裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上更(一)字第287號刑事判決
裁判日期：民國92年12月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上更(一)字第二八七號
上訴人即被告甲○○
乙○○共同指定辯護人 邱明政 律師右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度訴字第一九四二號中華民國九十二年一月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第四四八五號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年，褫奪公權肆年。扣案之第一級毒品海洛因壹包淨重零點壹捌公克（包裝重零點貳伍公克）沒收銷燬之，扣案之行動電話0000000000號壹支（含ＳＩＭ卡壹枚）沒收之。販賣毒品所得新台幣伍仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
乙○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年貳月，褫奪公權肆年。扣案之第一級毒品海洛因壹包淨重零點壹捌公克（包裝重零點貳伍公克）沒收銷燬之，扣案之行動電話0000000000號壹支（含ＳＩＭ卡壹枚）沒收之。販賣毒品所得新台幣伍仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○前曾於民國八十二年四月間，因違反肅清煙毒條例案件，經法院於八十二年十月十八日判處有期徒刑一年十月，褫奪公權一年，緩刑三年確定；又於八十三年十一月間，因違反肅清煙毒條例案件，經法院於八十四年五月三十一日判處有期徒刑三年四月確定，並於八十四年八月十九日入監執行；旋於八十四年八月二十三日，經台灣高雄地方法院以八十四年度撤緩字第一三三號刑事裁定撤銷上開緩刑確定，上開宣告刑一年十月，自八十七年十月十八日起接續執行；未料，甲○○自八十四年六月一日起至同年六月四日止，復因違反肅清煙毒條例等案件，經台灣高雄地方法院於八十五年四月二十九日以八十五年度訴字第五四三號刑事判決判處應執行有期徒刑三年五月確定，並自八十九年八月十八日起接續執行。惟甲○○於八十七年十二月四日縮短刑期假釋出監（假釋期間至九十二年十一月二日屆滿），八十九年六月間，經撤銷羈押，並自九十一年二月二十八日始因本案逮捕通緝到案執行強制戒治處分，另於九十一年十月二十八日入監執行前開殘刑四年十一月二十九日（尚未構成累犯，詳如後述）。乙○○前曾於八十三年十一月間，因違反肅清煙毒條例案件，經法院於八十四年十一月三十日判處有期徒刑三年四月確定，並於八十五年二月二十七日入監執行，至八十六年五月八日縮短刑期假釋出監，刑期至八十七年二月四日屆滿以已執行論；均不知悔改。
二、甲○○、乙○○二人為男女朋友關係，共同意圖營利，基於概括之犯意聯絡及行為分擔，以乙○○所有之行動電話門號0000000000號為聯絡工具，於九十一年二月二十五日、同年月二十六日，在高雄市○○區○○○路與輔仁路之交岔路口附近，前後四次，分別以一次一包新台幣二千元及三次一包一千元之價格，連續販賣第一級毒品海洛因予 傅建忠 、 張明祥 二人（一起購買）。嗣於九十一年二月二十七日下午六時許，傅建忠與張明祥因另涉嫌竊盜案件，經警持票至高雄市○○區○○街○○巷○○號五樓執行搜索時，扣得第一級毒品海洛因二小包（毛重一點二公克）、塑膠勺子一支、注射針筒一支及兩隻贓物寵物狗等物，傅建忠、張明祥二人遂於警詢中供出第一級毒品海洛因來源，並於同日夜間八時五十九分許，由警方協同下，在高雄市○○區○○○路與輔仁路口附近７—１１超商門口前，以公用電話號碼0000000號撥打乙○○所持用之上開行動電話聯繫，向甲○○與乙○○二人表示欲購買一包一千元之海洛因後，甲○○於接獲傅建忠上開電話後，即將上情轉告乙○○，二人旋於九十一年二月二十七日夜間九時許，由乙○○騎乘機車附載甲○○，駛至高雄市○○區○○○路與輔仁路口附近，欲將海洛因交予傅建忠之際，警察人員經傅建忠指認後，即上前逮捕甲○○、乙○○二人而販賣未遂，並當場由甲○○右邊褲袋內自行取出之衛生紙團內，扣得欲售予傅建忠之第一級毒品海洛因一小包淨重零點一八公克（包裝重零點二五公克）、現金七千八百元及行動電話三支（門號分別為0000000000號、0000000000號、0000000000號）等物。甲○○、乙○○二人共同販賣毒品所得前後共為五千元。
三、案經高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○、乙○○二人固坦承由甲○○接聽傅建忠撥打行動電話0000000000號後，始至高雄市○○區○○○路與輔仁路口等情，惟被告甲○○、乙○○二人均矢口否認有何販賣海洛因毒品等犯行，被告甲○○辯稱：渠未販賣海洛因予傅建忠、張明祥二人，亦不知道傅建忠、張明祥本名，只知道有一位叫「 阿忠 」曾與乙○○聯絡過；海洛因不是在渠身上拿出來的，係警察在附近四處地上找到的；「阿忠」打電話來時，是渠接聽的，「阿忠」叫渠與乙○○過去建國路與輔仁路口之７—１１超商；印象中，乙○○曾與「阿忠」去五甲買海洛因，「阿忠」當天打電話來，意思好像要找渠與乙○○一起去買海洛因云云。被告乙○○則辯稱：查獲當晚，有人打電話給渠，係甲○○幫渠接聽，傅建忠先前曾向渠借錢，借錢金額沒有多少；渠知道「阿忠」、「 阿祥 」二人之海洛因係在五甲買的，渠並未與該二人一同去買過海洛因，渠平日所施用之海洛因，係向五甲綽號「姐仔」年約四十餘歲之女子購買，地點在五甲橋靠近高雄處之路邊，目前無法聯絡「姐仔」，電話號碼也弄丟了；查扣之海洛因，不是在渠或甲○○身上找到，係在旁邊地上找到，係以衛生紙包裹，裏面有夾鏈袋，渠未看到海洛因係何人攜帶，當時有很多人圍住渠與甲○○；渠未於二十五日、二十六日賣海洛因給傅建忠、張明祥二人七、八次，渠出去買東西給甲○○吃時，都是從公共電話打給甲○○，問甲○○要吃什麼；警察查獲時，曾告訴渠被跟監好幾天，如果確實有跟監，就應該知道渠等二人並未賣海洛因給傅建忠、張明祥；如果有刑求，錄音帶也聽不出來，因為刑求就會帶到旁邊，且錄音機有時會開啟，有時會關閉云云。
二、經查：
（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文；而被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據，如果被告之自白，係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序，已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即不能採為判決基礎，故審理事實之法院，遇有被告對於自白提出刑求之抗辯時，應先於其他事實而為調查，最高法院迭著有二十三年上字第八六八號判例、二十九年上字第一四五七號判例在案足資參照。證人傅建忠、張明祥二人雖非本案被告，惟伊等二人另有涉嫌竊盜（業經原審九十一年度易字第二三五六號審判中）、施用毒品【傅建忠（代號Ｈ二一六）之尿液鑑驗結果呈嗎啡之陽性反應；張明祥（代號Ｈ二一八）之尿液鑑驗結果呈嗎啡之陽性反應，此有高雄市立凱旋醫院九十一年三月十五日高市凱醫檢字第○○三八二號煙毒尿液檢驗成績書暨高雄市政府警察局三民第二分局偵辦煙毒、麻藥案件嫌疑人尿液採證代碼對照表在卷足憑】等罪嫌，故伊等二人之自白亦應以前揭證據法則予以檢視，始中其肯綮，俾符立法意旨。
（二）本件證人傅建忠、張明祥二人均於九十一年二月二十八日偵查中供稱︰渠等二人遭警察刑求，始供出海洛因係向被告二人購買云云。惟證人傅建忠、張明祥二人於九十一年二月二十八日均以三萬元具保候傳，並未因另案於是日執行羈押或執行觀察、勒戒或強制戒治等處分，此有臺灣高雄地方法院檢察署是日報到單及原審法務部在監在押資料表各乙紙在卷可稽，且證人傅建忠、張明祥二人於是日偵查中並未具體指明遭受刑求之身體部位，而經原審法院依職權調取證人張明祥於九十一年六月二十九日進入臺灣高雄看守所附設勒戒處所執行觀察、勒戒時，伊之胸部、四肢、視力、聽力、精神狀態等均正常，亦有臺灣高雄看守所九十一年十一月十五日高所坤衛字第一三九八號函檢附之入所健康檢查表乙份附卷供參，尚乏積極證據足資證明證人傅建忠、張明祥二人警訊時確曾遭警察刑求等情。另證人傅建忠、張明祥於警訊中制作筆錄時之錄音帶，經檢察官命檢察事務官勘驗後，咸認錄音帶之內容與警訊筆錄一致，音質清晰，且為一問一答之連續訊問，並全程連續錄音，訊問過程員警訊問態度良好，耐心詳細詢問，併予被告充分回答思考之時間，受詢問人張明祥語氣平穩，並無情緒不穩等異樣，而受訊問人傅建忠訊問過程中，猶發生偶有短暫中斷詢問之情形，但仍保持連續錄音之狀態，且訊問完畢，受訊問人傅建忠要求員警重新朗讀筆錄，員警亦依其要求將筆錄從頭到尾朗讀一遍無誤，受訊問人再次確認回答與筆錄記載相符等情，有九十一年四月二日勘驗筆錄乙份在卷可考，是受訊問人張明祥、傅建忠二人於警訊中所供述之內容乃出於該等任意自由陳述乙節，至為灼然。
（三）關於傅建忠、張明祥二人於九十一年二月二十五日、二十六日，在高雄市○○區○○○路與輔仁路口，向被告二人分別以二千元及一千元之價格，購買海洛因予以施用一節，查：
１證人傅建忠、張明祥二人始終堅稱︰伊等二人係以撥打被告乙0000000
00000號行動電話，與被告乙○○、甲○○二人聯繫，均約定在高雄市○○區○○○路與輔仁路口７—１１超商門口前交易海洛因，且為警查獲時，傅建忠亦係以撥打被告乙○○該門號聯絡被告二人，至查獲地點見面等語。又查獲被告二人之地點乃建國一路與輔仁路之交岔路口，該交岔路口路旁裝置有公用電話者分別為︰高雄市○○區○○○路○○號之二「統一超商股份有限公司」，電話號碼各為0000000（公編︰0000000號）、0000000號（公編︰0000000號），另一具裝置在高雄市○○區○○路○○○號，電話號碼為0000000號（公編︰0000000號），此有中華電信股份有限公司提供之電話明細表二張附卷足憑，然經審閱檢察官於偵查中所調取之被告乙○○所使用之0000000000號行動電話自九十一年二月二十五日起至同年月二十七日止全部雙向通聯紀錄，除九十一年二月二十七日夜間八時五十九分許，曾有電話號碼0000000之公用電話與被告乙○○所持用之門號0000000000號行動電話通話聯絡二十六秒外，上開三門公用電話號碼均未曾與被告乙○○所持用之門號0000000000號行動電話有何通話聯絡之紀錄，堪認證人傅建忠、張明祥二人僅於九十一年二月二十七日夜間在高雄市○○區○○○路與輔仁路口７—１１超商門口前與被告等聯絡，至九十一年二月二十五日、二十六日二次均係在他處與被告等二人聯繫。
２證人傅建忠於警訊中供稱︰「伊先後於九十一年二月二十五日上午十時三十分
許、下午三時許、五時許；同年月二十六日上午十時三十分許、下午三時許，約在高雄市○○○路與輔仁路口附近７—１１超商門口前見面交易海洛因，先撥打行動電話門號0000000000號給乙○○及甲○○二人，並約在該地點向該二人購買海洛因，每包價格一千元或二千元，九十一年二月二十七日夜間八時四十五分許，與被告二人聯繫欲購買一包一千元之海洛因，共有九次之多；查獲時係與乙○○、甲○○約好購買一包一千元之海洛因」云云。再於九十一年二月二十八日偵查中供稱︰伊因被警方刑求，才會承認係向乙○○、甲○○購買海洛因；查獲時，現場還有張明祥、甲○○、乙○○，伊並未於九十一年二月二十八日夜間打電話給乙○○、甲○○約定夜間九時許，在查獲地點購買毒品海洛因，係打電話約「 阿弟仔 」出來，伊與張明祥原本在張明祥家中被查獲，之後警方帶伊等二人去建國路與輔仁路口，叫伊打電話給「阿弟仔」出來的；「（張明祥說你有向乙○○買海洛因，有何意見？）是張明祥叫我打電話給 曾某 ，我們共向他們拿七、八次」、「（『阿弟仔』是否為乙○○？）不是」、「（昨天警方查扣之海洛因在哪裡找到？）在地上，用衛生紙包的」、「（是誰丟在地上？）是『阿弟仔』丟的，警方有看到是他丟的」、「（『阿弟仔』是否有在現場？）有，我打0000000000號給乙○○，是阿弟剛好去找乙○○，所以阿弟仔就先過來找我，隔五分鐘後，乙○○再過來找我，這是乙○○告訴我的」、「（阿弟仔去找你是否有帶海洛因？）我不知道」、「（是否可找到『阿弟仔』？）有，但他跑掉了」、「（是否可找到『阿弟仔』？）我不知道他住址，但知道他電話0000000000」云云。
經檢察官詳予調查後，發現證人傅建忠所提供之綽號「阿弟仔」之行動電話號碼，該行動電話用戶為 黃鵬仁 ，目前仍為正常使用狀態，帳單寄送地址係臺南縣永康市，而參之卷附之該行動電話自九十一年二月二十五日起至同年月二十七日止之雙向通話紀錄，該用戶之通話位置均在臺南縣市，此有臺灣大哥大股份有限公司雙向通聯紀錄乙份在卷可徵，顯見該人並未至高雄境內，佐以前開事證，此行動電話顯非綽號「阿弟仔」之男子所持用，而綽號「阿弟仔」之男子應係證人傅建忠憑空杜撰捏造而成，應可認定。足證證人傅建忠於偵查中所稱綽號「阿弟仔」之男子及其行動電話門號係事後所杜撰無疑，自應以傅建忠於警訊中之供述為可採。
３另證人張明祥於警訊中供稱︰「伊都是係拜託傅建忠向乙○○、甲○○二人購
買海洛因，購買時間分別為九十一年二月二十五日上午十時三十分許、下午五時許；同年月二十六日上午十時三十分許、下午三時許；同年月二十七日夜間八時四十五分許，渠與傅建忠約好乙○○及甲○○均在建國一路與輔仁路口附近之７—１１超商門口前見面，係以撥打行動電話門號0000000000號給乙○○及甲○○二人約定，共交易將近十次之多，海洛因每包二千元或一千元」云云。再於九十一年二月二十八日偵查中供稱︰警方刑求後，伊才承認，伊不知道查扣之海洛因是誰的，亦無與傅建忠一起向甲○○、乙○○購買海洛因；「（為何在警方那邊有承認？）那是一個禮拜前去向乙○○、甲○○買的，渠與傅建忠一起去建國路、輔仁路口買的，我們買好幾次」、「（你們如何交易？）是傅建忠出面約他們出來，我有時有去，有時沒去」、「（『阿弟仔』是誰？）是賣毒品的人」、「（『阿弟仔』是否為乙○○？）不是」云云。證人張明祥於九十一年九月二十四日原審法院審理中到庭結證稱︰伊於警訊中所言不實在，因伊意識不清，毒癮發作云云（原審卷第五十三頁），然經原審提示警訊筆錄供證人辨認，證人張明祥始又改稱：「伊於警訊中所言均實在，海洛因係傅建忠幫伊買的，伊與被告二人不認識，傅建忠說要找一位大姊買，伊雖不敢肯定是否為甲○○，但應該就是她，因為每次都是傅建忠聯繫，伊開車載傅建忠去建國路高速公路附近之交易地點，每次買一千元或二千元，被警察抓到當天及三、五天前，都買過海洛因，購買海洛因之時間、地點、次數皆如伊於警訊中所言無誤；伊與販賣海洛因之人不熟，均拜託傅建忠幫伊聯絡，而傅建忠係向一位大姊聯絡，伊不敢確定是否為被告二人；警察查獲被告二人當時，伊在場坐在警車上，並未下車，但傅建忠有下車；傅建忠買海洛因後，都是將海洛因、夾鏈帶連同包裹的衛生紙拿給伊，一般傅建忠買海洛因後，都是用這種方法交給伊；伊與傅建忠曾買過海洛因五次，時間及次數均同警訊中所言，每次都是一千元或二千元」等語；是證人張明祥前後供述或證述之內容雖亦反覆不一，但其於原審審理中既表示其於警訊中之證言為實在，其於警訊中之證言復與傅建忠於警訊中之證言大致相符，亦應以證人張明祥於警訊中之供述為可採。（至其購買之次數，為四次，認定之理由詳後述）。
４按證人之陳述有部分前後不符，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以
斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符，即認其全部均為不可採信。本件證人傅建忠於警訊、偵查中之供述，及證人張明祥於警訊、偵查中、原審之供述，前後所供雖並不一致，然傅建忠、張明祥於警訊及九十一年二月二十八日偵查中，均證稱曾向被告等購買海洛因，並均於警訊時具體敘述向被告等購買海洛因之時間、地點、數量、聯絡方法（見第0000000000號警訊卷第十一、十二、十五、十六、十九、二０頁、偵查卷第六三頁）。且於偵查中，經勘驗傅建忠、張明祥警訊時之錄音帶，認其等供述內容與警訊筆錄所載相符，復為全程錄音，訊問過程並無任何以不正方法取供情事，有勘驗筆錄可稽（見偵查卷第五五至五八頁）。則雖傅建忠、張明祥所供述或有部分前後不一，但應以其等所證彼此符合且與經驗法則相符之警訊中之證言為論述之依據。至傅建忠、張明祥於其後固翻異前詞，傅建忠改稱未向被告等購買海洛因；張明祥改稱不認識被告等云云，顯為事後迴護被告等之詞，不足採信。至於被告等二人就此部分販賣於傅建忠、張明祥第一級毒品之次數，雖證人傅建忠於警訊中證稱有九次之多，於檢察官偵查中則供稱拿七、八次；證人張明祥於警訊中證稱交易有十次之多，於檢察官偵查中則供稱買好幾次；其彼此所述互不一致，且前後不符（但其等證述確有向被告等購買，則屬一致），檢察官於起訴書中亦未起訴被告等此部分販賣之次數，本院認為應以最有利於被告等之認定，即張明祥於警訊中所證九十一年二月二十五日購買二次，九十一年二月二十六日購買二次，共計四次，其價格為以二千元販賣一次，以一千元販賣三次，據為本案此部分被告等犯罪之次數，其所得金額為五千元。
（四）關於被告甲○○、乙○○等二人於九十一年二月二十七日，在高雄市○○區○○○路與輔仁路口，販賣毒品於傅建忠未遂一節，查：
（１）為警所查扣之一小包白粉經送鑑驗確係第一級毒品海洛因，鑑驗結果為淨重零點一八公克（包裝重零點二五公克，高雄市政府警察局三民第二分局相關筆錄所記載毛重零點三七公克較不為精確，併此指明），此有高雄市政府警察局三民第二分局扣押筆錄、照片及法務部調查局九十一年三月二十九日調科壹字第二二○○一三一八○號鑑定通知書各乙紙在卷可稽。
（２）關於查獲員警之證詞︰１證人即查獲之員警 林建全 於九十一年六月二十一日偵查到場結證稱︰「本分
局另一小隊 陳立彪 小隊長查獲張明祥、傅建忠涉嫌竊狗， 傅某 主動提供毒品來源，而且自動打電話約曾某、 李某 出來，後來我們二個小隊就帶傅某、張某二人，到了約定地點建國路、輔仁路口，我們有八個偵查員在現場埋伏，有 謝志芳 、 林全德 、陳立彪、 蔣忠勇 等二個小隊，傅某在路口等，我們小隊的人在四面埋伏，後來曾某、李某二人騎機車過來，看見傅某有戴腳扣，就打算加速逃跑，我們就有人上前把他們二人逮捕，傅某有當場指認他們二人沒錯，我們就叫他們把身上的東西全部拿出來，曾某身上並沒有毒品，李某身上從口袋中拿出一團衛生紙裏面中有一包海洛因零點三七公克，就是扣案那包」、「（被告說你們栽贓？）不可能，現場除了偵查員還有路人，我們不可能栽贓他」、「（傅建忠有無看到？）應該沒有，因為他指認後，我們就押他上車，以免串供」等語。
２證人即查獲之員警小隊長蔣忠勇於九十一年九月二十四日原審法院審理中到
庭結證稱︰「本件是由陳立彪小隊長該組成員查獲傅建忠及張明祥二人偷狗，在身上查到毒品，才循線查出傅建忠係向綽號大姊之人購買海洛因，因為陳立彪該組成員不夠，由我這組人員四人支援，由傅建忠約被告甲○○到建國、輔仁路口，張明祥並未見過出賣人，所以留在警車上，由傅建忠下車，被告二人騎機車前來發覺情形有異，就騎機車準備離開，我們二組約七、八人將被告二人逮捕後，曾就乙○○身體搜索，並未搜得任何物品，因甲○○是女性，所以要求她拿出口袋內所有東西，其中有一團衛生紙，裏面包著夾鏈袋及海洛因，當時甲○○不敢說出真名，應該是她另案通緝的關係」、「（本件在局裡傅建忠打電話聯絡時，你有無在場？）現場目視是可以看到傅建忠打電話，這二通電話何人聽到，我還要再查。我們到現場分工合作後，由傅建忠打電話給綽號大姊之人，約十幾分鐘後，被告二人就騎機車過來」、「（本件有無跟監？）不曉得」等語。
３證人即查獲之員警謝志芳於九十一年九月二十四日原審法院審理中到庭結證
稱︰「（當時如何查獲傅建忠向何人買毒品？）在張明祥住處查獲張明祥、傅建忠及 袁君璧 ，以及海洛因、注射針筒」、「（海洛因來源？）傅建忠說向一位大姊買的，都是以行動電話聯絡，我們不知道大姊全名，傅建忠打電話給大姊時，是陳立彪小隊長在場，傅建忠有提到行動電話號碼，後來我們請蔣小隊長來支援，到現場後，我們四周都有安排人，張明祥在車內，傅建忠在輔仁、建國路有撥電話給大姊，有人在傅建忠身旁，去的人有八人，我還要再去問是何人在傅建忠旁邊，到現場後，約十幾分鐘後，被告二人就騎機車過來，乙○○騎摩托車載甲○○過來，他們過來時，我們同仁押著問傅建忠是否為這二人，傅建忠說是，我們就攔他們下來，他們想跑，車子倒了，甲○○是女性，我們不方便搜索，叫她把東西拿出來，她從口袋把東西放在地上，我當時人在對面有跑過來，當時他們脫逃，我過來看到地上東西就開始檢查，她有拿皮夾、零錢及一團衛生紙，陳小隊長就從衛生紙發現有海洛因，當時押著傅建忠的同仁忘記是何人」、「（本件有無跟監？）這件是因為查獲傅建忠及張明祥竊狗才搜索，並未跟監被告二人」等語。
４證人即查獲之員警林建全於九十一年九月二十四日原審法院審理中到庭結證
稱︰「我當時不是押著傅建忠的人，我是負責看著前面傅建忠的情形，當時被告二人騎機車靠近傅建忠時，我們全部八人上前逮捕，我跟小隊長是押著甲○○，因為不方便搜索，其餘同仁則搜索乙○○身體，甲○○把身上東西拿出來，她是穿牛仔長褲，從褲口袋內掏出東西，我不記得她上衣是否有口袋，我記得她是從褲子把東西拿出來放在地上，我當時檢查她皮夾內東西，陳小隊長則發現衛生紙團內有海洛因及夾鏈袋，甲○○看到這個情形時，就大喊警察栽贓，當時現場有圍觀民眾一百多人，我們就是從甲○○口袋內掏出的東西所查獲，根本沒有栽贓的事情」等語。
５職是之故，互核此部分各該證人證詞內容相符，而各該證人均係職司維護治
安之警察，對於個案被告尚無主觀之好惡評價，且此部分各該證人既與被告甲○○、乙○○二人無怨隙，復先後於偵查或原審法院審理中以具結擔保其供述之真實性，並在負擔偽證罪之心理處罰狀態下證述上揭情節綦詳，本院亦查無此部分各該證人證詞「憑信性」有何瑕疵之積極證據，被告甲○○、乙○○二人亦未提出具體證據爭執各該證人證述內容有瑕疵；矧以，倘如證人傅建忠於偵查中所言，確有綽號「阿弟仔」之男子者，並曾經到達查獲現場，警察人員既已在該地點埋伏八名警力，豈有任由該名綽號「阿弟仔」之男子丟棄海洛因在現場又任其離開之可能！復以，若綽號「阿弟仔」之男子確實先從被告乙○○住處到查獲現場，乍見證人傅建忠腳戴腳鐐，必會懷疑警察在四周埋伏，又怎有不立即通知被告甲○○、乙○○二人之理！甚者，證人傅建忠既然係撥打乙○○所持用之行動電話0000000000號與之約定在高雄市○○區○○○路與輔仁路口見面，豈有可能反而是綽號「阿弟仔」之男子先到，況且被告甲○○亦供稱不認識綽號「阿弟仔」之男子等語。據此，在在顯示證人傅建忠於偵查中翻異前供均顯與常情不符，益證各該證人上揭證詞顯屬可信，足見扣案之海洛因原係以衛生紙團包裹而藏放在甲○○之褲袋內，為警查獲時，始為警察發覺而查扣；另查獲當時，並無綽號「阿弟仔」之男子丟棄該查扣之海洛因等情，至為灼然。
（３）本案尚應審究者厥為：證人傅建忠為警查獲後，究竟撥打幾次被告乙○○所持用之0000000000號行動電話。被告乙○○、甲○○均供稱︰一次等語（見原審法院九十一年十月十七日訊問筆錄）；而證人傅建忠對此部分則於警訊中供稱︰曾於九十一年二月二十七日夜間八時四十五分許，撥打被告乙○○所持用之0000000000號行動電話與之聯繫云云；另證人蔣忠勇則證稱︰在分局辦公室內，雖看見傅建忠撥打電話，但未聽見通話內容；在查獲現場時，傅建忠曾打電話給綽號「大姊」之女子等語；而證人即查獲之員警小隊長陳立彪於九十一年十月十七日原審法院審理中到庭結證稱︰「（本件查獲情形請詳加描述）是傅建忠打電話，張明祥當時毒癮發作，我沒有聽到他電話講的內容，我不是很仔細聽」、「我們有二部車。在警局傅建忠是用張明祥的電話打的，我沒有仔細聽他們講的內容。在警局時，我有聽到傅建忠打電話說要買四號仔」、「（輔仁路及建國路打電話時，有誰聽清楚通話內容？）不清楚」等語；另經核閱被告乙○○所使用之0000000000號行動電話自九十一年二月二十五日起至同年月二十七日止全部雙向通聯紀錄，九十一年二月二十七日夜間八時五十九分許，曾有電話號碼0000000之公用電話與被告乙○○所持用之門號0000000000號行動電話通話聯絡二十六秒，而0000000號之公用電話乃裝置在高雄市○○區○○○路與輔仁路之交岔路口路邊７—１１超商（即「統一超商股份有限公司」，設高雄市○○區○○○路○○號之二），詳如前述。是以，綜覈前開證據資料，堪認證人傅建忠為警查獲後，應僅撥打被告乙○○所持用之0000000000號行動電話一次，至證人傅建忠於警局內撥打之電話，應非與被告乙○○、甲○○二人聯繫等情，至堪認定。
（４）參以：１被告乙○○先於警訊中供稱︰傅建忠係渠朋友，甲○○則係女朋友，渠不認
識張明祥，傅建忠係渠朋友，渠平常使用0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話，皆未借予他人使用，傅建忠都是打渠行動電話與渠聯絡；渠因接獲傅建忠來電找渠有事，但不知何事，即以機車載女友甲○○前來，剛到查獲地點只見有人上前，渠因害怕才加速逃走；至警察查獲時，之所以向警察誆稱甲○○姓名為 曾淑秀 ，六00年0月00日出生云云，係因為渠當時認為這樣甲○○就可以回去了，有什麼事情，由渠處理就可以了；渠未販賣毒品予傅建忠，查獲之海洛因不清楚係何人所有；傅建忠、張明祥二人所言向渠與甲○○購買海洛因不實在；為警查扣之行動電話三支與現金七千八百元均係渠所有云云。又於九十一年五月二十八日偵查中供稱︰張明祥、傅建忠係渠認識之朋友，當天就是他們打電話給渠，約在建國路、輔仁路口見面；傅建忠告訴渠，扣案之海洛因係跑掉「阿弟仔」的，當時現場有很多刑事組的警察，還有傅建忠，警察先到現場，渠騎機車過去時，警察就把渠機車推倒，渠不是「阿弟仔」等語。
再於九十一年九月二十四日本院審理中供稱︰查獲當日係從渠住處出發，因建國路與輔仁路口在渠住處附近；查獲時，甲○○穿長牛仔褲；查獲時，渠沒法看到甲○○掏出之東西，當場就被搜身，後來移到７—１１時再被重新搜身，後來就說地上有一包東西，此東西不是從甲○○褲袋內拿出云云。是以，足認被告乙○○顯有多處迴護被告甲○○之情事。
２被告甲○○則於警訊中供稱︰為警查獲時，渠當時有拿一張衛生紙給警方，
但裏面並沒有包著海洛因，而該包著海洛因之衛生紙是警方在現場之地上起獲的，我不能確定是不是乙○○丟在地上，不知道該海洛因係何人所有；當日係因傅建忠打電話給乙○○約在查獲地點見面，這通電話係由渠接聽，傅建忠不知道為何約乙○○見面，伊才會陪同乙○○一同前往；渠有吸毒之行為，海洛因都係向綽號「 阿文 」之男子購買傅建忠係渠朋友，渠不曾將海洛因轉售予傅建忠；為警查獲前一直未與傅建忠見面，只有在查獲前，傅建忠打0000000000號行動電話來，要約渠與乙○○去高雄市○○區○○○路見面聊天（後迅速改稱︰傅建忠是要約渠與乙○○在查獲地點見面，渠並不知見面做何事云云）；渠並未替傅建忠購買過海洛因，但知道九十一年二月中旬，乙○○與傅建忠曾一同前往高雄縣鳳山市五甲地區購買海洛因，不知道向何人購買；渠只見過張明祥幾次面，並不熟悉，張明祥所言經由傅建忠向渠與乙○○購買海洛因不實在，乙○○與渠係男女朋友關係，0000000000號行動電話係乙○○所使用云云。又於九十一年三月二十一日偵查中供稱︰渠不認識綽號「阿弟仔」之人，當天約在路口的有渠、乙○○、傅建忠，還有渠不認識之另外一個人，並無看見其他人等語至明。乙○○身上起出之七千八百元中亦有渠的錢云云。再於九十一年九月二十四日原審法院審理中供稱︰渠於查獲當日住在乙○○住處，查獲時，渠穿著長牛仔褲及沒有口袋之無袖上衣；渠只從牛仔褲口袋中拿出錢而已，沒有其他東西云云。是故，顯見被告甲○○多次就犯罪事實之重大事項時，動輒避重就輕，俾以脫免刑責。
３甚至，被告甲○○於九十一年八月二十日原審法院審理中供承：「阿忠」（
指傅建忠，以下均同）打電話來時，是渠接聽的，「阿忠」叫渠與乙○○過去建國路與輔仁路口之７—１１超商；印象中，乙○○曾與「阿忠」去五甲買海洛因，「阿忠」當天打電話來，意思好像要找渠與乙○○一起去買海洛因等語，益證被告甲○○、乙○○二人明知證人傅建忠係為購買海洛因，始與被告甲○○、乙○○二人聯繫乙節，至堪認定。
三、再查，被告甲○○、乙○○二人甘冒為警查獲將被判重刑之風險，先於九十一年二月二十五日、二十六日，在高雄市○○區○○○路與輔仁路口，販賣海洛因予傅建忠、張明祥施用，復於九十一年二月二十七日鋌而走險，攜帶一包淨重零點一八公克（包裝重零點二五公克）之第一級毒品海洛因，欲以一千元之價格販賣予證人傅建忠，其顯有牟利之意圖至明。縱然證人傅建忠經原審法院屢次傳拘無著，未能到庭接受訊問（按此部分傅建忠於檢察官偵查中及原審審理中雖均未到庭作證，但檢察官既提出傅建忠與張明祥二人於其等另案被訴竊盜案件中，檢察官於偵查中之偵訊筆錄為證，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，仍得以其於警訊中之證言為本案之證據），而右揭犯罪事實部分既經本案調查釐清，已如前述，委難謂證人傅建忠未到庭接受訊問而對於本案右揭之犯罪事實有何重大之影響，是被告甲○○、乙○○二人前揭所辯，應係事後圖卸刑責之避就飾詞，殊無足取。按所謂「陷害教唆」，係指犯罪行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為之謂，最高法院著有九十一年度臺上字第一五二三號刑事判決要旨亦同此見解。迺本案依全部卷證資料顯示，被告甲○○、乙○○二人於接獲證人傅建忠之電話後，原即有販賣第一級毒品海洛因之故意，始攜帶一包海洛因遵照赴約，固然證人傅建忠並無販入海洛因之故意，然被告甲○○、乙○○二人販賣海洛因之犯意並非直接肇因於司法警察之設計教唆，殊與「陷害教唆」之情形迥異。是本案被告等於九十一年二月二十七日之犯行，其事證亦已臻明確。綜上所述，被告甲○○、乙○○販賣第一級毒品海洛因予證人傅建忠、張明祥四次既遂，販賣海洛因予證人傅建忠一次未遂之犯行洵堪認定，應予依法論科。
四、按海洛因乃毒品危害防制條例第二條第一項第一款所列之第一級毒品，被告甲○○、乙○○二人於九十一年二月二十五日、二十六日，在高雄市○○區○○○路與輔仁路口，前後四次販賣毒品海洛因予傅建忠、張明祥施用，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪；被告等二人於九十一年二月二十七日，因證人傅建忠聯絡欲向渠等二人購買海洛因而攜帶一包淨重零點一八公克（包裝重零點二五公克）之海洛因赴約，為警當場逮獲而未遂，核渠等二人所為，係違犯毒品危害防制條例第四條第五項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪。又被告持有第一級毒品海洛因之行為，本應論以持有第一級毒品罪，惟渠持有後，進而販賣予傅建忠既遂及未遂，渠持有第一級毒品之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告甲○○、乙○○二人對於前揭犯行有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。被告等前後四次販賣既遂，一次販賣未遂，前後五次犯行，時間緊接，所犯罪名同一，顯係均基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯之規定從其較重之販賣第一級毒品罪一罪論處。其次，被告乙○○前曾於八十三年十一月間，因違反肅清煙毒條例案件，經法院於八十四年十一月三十日判處有期徒刑三年四月確定，並於八十五年二月二十七日入監執行，至八十六年五月八日縮短刑期假釋出監，刑期至八十七年二月四日屆滿以已執行論等情，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及本院被告院內索引卡紀錄表各乙份在卷可按，渠前受有期徒刑執行完畢，於五年以內再犯本案最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定，加重其刑，惟因販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，依法均不得加重。被告等二人前後販賣毒品五次，每次均一小包，所得財物共五千元，其等因一時失慮，致觸法定本刑為死刑或無期徒刑之罪，其情輕法重，衡情顯可憫恕，併各依刑法第五十九條之規定均減輕其刑。
五、原審據以論罪科刑，固非無見，惟被告等確有於九十一年二月二十五日、二十六日，在高雄市○○區○○○路與輔仁路口，分別以二千元及一千元之價格，販賣海洛因共四次之行為，已如前述，原判決認並無證據足以證明被告等有此部分之犯行，尚有未洽。被告等上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，均指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有上開可議之處，自仍應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告甲○○前曾於八十二年四月間，因違反肅清煙毒條例案件，經法院於八十二年十月十八日判處有期徒刑一年十月，褫奪公權一年，緩刑三年確定；又於八十三年十一月間，因違反肅清煙毒條例案件，經法院於八十四年五月三十一日判處有期徒刑三年四月確定，並於八十四年八月十九日入監執行；旋於八十四年八月二十三日，經原審法院以八十四年度撤緩字第一三三號刑事裁定撤銷上開緩刑確定，上開宣告刑一年十月，自八十七年十月十八日起接續執行；未料，甲○○自八十四年六月一日起至同年六月四日止，復因違反肅清煙毒條例等案件，經原審法院於八十五年四月二十九日以八十五年度訴字第五四三號刑事判決判處應執行有期徒刑三年五月確定，並自八十九年八月十八日起接續執行。惟甲○○於八十七年十二月四日縮短刑期假釋出監（假釋期間至九十二年十一月二日屆滿），八十九年六月間，經撤銷羈押，並自九十一年二月二十八日始因本案逮捕通緝到案執行強制戒治處分，另於九十一年十月二十八日入監執行前開殘刑四年十一月二十九日，雖尚與累犯要件不合，惟被告甲○○與乙○○二人欲販賣第一級毒品海洛因供人施用之行為，將嚴重戕害毒品買受人之身心健康至深且鉅，破壞國民身心健康情節重大，且被告二人犯罪後不知悔悟，詎仍砌詞狡飾，否認犯行，避重就輕，態度尚難謂為良好等一切情狀，分別量處如主文第二項、第三項所示之刑，另公訴人雖就被告二人犯行具體求處無期徒刑乙節，惟公訴意旨既有如前述之誤會，故此部分具體求處無期徒刑，尚有未合，併此敘明。復依被告二人所犯販賣毒品之性質，認有褫奪公權之必要，併予分別宣告褫奪公權四年。至於扣案之海洛因一包淨重零點一八公克（包裝重零點二五公克）係第一級毒品，爰依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，併予諭知沒收銷燬之，而送驗耗損之海洛因部分，既已滅失不存在，自無宣告沒收銷燬之必要，併此敘明；又被告二人用以供渠等販賣第一級毒品海洛因犯罪所用之行動電話0000000000號（含ＳＩＭ卡壹枚）一支，係乙○○所有之物，爰依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，併予宣告沒收之。另就扣案之現金七千八百元及行動電話二支（門號分別為0000000000號、0000000000號）等物，查無其他積極證據足以證明確供被告二人販賣第一級毒品海洛因所用之物或因販賣第一級毒品海洛因所得之物，亦非屬違禁物，爰不併為沒收宣告之諭知。被告等二人販賣毒品所得新台幣伍仟元，併依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
六、被告甲○○於九十一年八月二十日原審法院審理中供稱︰「（與乙○○關係？）是男女朋友，我們未結婚」、「（你吃的毒品從何處來？）有時是乙○○分給我」、「（你有無買過毒品？）我沒有這個路線，都是乙○○去找海洛因來源，因為當時我被通緝，是撤銷戒治又通知被通緝，戒治到十月十八日期滿」等語，是被告乙○○是否另涉犯有毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪嫌，宜由檢察官另行依法偵查之，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第二十八條、第五十六條、第四十七條、第五十九條、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中華民國九十二年十二月十一日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官張明松
法官張盛喜法官任森銓右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官施耀程中華民國九十二年十二月十一日附錄本案論罪科刑法條全文︰
毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。