裁判字號：臺灣高等法院102年交上易字第478號刑事判決
裁判日期：民國102年10月23日
裁判案由：公共危險
臺灣高等法院刑事判決102年度交上易字第478號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告陳光芳上列上訴人因被告公共危險案件，不服臺灣新北地方法院102年度交易字第629號，中華民國102年7月8日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第10449號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳光芳前於民國91年8月18日犯服用酒類不能安全駕駛動力交通工具而駕駛罪（呼氣酒精濃度為每公升1.15毫克），經臺灣新竹地方法院以92年度竹東交簡字第4號判科罰金新臺幣（下同）24,000元確定，並於92年3月6日繳清罰金執行完畢；又於98年1月3日觸犯同罪（呼氣酒精濃度為每公升
0.76毫克），經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以98年度速偵字第43號為緩起訴處分，附帶須向財團法人犯罪被害人保護協會支付6萬元之條件，98年9月28日履行條件，99年1月19日緩起訴期間屆滿；另於100年11月29日再犯同罪（呼氣酒精濃度為每公升0.73毫克），經臺灣新竹地方法院以10
1年度竹北交簡字第41號判處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日，並於101年6月29日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，竟於102年4月10日（星期三）19時30分至20時30分期間，在新北市○○區○○街與自強路口之某小吃店飲用啤酒後，已達不能安全駕駛動力交通工具之程度，仍騎乘車牌號碼000-000號重型機車上路，欲○○○區○○○路某處之工地休息。嗣於同日21時17分許○○○區○○街○○號前時，因未戴安全帽且未開大燈而遭警攔查，並因發現其有語無倫次及多語情形而對其施以呼氣酒精濃度測試，測得呼氣酒精濃度達每公升0.70毫克，因而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局三重分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：對於起訴書、原審判決所引用之被告以外之人於審判外所為陳述之證據能力，檢察官、被告陳光芳於本院審判程序皆未予爭執（見本院卷第17頁以下），且被告於原審為有罪陳述，同意以簡式審判程序進行審判（見原審卷第14頁反面、第15頁正、反面），依刑事訴訟法第273條之
2規定，簡式審判程序之證據調查不受傳聞法則限制之法律效果，原審亦有當庭告知被告此一法律效果，此同意即屬同意上開供述證據得作為證據（被告始終未表示欲撤回此一同意之意思），本院斟酌該等陳述作成時之情況，並無違法取得或證據信用性過低之情形，認為適當，依刑事訴訟法第
159條之5第1項之規定，該等供述證據應均有證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中、原審及本院審理時供承不諱，並有酒精測定紀錄表、刑法第185條之3案件測試觀察紀錄表、新北市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單各1件附卷可稽，足認被告自白確與事實相符，堪值採信。是本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論罪科刑。
三、按刑法第185之3規定所謂「不能安全駕駛」，係抽象危險犯，雖不以發生具體危險為必要，但駕駛人之呼氣酒精濃度已達每公升0.55毫克以上者，肇事率為一般正常人之10倍，應認為已達不能安全駕車之標準，此經法務部88年5月18日
（88）法檢字第001669號函函釋明確。又按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。次查被告行為後，刑法第185條之3第1項業經修正為：
「駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：一、吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克或血液中酒精濃度達百分之0.05以上。二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。」並經總統於102年6月11日公布，自102年
6月13日起施行。經比較修正前後之規定，因修正後規定之罰則提高（已不得科處「拘役」及「或科20萬元以下罰金」），顯未較有利於被告，自應適用修正前之規定。是核被告所為，係犯修正前刑法第185條之3第1項之服用酒類不能安全駕駛動力交通工具而駕駛罪。次查被告前於100年間因公共危險案件，經臺灣新竹地方法院以101年度竹北交簡字第41號判處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日，並於101年6月29日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可查，其於前案有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案之罪，屬累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、原審基於同一事證，適用刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第47條第1項、第41條第1項前段，修正前第185條之3第1項之規定，並審酌被告係在呼氣酒精濃度高達每公升0.70毫克之情形下，騎乘重型機車行經於人車往來頻繁之夜市（此業據被告於原審審理時自承明確，見原審卷15頁反面），雖未因而發生交通意外事故，即遭員警攔檢後移置保管（嗣委託被告姪子領回），惟仍侵害公眾用路安全甚鉅，另其於最近5年內
3度犯服用酒類不能安全駕駛動力交通工具而駕駛罪（含本案在內），足見其未因前案而知所警惕，應予嚴厲非難，兼衡其除有前述酒駕前科外，別無其他前案紀錄（有本院被告前案紀錄表在卷可查），素行尚可，智識程度（被告自述為高工畢業），生活狀況（被告自述其雖已離婚，2名小孩均有工作，惟須負責照顧高齡86歲之父親及殘障之弟弟，為家中經濟支柱），犯後始終坦承犯行，態度尚屬良好等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知以新臺幣1千元折算1日為易科罰金之折算標準，並說明公訴人請求判處被告有期徒刑
7月，以示警戒等語，固非無見，惟經審酌本案一切情狀後，認其求處刑度猶屬過重，而為前述之量刑判斷。核其認事用法，並無足以構成撤銷理由之違誤。
五、檢察官上訴意旨略以：㈠按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法
第378條定有明文。次按刑之量定，固屬於實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但法院行使此項職權時，仍應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配，亦即必須受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，非可恣意為之，則裁量刑之輕重時，應符合罪刑相當之原則，並斟酌客觀上之適當性、相當性與必要性，予以適度之判斷，使罰當其罪，以維護公平正義，否則即屬職權濫用之違背法令。且按量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，以符罪刑相當之原則，否則其判決即非適法。所稱之比例原則，指行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求，不得逾越此等特性之程度，用以維護其均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，倘條件有別，應本乎正義理念，分別適度量處，禁止恣意為之，此有最高法院96年度台上字第4803號判決及99年度台上字第4568號判決要旨可供參照。
㈡再按服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全
駕駛動力交通工具而駕駛者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科20萬元以下罰金。依民國100年11月8日修正通過刑法第185條之3第1項規定，加重其法定最重本刑之立法理由係以：酒後駕車足以造成注意能力減低，提高重大違反交通規則之可能。行為人對此危險性應有認識，卻輕忽危險駕駛可能造成死傷結果而仍為危險駕駛行為，嚴重危及他人生命、身體法益。原刑法第185條之3規定酒駕行為之處罰為，1年以下有期徒刑、拘役或科或併科20萬元下罰金，若因而致人死傷，則另依過失殺人或傷害罪處罰，惟其法定刑度分別僅1年以下或2年以下有期徒刑，顯係過輕，難收遏阻之效，爰先將刑法第185條之3第1項規定有期徒刑1年以下之法定刑度提高為2年以下有期徒刑。…以期有效遏阻酒駕行為，維護民眾生命、身體及財產安全。足認立法者已充分意識到酒醉駕車行為所導致對一般用路人(包括不特定之第3人及駕駛該動力交通工具之行為人本身)的抽象危險性，而顯著提高其法定刑之上限，俾司法機關因應個案中，依行為人法益侵害與義務違反情節之責任程度，酌量其應得之刑。申言之，「抽象危險性」之增加係與被告於行為時體內之酒精濃度成正比，至於義務違反情節當依被告之「再犯次數」而提升。
㈢經查：
⑴被告前因酒醉駕車公共危險案件，經臺灣新竹地方法院檢
察署以98年度速偵字第43號（該次被告之呼氣酒精濃度達每公升0.76毫克，5年內第一犯）為緩起訴處分確定，緩起訴處分條件為支付新臺幣6萬元予財團法人犯罪被害人保護協會。惟被告仍不知悔改，復因酒醉駕車公共危險案件，經臺灣新竹地方法院以101年度竹北交簡字第41號（該次被告之呼氣酒精濃度達每公升0.73毫克，5年內第二犯）判處被告有期徒刑3月確定。
⑵詎被告仍不知悔改，無視自身及廣大不特定多數用路者之
人身安全，明知渠最近5年內已二犯公共危險罪，而刑法第185條之3規範之目的既在預防不特定多數用路人之傷亡結果，竟仍於102年4月10日19時30分至20時30分期間，明知飲酒後已達不能安全駕駛動力交通工具之狀態，竟仍騎乘其所有之車牌號碼000-000號普通重型機車行經新北市○○區○○街○○號前時，因未戴安全帽及未開大燈等情形遭警攔檢盤查，並對其實施呼氣酒精濃度檢測，測得其呼氣酒精濃度之測定值達每公升0.70毫克。是本案被告既已於5年內第3次違犯本法同一法條對法益保護之目的，顯示被告義務違反情節確實重大，渠既無視酒醉駕車可能造成之公共危險結果，審酌當前社會大眾及立法者對屢犯違背安全駕駛行為處罰應予加重之期待俾避免再犯，核與一般預防及特別預防之刑罰理論相當。是本案被告5年內3犯同一罪名，且每次呼氣酒精濃度均遠超過每公升0.55毫克之不能安全駕駛標準，足認其已酗酒成癮並有再犯之虞，自有令其接受自由刑而將渠暫時隔離於社會之必要，亦屬刑事政策中社會防衛機制之一環。然原審竟僅量處有期徒刑6月，顯屬過輕，有礙犯罪預防及被害人法益之保護。綜上修法理由及實務見解所述，自難認原審判決已符合法律秩序之理念、法律感情及比例原則等刑罰裁量事由，堪認該判決已違背量刑之內部性界限，而有判決不適用法則或適用不當之為違背法令事由。
六、本院查：㈠按關於刑之量定，係實體法上賦予法院職權裁量之事項，倘
無逾越法律規定之範圍，或濫用裁量權限之情形，即不得任意指摘為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例意旨參照），原判決已詳細記載其審酌科刑之一切情狀之理由，核無量刑刑度之違法不當情形，且檢察官前開上訴理由所指之被告係4犯同一罪名、酒後呼氣酒精濃度達每公升0.70毫克等情，原判決均已作為量刑之斟酌事由，已如前述，難謂與法有違，況被告前次酒後駕車（100年11月29日）迄再犯本件時距已近1年半，距該刑之執行完畢（101年6月29日）亦近11月，此有臺灣新竹地方法院101年度竹北交簡字第41號簡易判決及臺灣新竹地方法院檢察署檢察官100年度偵字第11357號聲請簡易判決處刑書電腦列印本各1份及本院被告前案紀錄在卷可參，足認被告對前酒後駕車之刑之宣告及執行，並非全然置若枉然，且被告前開酒後所駕之車輛均為普通重型機車，其公共安全之危害性，自難與小客車或大客車等車種相比擬，其於本院審理期間再度表示深自反省，表示不會再犯，念及其有正當職業，且本次犯行未造成其他人車之傷亡等情，經此原審所量有期徒刑6月之刑度適足予以相當之戒惕，諒被告當知謹記前非，原審為此刑之量定，本院認尚屬允當，並無失出失入之情事。
㈡至檢察官上訴理由另所指之當前社會大眾及立法者，對屢犯
該罪者處罰應予加重之期待部分，按關於刑法第185條之3第1項之規定，雖已修法提高法定刑之上限，然其法定刑下限並未提高，犯該罪之人，究應處以何等之刑度，職司審判之法院仍應就個案分別依行為人法益侵害之程度、義務違反情節，酌量其應得之刑，俾使罰其當罰，非謂法定刑上限提高，即應概予從重量刑。
㈢再者，檢察官雖以被告已4犯本案之罪，而認被告酗酒成癮
並有再犯之虞云云。然查，被告究有無檢察官所指之酗酒成癮等情，此須賴相關醫療機構之專業判斷始可下定論，況且被告前酒後駕車為警車查獲之頻率非密，且期間相隔年逾，檢察官並未提出相關證據即為被告有酒癮之主張，不無臆測速斷之嫌。
㈣抑且，被告本件不能安全駕駛動力交通工具而駕駛犯行，原
判決依本件個案具體情狀，為量刑判斷之依據，難認有何違反罪刑相當原則之情狀。倘檢察官認被告有暫時與社會隔離之必要，准予易科罰金難收矯正之效或難以預防被告再犯之虞，在判決確定後，儘可依刑法第41條第1項後段規定不准易科罰金，發監執行，以達刑事預防效果，而非以提高短期自由刑之刑期為唯一方法。從而，檢察官以上揭事由指摘原審量刑過輕，求予量處有期徒刑7月以上云云，係就原審適法之職權行使，任加爭執，核無理由。是本件上訴無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林勤綱到庭執行職務。
中華民國102年10月23日
刑事第十四庭審判長法官王復生
法官鄭富城法官李釱任以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官王譽璋中華民國102年10月24日附錄：本案論罪科刑法條全文（102年6月11日修正公布前）中華民國刑法第185條之3服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科20萬元以下罰金。
因而致人於死者，處1年以上7年以下有期徒刑；致重傷者，處6月以上5年以下有期徒刑。