及偵訊時之證述（見偵查卷第8至9頁、第47頁至背面）；
（三）自願搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、毒品初步鑑驗報告單、扣案物品照片各乙份（見偵查卷第13頁、第14至15頁、第16頁、第18頁、第19至20頁）；
（四）如附表編號一所示之物，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，確含第三級毒品愷他命成分乙節，有該局所出具之104年12月23日航藥鑑字第10412244號、第00000000Q鑑定書各乙紙在卷可稽（見偵查卷第63頁、第64頁）。
（五）綜上，被告之任意性自白核與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告前揭犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由：
（一）新舊法比較：被告於上開行為後，藥事法第83條第1項則於104年12月
2日修正公布，並於同年12月4日施行，修正前藥事法第83條第1項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」，修正後將罰金刑部分提高至新臺幣5千萬元，其餘文字不變，經比較新、舊法律，修正後藥事法第83條第1項並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，應適用其於行為時即修正前藥事法第83條第1項之規定。
（二）按愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓，且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該署98年6月25日管證字第0980005953號函為憑，故非注射液形態之愷他命，若非自國外走私輸入（如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），即應屬國內違法製造之偽藥。查本案被告轉讓予少年陳○吉施用之愷他命，並無證據可認係經合法調劑、供應及製造，復無積極證據足認該愷他命係由國外輸入，是上開愷他命應認為國內違法製造之偽藥。又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開2罪，屬法條競合，應依重法優於輕法之法理處斷。而依
104年12月2日修正前之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪，其法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金為重，縱成年人對未成年人為轉讓第三級毒品之行為，依毒品危害防制條例第9條有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依加重處罰，惟仍以修正前藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法、後法優於前法之法理，適用修正前藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪處斷。從而，本案被告於上開時、地無償轉讓偽藥愷他命予少年陳○吉施用之行為，揆諸前揭說明，應適用
104年12月2日修正前藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪處斷。
（三）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪、修正前藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。被告雖有無償轉讓偽藥即第三級毒品愷他命予少年陳○吉施用之事實，惟按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。」此乃對於少年或兒童為犯罪被害人屬性之特殊要件而予以加重處罰，而轉讓毒品者與受讓者乃屬對向犯之結構，亦即轉讓毒品者，實非故意對受讓者犯罪，且轉讓毒品罪所保護者為國民健康之社會法益，其受讓人並非犯罪行為之直接被害人，縱使轉讓與少年或兒童，亦與上開規定之規範意旨不符，故成年人轉讓毒品與少年或兒童，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無前開加重其刑規定之適用。查本案被告轉讓偽藥愷他命之對象即少年陳○吉，於案發時雖屬未滿18歲之少年，然揆諸前開說明，仍不得依兒童及少年福利與權益保障法第
112條第1項前段之規定加重其刑，附此敘明。
（四）被告所犯上開持有第三級毒品純質淨重20公克以上，以及轉讓偽藥之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（五）量刑理由之說明：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品戕害身心，卻為供己使用而持有第三級毒品愷他命總純質淨重達29.0090公克以上，且不顧偽藥對個人健康及社會秩序之戕害，仍執意為本案件轉讓愷他命之犯行，本不宜寬貸，惟念其犯後坦承犯行，態度良好，且轉讓之數量甚微，損害及危險尚在可控制之範圍；另查其並無何前科紀錄，有臺灣高等法被告前案紀錄表乙份在卷可稽，素行尚稱良好；併參酌其持用毒品之種類、數量及時間久暫、自陳為供己施用紓壓之犯罪動機、目的、手段、現職收入、尚需撫養照顧之人口、家庭經濟生活狀況僅能勉強維持、受有初等教育之智識程度（見臺北市政府警察局文山第二分局興隆派出所調查筆錄「受詢問人」欄所載）暨檢察官與被告對於科刑範圍之意見等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪諭知易科罰金之折算標準，以示儆懲。
三、沒收部分：被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日施行，依修正後第2條第2項以及新修正之刑法施行法第10條之3第2項規定，「沒收」適用裁判時之法律，尚無新舊法律比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定（立法理由參照）。且為解決刑法與其他特別法律間關於沒收規定適用之法律競合關係，於刑法第11條亦修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，揭櫫「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（立法理由參照）。而毒品危害防制條例因應前開新制，另於105年6月22日修正公布，於105年7月1日施行，修正後第18條僅將沒收對象限縮至「犯罪行為人」，其餘文字未予更動，從而查獲之第一、二級毒品，仍應依新修正之毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之，先予敘明。惟查獲第三、四級毒品部分，除純質淨重未達20公克以上，應依同條例第18條第1項後段規定，由行政機關沒入銷燬外，持有純質淨重達20公克以上者，已構成刑事犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。準此：
（一）扣案如附表編號一所示之第三級毒品愷他命17包，屬違禁物，應依修正後刑法第38條第1項之規定宣告沒收之。至毒品送驗耗損部分，因已滅失，故不予宣告沒收，亦附此敘明。
（二）扣案如附表編號二所示之物，均係被告所有供本案犯罪所用之物，應依同條第2項規定，併予宣告沒收。
（三）至如附表編號三所示之行動電話乙具（含SIM卡乙張），核與本案無關，爰不予宣告沒收。
四、適用之法條：刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項，毒品危害防制條例第11條第5項，修正前藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，修正後刑法第38條第1項、第2項，逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本判決，得自收受送達之翌日起10日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
本案經檢察官李元銘到庭執行職務。
中華民國105年9月30日
刑事第二十庭法官黃玉婷以上正本證明與原本無異。
書記官黃勤涵中華民國105年10月6日附表：
┌──┬────────────────────────┐│編號│物品名稱及數量│├──┼────────────────────────┤│一│第三級毒品愷他命拾柒包（總毛重：33.6140公克，總│││淨重29.8140公克，總驗餘淨重29.7043公克，總純質淨│││重29.0090公克）。│├──┼────────────────────────┤│二│扣案之愷他命研磨工具（盤子壹個、信用卡片壹張）。│├──┼────────────────────────┤│三│門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）。│└──┴────────────────────────┘附錄本案所犯法條全文：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
（104年12月2日修正前）藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。