裁判字號：最高行政法院94年判字第390號判決
裁判日期：民國94年03月10日
裁判案由：商標異議
最高行政法院判決
94年度判字第00390號上訴人日成立實業有限公司代表人甲○○訴訟代理人 林家駿 律師被上訴人經濟部智慧財產局代表人乙○○
參加人百慕達商．耐克國際股份有限公司
（NikeInternationalLtd.）代表人凱文．Ｒ．布朗（KevinR.Brown）訴訟代理人 陳長文 律師
蔡瑞森 律師上列當事人間因商標異議事件，上訴人不服中華民國92年9月10日臺北高等行政法院91年度訴字第3085號判決，提起上訴。本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、本件上訴人主張：（一）系爭商標中之「NIKE」名稱並非為參加人所獨創，而係早即存在並隨處可見，分列於后：⒈希臘神話中神祇名稱：NIKE為希臘宗教中的勝利女神，乃巨人 帕拉司 （Pallas）和冥河斯提克斯（Styx），其大理石雕刻，作於公元前2世紀初希臘化時期。⒉建築物名稱：雅典娜尼克（AthenaNike）神廟位於希臘雅典，係為愛奧尼亞式建築風格，目前乃為極負盛名之觀光景點。⒊飛彈名稱：Ni
kemissile係為美國地對空飛彈防禦系統，構建於1940─1950年代，（二）上訴人之商標與參加人之商標並未構成近似：⒈就兩商標主要部分判斷：⑴文字比例：系爭商標文字主要包括有「NIKE」、「&」及「ME」，係由二個單字及一符號所構成，而據以異議之商標僅有「NIKE」一單字，就其文字組成上二者差異明顯可見，並且，其文字構成比例差距甚大，對於一般消費者之普通注意力，必能直接做出區分，因此，就文字比例之差異而言，二者並無混同誤認之可能性。⑵構圖設色：系爭商標係以橢圓形為外框，於框內填滿藍色為指定底色，並於其內書有反白之特定字型文字「NIKE&ME」，反觀，據以異議商標之圖樣均為以正楷大寫或小寫直書以構成「NIKE」英文字，為一般習用之字體，毫無變化可言，對於具有一般注意力之消費者而言，必能區分其外型及顏色上的差異，因此，就構圖設色之差異而言，二者並無混同誤認之可能性。⑶特徵部分：系爭商標除在藍色橢圓外框內書以反白「NIKE&ME」英文字外，其中「NIKE」字尾之「E」字更施以特殊造型成為搶眼之處。此「E」字之造型設計脫離一般字體寬度，而佔有兩倍字寬之空間，主要係於近似「L」形的框體內，繪製有一具特定傾斜角度上揚展開之翅膀圖案，該「E」字已完全脫離原文字型貌之窠臼，不論在構圖、設計意匠或視覺感受上均呈現非常明顯、清晰之圖騰印象，可謂特別醒目、引人入勝的主要部分。對於一般消費大眾，相信若是單獨觀察此一藝術字型，無加以其他說明，必定無法直接辨識此具有翅膀之圖案即是英文的「E」字。反觀，據以異議之商標，綜觀其商標圖樣均為正楷之大或小寫直書以「NIKE」四英文字母，不論其字型、文字排列或顏色均全無變化可言，可謂除了文字本身之組字結構以外別無其他特徵，從而，無論如何比較該二者均顯能辨別其差異，而無混淆誤認之可能。⑷文字概念：如前所述，據以異議商標藉以形成辨識作用之「NIKE」四英文字母，其組合並非據以異議商標之所有人「百慕達商耐克國際股份有限公司」首先獨創，乃援引自希臘神話中之神祇名稱，不具獨創性。並且，此「NIKE」名稱亦為雅典地區一神廟之名稱，又被美國官方命名為飛彈防禦系統之名稱，且為大眾使用並以此文字作為商標註冊，乃為一大眾一般使用及熟知之神祇稱號，就如同我國之觀世音或 孫悟空 般，其存在時間已久，早為世人所周知之性質應使其文字本身「去幻想性」及「去任意性」。以此文字作為商標圖樣，不能成為辨識之主體，其保護性理應較為薄弱。「NIKE」四英文字母之組合既早已存在，自不得認係據以異議商標之所有人所獨創，參加人何以如此霸道主張該文字之專屬性？被上訴人及原決定機關又何以不斷維護其專用權？反觀，系爭商標並非單以「NIKE」作為圖樣訴求，另加上「&ME」作為搭配，區隔一般、普通之「NIKE」文字，並賦予一種與本已發生互動的關連性，使文字表達的意念跳脫神祇名稱，而進入「勝利與我」的表徵模式。因此，就其文字概念而言，二者區別甚鉅，殊無混同誤認之可能。⒉通體觀察：通體觀察乃就兩商標之整體加以比較觀察，辨別是否足以引起購買人之混同誤認，亦即兩商標經通體觀察後，若兩商標之整體構造、排列之方式、顏色之分配、意義足使人產生混同誤認之虞者，兩商標即為近似，否則二者將可分立存在。在通體觀察時，不宜就商標之每一部分以解析方法觀察，因為一般消費者於購買商品時，事實上很少就商標之每一構成因素加以分析，僅受感官認知上對商標產生一整體直觀的感受支配，因此，於通體觀察時，應著重其整體性，切勿將商標任意分割為數部分或單位一一比較，此一原則亦是美國及德國法院所普遍採納。准此而言，今試將系爭商標與據以異議商標整體觀察之，亦即整合上述主要部分，以考量二商標在觀察者所能產生的心理因素，並判斷是否將使消費者產生混淆誤認之虞。查系爭商標圖樣主要係以藍色為底構成一橢圓框區，於框區內書以對比強烈之反白字形「NIKE&ME」英文字，其中「E」字更施以特殊字型之外觀設計，跳脫原有字型而呈現一引人注目之翅膀圖案，形成一藝術字型；綜觀系爭商標圖樣不論在構圖、設計意匠或呈現視感上均具有非常明顯、清晰之圖騰印象，而另感官認知上呈現非常強烈的視圖感受。反觀，參加人所據以異議之「NIKE」商標，綜觀其商標圖樣均為正楷之大或小寫直書以構成「NIKE」英文字，其為一般習知習用之字體而毫無變化可言。以二商標之商標圖樣相比對，不論就商標之外觀、讀音、觀念或商業之印象等各方面作通體觀察，均具有明顯之差異性而足令一般消費大眾以一般之注意力，即可獲得辨識區分，從而該二商標顯不致有混同誤認之虞。⒊異時異地觀察：異時異地觀察者，乃避免因對照比較商標甚易得其相異之處而設置，以擴大近似性範圍的界線。一般購買人認識商標，必自其先認識或購買該商標之商品時得其印象，然後在購買類似商品時，是否容易發生混淆誤認之情形，以判斷是否構成近似，是以檢查商標近似，要以不同時間與不同空間，分別審查二商標有無混淆之虞。因此商品購買者對於商標的記憶將是考量的重點，主要以商標之整體外觀、獨具創意之主要部分為判斷基礎。今查，據以異議商標除「NIKE」四英文字母外並無設色、比例、排列、意匠、造型等特殊創作，因此，其創作特徵僅限於「NIKE」四英文字母之組合或文字拼法。一般「拼音文字」乃是表音的文字，經人類經視覺接受後，首先引起一種發聲稱呼的要求，接著，以此音調產生心像的對應，為喚起記憶以使人能夠理解。因此，在觀察據以異議商標之後，一般商品消費者僅能由拼音文字「NIKE」產生相對應的「稱呼印象」，即是在稱呼「NIKE」時將其記憶依附於拼音字母中。然而，系爭商標除「NIKE&ME」英文圖樣外，更加以橢圓形外框，且於框內著有藍底，並將「NIKE」字尾的「E」字母加以設計，以兩倍比例的空間寬度繪製有一具有特定傾斜角度的翅膀，完全脫離一般英文字母，若是不加說明，一般消費者將無法辨識。因此，系爭商標於商品購買者心中將不會直接產生文字拼音所得知「稱呼印象」，因為一般消費者將無法直接辨識「NIKE」字尾的「E」字母，反之，一般消費者觀察系爭商標後將直接產生「藍色橢圓形構圖」印象，因為，「顏色」及「巨觀的圖樣」是人類最容易把握的實體特徵，準此而言，系爭商標所構成的印象，與據以異議商標間自必產生極大差異。⒋銷售與購買：⑴產品類別不同，無聯想混同之虞：查系爭商標以「NI
KE&ME及圖」提出申請，係指定使用於商標法施行細則第49條第2類之「烤漆、壓克力烤漆、防銹漆、吃銹漆、透明漆、車底漆、防銹塗料、防蝕塗料、汽車用穿透性及封閉性塗料、油墨、印刷油墨、塗佈用防銹劑、防銹油、防銹脂」等商品申請註冊，經被告核准列為審定商標第959166號在案，而據以異議之商標其所指定使用為屬運動鞋、衣服、運動器具、玩具、計時器及相關提、背袋類等商品。且系爭案之商品市場自有特定商品領域，而有別於運動鞋、運動服、襪
子、運動用袋等商品之普遍性，又二者商品並未有替代及相通性，市場亦具有明顯之不同，而令一般消費購買人在選購據以異議商標商品之際，在客觀上，應沒有對其表彰之商品來源與關係人產生相聯想而發生混淆誤認之虞。⑵展銷區域各異：再者，各大型購物商場為便利消費者選購及為針對商品之特定消費訴求，其賣場中大都按商品類、性質作劃區之展售，而絕非將各類商品做摻雜混合之陳列販售，是以其商品區域及販售對象之訴求均無同一性之可能，所以在賣場中其商品區隔亦有極明顯之劃分，以方便消費大眾選購消費者對系爭二商標表彰之商品。因此，消費者在購買時將不會有產生誤認為同出一源而誤購之情事。此外，又以改制前行政法院86年判字第582號判決為例，其判決理由亦指出「著名商標，自我國領域內，已為一般購買人所熟知，且於服飾商品上為一較高等及較高價之產品，在行銷通路上僅在大型百貨公司專櫃或本身專賣店，一般服飾店並無銷售該產品之可能性，可以想像得到消費者在挑選和辨認不常購買的高價商品時，會多注意其購買品牌本身之標誌，當有購買慾望時也前往專賣店消費，在此情形下消費者無『混同之可能性』，亦不會誤認銷售商品的來源」。⑶產品均標示有清楚的公司名稱、電話、地址等資料：系爭商標所表彰之商品除了在產品類別及展銷場所與據以異議商標不同外，該商品表面都標示有清楚之公司名稱、聯絡電話及地址，絕無惡意搶佔、仿冒他類商品之嫌，且藉由清楚的標示應足以使消費者做出系爭商標與據以異議商標之區別，由此，消費者在購買時將更不會有產生誤認為同出一源而誤購之情事。（三）結論：由以上比較可以發現，不論是主要部分、通體觀察、異時異地觀察、展銷購買區域，均再再顯示二商標圖樣不同，然被上訴人及原決定機關均未斟酌，且無對此做出進一步說明，尤有甚者，被上訴人僅以著名商標之認定一事便否認其當初所核准的系爭商標，更令上訴人殊難折服，未知被上訴人是否在打壓本國商業的發展，並受所謂「國際知名品牌」所累？若然，一旦提出國外廣泛推廣之報導即所謂「知名品牌」，所有早被核准註冊並於市場上行之有年之商標將立時被推翻，試問此舉對經濟發展之損害有多鉅大？如此理由更令人無法信服。準此，若貴院認為許可，原告願意實施「市場調查」以接受社會大眾的考驗，相信一般購買者之判斷將還與系爭商標一個公道，屆時將能客觀的證明二商標之差異足以構成二獨立之標示，且將無混同誤認之虞。為此請廢棄原判決，並撤銷原處分及訴願決定等語。
二、參加人則以：按「商標圖樣相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊，為行為時商標法第37條第7款所列異議之事由。查參加人據以異議之「NIKE」商標係著名商標為上訴人所不爭，故本案之主要爭點在於上訴人之審定第959166號「NIKE&ME及圖」商標與參加人之「NIKE」商標是否構成近似，而有致公眾混淆誤認之虞者：（一）上訴人之「NIKE&ME及圖」商標與參加人之「NIKE」商標構成近似：⒈按商標法所謂的「近似」，係指就商標圖樣構成之任一主要部分比較，如構成近似，即為已足，縱其他主要部分未構成近似，亦無礙為近似商標之認定，此有鈞院90年度判字第1495號判決所揭示之「判斷商標之近似與否，應就其主要部分隔離觀察有無引起混同誤認之虞以為斷；又商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標；商標圖樣上之外文字母相同、排列各異，或僅少數字母不同，而外觀近似，有混同誤認之虞者，為外觀近似。」之意旨為佐；又行政院民國（下同）74年10月2日台74經18068號函修正備查之「商標近似審查準則」第1條亦明訂「商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標」。⒉查本件系爭商標圖樣係由「NIKE&ME」文字置於一橢圓形背景所組成，其中主要部分「NIKE」之最後一個字母雖以一類似翅膀圖形用以代替「E」字母，然其仍可清楚的被辨識為「NIKE」，系爭商標以完全相同於參加人著名商標之「NIKE」作為設計主體，僅增加一較小的「&」符號、英文「ME」及橢圓形背景，於異時異地隔離觀察，難謂無使一般消費者產生混同誤認之虞，兩商標之主要部分的發音均為['naiki]，完全相同，故「NIKE&ME及圖」與「NIKE」屬外觀及讀音近似之商標，絕無疑義。（二）再者，參加人之「NIKE」商標屬相當強勢之商標，經過數十年之使用，消費者見到相同或類似之文字，必會與參加人之商標及商品產生聯想，而誤以為係參加人所產製之系列產品或與參加人有授權關係而誤購，而有致公眾混淆誤認之虞。綜上所陳，系爭商標之設計概念，實際上即是抄襲參加人之著名商標，極易使人誤認為參加人之系列產品。又按所謂「著名商標」，依行為時之商標法施行細則第31條之規定，係指有客觀證據足以認定該商標已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，故認定是否為著名商標主要在於有無足夠的「使用證據」，而不是以該商標是否為首創字為判斷基準。參加人經過數十年之使用，「NIKE」已成為世所周知之著名商標，絕無疑義。上訴人以近似於參加人著名商標「NIKE」之「NIKE&ME」作為系爭商標之主要部分，必有致公眾混淆誤認之虞，故系爭商標確有違行為時商標法第37條第7款之規定，而不得註冊請判決駁回上訴等語，資為抗辯。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：經查：（一）原處分認定據以異議商標已達著名程度，上訴人並不爭執，而本件參加人為世界著名之運動用品公司，自西元1971年首先以外文「NIKE」及鈎狀圖作為商標圖樣，使用於其產製之各種運動用品上，早於西元1956年起陸續於英國、荷比盧、澳大利亞、阿根廷、奧地利、巴拿馬、巴西、加拿大等世界各國獲准取得註冊，並自62年起在我國申准註冊，取得註冊第64850號、第121533號、第277418號、第584894號、第678439號、第840001號．．．號等多件商標專用權，迄今已近
30年，於此期間並分別獲准授權予必爾斯藍基股份有限公司、美商耐克公司使用據以異議商標。其中必爾斯藍基股份有限公司於84年間之靴鞋商品進口總值即達新台幣345,000,000元，舉凡國內各大百貨公司專櫃均有銷售，坊間運動用品店亦隨處可見，則據以異議商標所表彰之商品品質與信譽，於系爭商標申請註冊日89年10月20日之前，堪認已廣為相關事業或消費者所普遍認知並達著名，前經被上訴人中台異字第890340號商標異議審定書審認在案，凡此復有參加人檢送之商標註冊相關資料、原審89年度訴字第1959號判決、行政院公平交易委員會86公參字第0000000－000號函、商標異議審定書、工商時報、報章雜誌廣告、證明信函、西元1979年至西元1996年營業額列表及廣告宣傳費列表、網頁文章等證據資料影本附卷可稽。（二）系爭商標圖樣係由外文「NI
KE&ME」設計圖所構成，其外觀上固經設計，惟仍可輕易辨識其外文「NIKE&ME」，與參加人據以異議之「NIKE」商標圖樣相較，二者之外文固有無連接符號「&」及第二文字「ME」之別，然均有顯而易見之起首「N」、「I」、「K」、「E」等相同字母及其排列順序，據以異議「NIKE」商標復為具高度知名度暨識別力之著名商標，於異時異地隔離觀察，難謂無使人產生同一系列商標之聯想，應屬構成近似之商標，而無實施市場調查之必要。從而，在據以異議商標極具知名度的情況下，上訴人以近似之外文作為系爭商標圖樣之一部分申請註冊，縱指定使用於烤漆、壓克力烤漆、防銹漆、吃銹漆、透明漆、車底漆等性質不同之商品，客觀上仍有使消費者對系爭商標所表彰之商品來源或產製主體，誤以為係由參加人所提供或與參加人產生聯想，而發生混淆誤認之虞，從而系爭商標之審定自有違反行為時商標法第37條第7款及同法施行細則第15條第1項及第31條第1項規定之情事。（三）至於上訴人主張「NIKE」乃為援引希臘神話中普通之名稱而見著，不具特別顯著性，且被上訴人亦認同「NIKE」為普通之文字，才准其訴狀所提包括審定第735103、693447、656733等號商標之註冊乙節，姑不論消費者是否知悉「NIKE」誠如上訴人所稱係援引希臘神話中普通之名稱而見著，且據以異議「NIKE」商標經參加人長久、廣泛的促銷與銷售，而成為家喻戶曉之著名商標，其商標之顯著性自無庸置疑。另上訴人所舉被上訴人准許含有「NIKE」圖樣之商標註冊，經查註冊或審定第735103、656733、603336、467070、144895、116116號商標，業經撤銷其審定或評決其註冊為無效，而註冊第693447、557987、427210、247873號商標，核其為個案是否妥適問題，且該等圖樣與指定使用商品與本件有異，案情有別，基於商標審查個案拘束原則，尚不得比附援引，執為本件應為相同論處之依據。（四）系爭商標依行為時商標法第37條第7款之規定，既應撤銷其審定，則其是否尚有違反同條第12款之規定，已無庸審究，被上訴人所為異議成立，系爭商標之審定應予撤銷之處分，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。上訴人仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，因而將訴願決定及原處分維持，並駁回上訴人在原審之訴。
四、本院按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊，為行為時商標法第37條第7款所明定。而衡酌兩商標是否近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之；又所稱著名商標或標章，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，復為同法施行細則第15條第1項及第31條第1項所明定。本件上訴人於89年10月20日以「NIKE&ME及圖」商標，指定使用於同法施行細則第49條所定商品及服務分類表第2類之烤漆、壓克力烤漆、防銹漆等商品，向被上訴人申請註冊，經被上訴人准列為審定第959166號商標（圖樣如附圖一所示），嗣參加人百慕達商．耐克國際股份有限公司以該審定商標有違行為時商標法第37條第7款、第12款之規定，檢具「NIKE」商標（圖樣如附圖二所示），對之提起異議，經被上訴人審查，以91年2月4日中台異字第901544號商標異議審書為異議成立撤銷系爭商標之審定之處分。上訴人不服，遂循序提起行政訴訟。查參加人之「NIKE」商標屬相當強勢之商標，經過數十年之使用，為消費市場所普遍接受並認知，應屬行為時商標法施行細則第31條所定有客觀證據足以認定該商標已廣為相關事業或消費者所普遍認知之著名商標；而系爭商標圖樣係由「NIKE&ME」文字置於一橢圓形背景所組成，其中主要部分「NIKE」之最後一字字母雖以一類似翅膀圖形用以代替「E」字母，然仍可清楚辨識為「NIKE」，是系爭商標以完全相同於參加人著名商標之「NIKE」作為設計主體，僅增加一較小之「&」符號及英文「ME」暨橢圓形背景，於異時異地隔離觀察，難謂無使一般消費者混同誤認之虞，故系爭商標確有違行為時商標法第37條第7款規定之情形，原判決認原處分撤銷系爭商標之審定，暨訴願決定予以維持，均無不合，因而維持原處分及訴願決定，並駁回上訴人在原審之訴，經核於法並無違誤，上訴論旨，仍執陳詞，聲明廢棄原判決，非有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國94年3月10日
第二庭審判長法官葉振權
法官林茂權法官劉鑫楨法官吳明鴻法官梁松雄以上正本證明與原本無異中華民國94年3月10日
書記官郭育玎