裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上易字第1354號刑事判決
裁判日期：民國92年12月11日
裁判案由：賭博等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上易字第一三五四號
上訴人丁○○即被告選任辯護人 鄭國安 律師
吳麗珠 律師 陳炳彰 律師上訴人戊○○即被告選任辯護人 吳澄潔 律師上訴人己○○即被告上訴人丙○○即被告上訴人乙○○即被告右上訴人因賭博等案件，不服臺灣屏東甲方法院九十一年度少連訴字第十號中華民國九十二年八月十八日、八月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東甲方法院檢察署九十年度偵字第三六六六號、三九一七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於 郭登福 、戊○○所涉共同常業賭博罪及違反菸酒管理法暨其定應執行刑部分；己○○、丙○○、乙○○共同常業賭博罪部分，均撤銷。
郭登福共同連續明知為私菸而販賣，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以參佰元折算壹日，私菸伍拾陸包（即峰牌肆拾捌包、七星牌捌包）均沒收；又共同以賭博為常業，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日，扣案電子遊戲機具 陸台 （含ＩＣ板六塊）及賭資新台幣參仟貳佰肆拾元、帳冊壹本均沒收；應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。私菸伍拾陸包（峰牌肆拾捌包、七星牌捌包）、電子遊戲機具陸台（含ＩＣ板六塊）、賭資新台幣參仟貳佰肆拾元及帳冊壹本，均沒收。
乙○○共同以賭博為常業，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以參佰元折算壹日，扣案電子遊戲機具陸台（含ＩＣ板六塊）、賭資新台幣參仟貳佰肆拾元及帳冊壹本，均沒收。
戊○○、丙○○無罪。
己○○免訴。
事實
一、郭登福與乙○○、 鄭宜琳 （原名 鄭賢 利）、 劉雪玉 （鄭宜琳、劉雪玉所涉常業賭博及菸酒管理法部分，均經原審判決確定）、己○○（另判決免訴，理由後敘）均明知未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業，且明知郭登福、己○○未向主管機關辦理電子遊戲場業登記。竟自民國九十年五月二十二日起，基於常業賭博及違反電子遊戲場業管理條例之共同犯意聯絡，於尚未取得相關主管機關所核發之營利事業登記證前，即由己○○提供電子遊戲機具「大舞台」一台、「麻將」一台、「奇中棋」一台、「金獅王」一台、「霹靂貓」二台，共計六台，擺設於郭登福所經營之屏東市○○○路○○號「歐力歐撞球場」之公眾得出入之場所，供不特定人賭博財物，其賭玩方式為由賭客任選機具，以一比一方式開分（即新台幣（下同）一百元兌換一百分）與機具對賭，若押中，可在該電動賭博機具內以預設立之程式賠付若干倍數之分數，然後據累計之積分以一比一之比率，通知店員兌換現金，否則，所押分數落入同一賭博機具之程式內，歸機具沒入，而藉此方式與不特定人賭博財物，並將營業所得由郭登福與己○○以六四分帳方式均分供為生活收入，而資為常業。郭登福、己○○猶與乙○○、鄭宜琳、劉雪玉共同基於違反電子遊戲場業管理條例及常業賭博之犯意聯絡，於九十年五月二十二日起，由郭登福以每月薪資一萬八千元代價，僱用有共同犯意之劉雪玉、鄭宜琳在前開處所，擔任機台之兌換現金、開分、記帳等工作；而己○○則以每月薪資一萬八千元另行僱用有共同犯意聯絡之乙○○，負責前往上開處所維修機具或收取分得款項，而先後多次藉此與不特定顧客賭博財物，並恃以維生。嗣於九十年六月五日二十二時許，為警持搜索票前往上址查獲，並扣得電子遊戲機具六台（均含ＩＣ板）、賭博機具內之賭資三千二百四十元、郭登福所有供常業賭博記帳所用之帳冊一本。
二、又郭登福、劉雪玉、鄭宜琳明知由不詳姓名之成年人以峰牌每包五十元、七星牌每包三十七元之價格所販售之洋菸，係未稅亦未經許可而輸入之私菸，竟基於共同意圖營利之概括犯意聯絡，自九十年二月間起，連續在前揭「歐力歐撞球場」將其所販入之私菸，再以峰牌每包一百元、七星牌每包七十七元之價格販賣予不特定之人，以賺取差額利益。嗣於九十年六月五日二十二時許，為警查獲並扣得峰牌四十八包、七星牌八包之私菸。
三、案經屏東縣警察局屏東分局報請臺灣屏東甲方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
甲、被告郭登福、乙○○有罪部分：
一、訊據上訴人即被告郭登福坦承於前開時甲擺設己○○提供之機台供人打玩，惟矢口否認有何共同常業賭博及違反菸酒管理法犯行，辯稱：香煙部分是會計買的，我不知道是否是私煙，機台是己○○的，我問他是否合法，他有貼縣政府的執照在那裡我以為是合法的云云；上訴人即被告乙○○則辯稱：我不知道什麼叫做常業賭博，當時我只是受僱於己○○，我不知道事情的嚴重性，我負責維修，希望能從輕量刑云云。經查：
㈠上開「歐力歐撞球場」內為警查獲時擺設有電子遊戲機具六台供人把玩，惟該撞
球場並未依電子遊戲場業管理條例之規定向主管機關申請營利事業登記證，而同案被告己○○雖有營利事業登記證，惟其營業項目為電玩買賣，而非經營電子遊戲業等情，已經被告己○○於原審陳稱：「我的營業執照沒有包括可以經營電子遊戲業」（見原審卷第四九頁），於本院陳稱：「我有擺設電動玩具六台，營業項目與實際經營是有不符，我申請的電玩買賣，實際經營的是擺設」等語（見本院卷第七二頁），核與被告郭登福偵查中陳稱：「（擺電子遊戲機有向縣政府申請否？）我是出租予己○○擺放，他好像有申請，但我不是很清楚」（偵卷第三六頁），於原審審理中陳稱：「（擺電玩時，他們是否有拿營業執照給你看？）有」等語（見原審卷第五三頁），復有電子遊戲機具六台（均含ＩＣ板）扣案可資佐憑。足見被告郭登福、己○○於前開處所擺放電子遊戲機具並未向主管機關申請。
㈡被告己○○提供上開機具擺放於郭登福經營之撞球場，由郭登福僱用劉雪玉、鄭
宜琳在「歐力歐撞球場」內擔任櫃台，負責店內遊戲機具開分、洗分之工作，於客人不再繼續與電子遊戲機具對賭時，即由劉雪玉將客人所剩餘之分數以一比一之方式兌換現金，而被告乙○○則是己○○僱用之機台維修人員，負責前往上開處所維修機具，並曾收取賭博所得款項數百元情事，已經同案被告劉雪玉於偵查中證稱：「客人來打電玩時，供客人換錢，客人贏錢時可換錢回去」、「我們老闆（即郭登福）有同意該男子（即己○○）在我們店裡擺設霹靂貓二台、金獅王一台、麻將一台等，獲利時我們分六，對方分四」等語（偵查卷第二四頁，另），於原審審理中陳稱：「擺設賭博性電玩是從五月二十二日開始，乙○○是電玩遊戲維修人員」、「兌換金錢六台都可以兌換，郭登福授權我們可以換現金」、「我有拿錢給乙○○，他分得幾百元」等語（原審卷第四二、四八頁）；同案被告鄭宜琳於原審審理中陳稱：「我的工作性質是會計，我有負責開分、洗分工作」、「六台皆可換錢」（見原審卷第四五頁）；被告乙○○於偵查中陳稱：「我只從事維修，把台子內錢取下，與店家四六分帳」（偵卷第二六頁），於原審審理中陳稱：「（工作性質？）維修機台」（見原審卷第二六頁）；被告己○○於原審陳稱：「乙○○是我的員工」（原審卷第五○頁），於本院陳稱：「我有擺設電動玩具六台」等語（見本院卷第七二頁），復有賭博機具六台、機具內賭資三千二百四十元及記載電子遊戲賭博機具收入、支出洗分之帳冊一本扣案可資佐憑，是前開撞球場內確有經營賭博性電玩供人賭玩兌換現金情事，應堪認定。
㈢雖被告乙○○辯稱，不知有兌換現金、常業賭博情事，惟被告乙○○既經常前往
該店中維修機具，並曾收取賭博所得款項，又清楚該批電玩與顧客對賭後郭登福與己○○分帳之方式，可見其對於該店經營賭博之方式了解甚深；是被告乙○○辯稱不知賭博犯行，自不足採。
㈣被告郭登福是「歐力歐撞球場」之負責人，被告劉雪玉、鄭宜琳等均係以每月一
萬八千元之代價受僱於被告郭登福，被告己○○是與被告郭登福簽約，將其所有之電玩機台擺設於被告郭登福所經營之撞球場內，被告乙○○是受僱於被告己○○，負責為被告己○○維修電玩機台及收取該寄放機台賭博所得之款項等事實，已如前述，而前開撞球場內扣案之六台電玩機具每日之營業額為四、五百元至一千餘元間，此經同案被告鄭宜琳於警訊中陳明（見其九十年六月六日警訊筆錄）換算每月之營業額即達一萬餘元至三萬餘元間，金額非低，可見被告郭登福、乙○○、己○○、劉雪玉、鄭宜琳均有以扣案電玩機台與他人賭博所得營生之意，且對於前開撞球場並未經向主管機關申請營利事業登記證，而逕行擺設電子遊戲機具供人賭玩一事，有所認識，且有共同犯意聯絡。
㈤扣案之私菸五十六包（峰牌四十八包、七星牌八包）均為未貼專賣憑證之未稅（
即未經許可輸入）私菸，此有台灣屏東甲方法院檢察署九十年度偵字第三九一七號卷附搜索扣押筆錄、查獲違反台灣省內煙酒專賣暫行條例案件扣押物品表等可稽，同案被告戊○○、劉雪玉於警訊中亦均供稱所賣之香煙上並未貼有專賣憑證等情，此有其警訊筆錄為憑（見警卷第二十、三十六頁），可見「歐力歐撞球場」所販賣之洋煙均為未稅之私菸。
㈥扣案之峰牌香煙，係被告劉雪玉以每條（十包）五百元購入，以每包一百元售出
，每包可賺五十元，七星牌香煙係被被告劉雪玉以每條（十包）三百七十元購入，以每包七十元售出，每包可賺三十三元，而販售香煙是負責人經營該店之必需品，若有不足，由櫃檯當班人員以電話補貨等情，已經同案被告劉雪玉分別於警、偵訊供述在卷（見警卷一九、二○頁、偵查卷第二四頁），並於原審中供稱：「香煙是因為櫃台上面有電話，所以就打電話去訂貨，是老闆郭登福叫我打電話去訂貨的，是從二月份開始販售」、「是老闆叫我訂貨」（原審卷第四三、五三頁），同案被告 鄭賢利 於原審陳稱：「人家要買香煙我就開始賣，是郭登福授權我們賣的」等語（原審卷第四五頁），則以被告郭登福僱用之劉雪玉所述販賣未稅洋煙之利潤，每一包之利益即高達三十三至五十元，顯然有違常理；再被告劉雪玉於警訊中及被告郭登福於本院調查中，均稱並不知道訂購香煙之對象為何，則以每包單價高達七十至一百元之香煙，被告等對於所交易之對象竟一無所知，若非所購為非法進口之私菸，其交易對象顯無必要隱密其身分資料，被告郭登福、劉雪玉、鄭賢利等亦顯不可能全無交易對象之資料，可見被告郭登福、劉雪玉、鄭賢利應係明知所販售為未稅之私菸。由此益 見渠 等三人間意圖營利而，對於販售未稅私菸已有共同犯意聯絡。
㈦被告郭登福先於偵訊中辯稱不知道店內洋煙何來，因為很少到店內，可能是員工
自己要吸用的等語（見九十年度偵字第三六六六號卷第三十七頁），嗣於原審調查中改稱洋煙是在其店經營時就開始賣了，因其未抽煙，所以不知道是未稅的煙等語（見原審卷第五十七頁），被告郭登福之辯解前後矛盾，已難採信；再被告既為該店之負責人，而依被告劉雪玉、鄭賢利所供述，其係受郭登福指示訂貨、並自九十年二月間起開始販售未稅洋煙，迄九十年六月五日為警查獲時止，已有長達三個月左右之時間，此項款項之支出與收入顯然影響被告郭登福之收入，其身為負責人顯不可能不知。被告郭登福辯稱不知未稅洋煙等語，自不足採。
㈧綜上所述，被告郭登福辯稱不知道未稅洋煙，以為機台係合法等語，被告乙○○
辯稱不知常業賭博犯行等語，均不足採。本件被告郭登福、乙○○部分事證明確，渠等二人犯行應堪認定。
二、按經營電子遊戲場業，應依公司法或商業登記法辦理公司或商業登記，並應向直轄市、縣（市）主管機關申請核發營利事業登記證及營業級別證；又未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業，電子遊戲場業管理條例第十五條定有明文。被告郭登福、乙○○未經辦理登記即經營電子遊戲場業，係違反上開規定，應依電子遊戲場業管理條例第二十二條論處。核被告郭登福、乙○○就前開犯罪事實一所為，係犯刑法第二百六十七條之常業賭博罪及電子遊戲場業管理條例第二十二條罪。再按「本法所稱私菸，指未經許可而產製或輸入之菸」，菸酒管理法第六條第有明文。核被告郭登福就犯罪事實二所為，係犯菸酒管理法第四十七條之販賣私菸罪。被告郭登福就犯罪事實一犯行與被告己○○、乙○○、劉雪玉、鄭宜琳間，就犯罪事實二犯行與同案被告劉雪玉、鄭宜琳間，分別有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告郭登福所犯違反電子遊戲場業管理條例罪及常業賭博罪間，有方法結果之牽連關係，應以刑法第五十五條規定，從一重以常業賭博罪論處。公訴人認該二罪間係想像競合關係，尚有未洽。被告郭登福先後多次販賣私菸犯行，時間緊接，手段相同，所犯為構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意所為，應依連續犯之規定以一罪論。被告郭登福所犯上開常業賭博罪及菸酒管理法罪，犯意個別，應分論併罰。
三、原審以被告郭登福所犯共同常業賭博罪及違反菸酒管理法罪、被告乙○○所犯共同常業賭博罪部分，罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告郭登福、乙○○並未與戊○○、丙○○（該二人無罪部分理由詳後述）共犯常業賭博罪，被告郭登福並未與戊○○共犯菸酒管理法罪，惟原審認定渠等就各該部分均為共犯，尚有未洽。㈡原審犯罪事實欄一部分認被告郭登福與己○○係以對分所得款項方式分帳，顯與同案被告劉雪玉、乙○○等人供述不合，其認定事實與其理由（見理由㈠⑷））矛盾。㈢扣案之帳冊一本，為被告郭登福所有供記載電動玩具帳務資料之用，已經同案被告劉雪玉、鄭宜琳於警訊陳述在卷（見警卷第二二、二六頁），是該帳冊一本即為供常業賭博犯罪所用之物，且為被告郭登福所有，應依刑法第三十八條第二款規定宣告沒收，原審未予諭知，尚有未洽。被告郭登福、乙○○上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有前開可議之處，自應由本院將二人所涉常業賭博、菸酒管理法部分予以撤銷改判。爰審酌被告郭登福前為謀私利，竟未向主管機關辦理電子遊戲場業登記，自九十年五月二十二日起至同年六月五日止，在其經營之撞球場擺設機具供人把玩，並以兌換現金方式供人賭博，惟念及擺設之機具只有六台，且經營時間不超過半個月（原審認定一個月係有誤），規模不大，而被告乙○○僅係受僱於己○○負責維修機台，獲利不多，危害性非鉅，且二人事後亦坦承部分犯行，態度尚稱良好等一切情狀，就被告郭登福常業賭博罪部分量處有期徒刑陸月，違反菸酒管理法部分有期徒刑伍月，並均諭知易科罰金之折算標準，再就二罪定其應執行之刑為有期徒刑十月，及諭知易科罰金之折算標準；被告乙○○部分則量處有期徒刑四月，並諭知易科罰金之折算標準。扣案之電子遊戲機具六台（均含ＩＣ板）、賭資三千二百四十元各為當場賭博之器具及在賭檯之財物，均應依刑法第二百六十六條第二項之規定沒收之；又扣案之帳冊一本為被告郭登福所有，已如前述，供共同常業賭博罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款規定，宣告沒收。扣案之私菸五十六包（峰牌四十八包、七星牌八包），應依菸酒管理法第五十七條之規定沒收。
乙、被告戊○○、丙○○無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告丙○○、郭登福、己○○、乙○○均明知經營電子遊戲場，擺設電子遊戲機具供不特定人使用，應事先向相關主管機關申辦營利事業證核准後，方得為之，詎竟自九十年五月間起，於尚未取得相關主管機關所核發之營利事業登記證前，在前揭「歐力歐撞球場」之公眾得出入之場所，擺設顯非暫時供人娛樂之賭博電子遊戲機具「大舞台」一台、「麻將」一台、「奇中棋」一台、「金獅王」一台、「霹靂貓」二台，且由郭登福以每月月薪一萬八千元僱用劉雪玉、鄭賢利及按時計酬之戊○○擔任各機台之兌換現金、開分、計帳等工作，其等共同基於常業之犯意，且均恃此維生，先後多次與不特定顧客賭博財物，其方式為賭客依把玩之機具，以一比一方式開分，若押中可得倍數以上之分數，未押中則分數歸機台所有，分數可按照比例兌換現金，以此方法賭博財物。又郭登福、劉雪玉、戊○○、鄭賢利明知由不詳姓名之成年人以峰牌每包五十元、七星牌每包三十七元之價格所販售之洋菸，係未稅洋菸，竟基於意圖營利之概括犯意，自不詳時間起，連續在前揭「歐力歐撞球場」將其所販入之未稅洋菸，再以峰牌每包一百元、七星牌每包七七元之價格販賣予不特定之人，以賺取差額利益，嗣於九十年六月五日二十二時許，為警查獲並扣得峰牌四十八包、七星牌八包之未稅洋煙、電子遊戲機具六台、賭資三千二百四十元等物。因認被告戊○○涉犯刑法第二百六十七條之常業賭博罪嫌、電子遊戲場業管理條例第十五條、第二十二條之罪嫌，暨菸酒管理法第四十七條之罪嫌，被告丙○○係犯刑法第二百六十七條之常業賭博罪嫌及電子遊戲場業管理條例第十五條、第二十二條之罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項前段分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號判例可資參酌。
三、本件公訴人認被告戊○○、丙○○涉有常業賭博、違反菸酒管理法犯行，無非以同案被告劉雪玉、鄭賢利、乙○○、丙○○之供述，及扣案之未稅香煙、電子遊戲機具六台為其主要論據。
四、訊據上訴人即被告戊○○、丙○○堅決否認有何常業賭博及違反菸酒管理法犯行，被告戊○○辯稱：我沒有抽菸，煙的進貨與販售我沒有經手，我無法判別是否私煙。電玩洗分、換錢我沒有經手，有關拆帳部分也與我無關，都是劉雪玉負責。我認為我是無辜的等語；上訴人即被告丙○○辯稱：我是臨時陪乙○○去撞球場的，是朋友關係去的，並非去維修機台等語。經查：
㈠被告戊○○自警訊、偵查、原審及本院審理中即均否認有何共同常業賭博及違反
菸酒管理法（見警卷第三五、三六頁、偵卷第二五頁、原審卷第九七、二六一、二六四頁、本院卷第七二頁）。而上開撞球場內有關電玩記帳、開分、洗分、兌換金錢工作，及未稅洋菸之補貨、販售工作，均由櫃台會計劉雪玉或鄭宜琳處理情事，亦經同案被告劉雪玉於警訊陳稱：「（如客人要玩打，如何開分、洗分？）是向我們櫃檯會計換取零錢玩打」、「 均昌 由櫃檯會計洗分換取現金的」、「（如店內未稅香菸販售完畢由何人補貨？）由櫃檯當班人員補貨」等語（見警卷第二○、二一頁），於偵查中陳稱：「戊○○只做營業收支會計工作」（見偵查卷第二四頁）、於原審審理中陳稱：「香煙是因為櫃台上面有電話，所以就打電話去訂貨」等語（原審卷第四三頁），核與同案被告鄭宜琳於警訊陳稱：「（你在歐力歐撞球場是擔任何工作？）我是在歐力歐撞球場擔任販賣飲料、香煙、記帳等工作」、（警卷第二六頁），於偵查中陳稱：「（有無賣未稅洋菸給客人？）有」（見二五頁），於原審陳稱：「我的工作性質是會計，我有負責開分、洗分工作」、「人家要買香煙我就開始賣」等語（第四五頁）。足見上開撞球場內，有關電玩機具之開分、洗分及客人賭玩後兌換現金、記帳之工作，暨販售未稅洋菸、訂貨、補貨、記帳等工作，均係由領有固定薪資之櫃檯會計人員處理。
㈡雖被告戊○○亦於上開店內負責記帳之工作，每天工作約一、二個小時，而其亦
於警訊中陳稱：「有時候要打電玩的顧客會來問我要開分或洗分，但我都會叫顧客去找劉雪玉或 婷婷 」、「那是我受同事所託代為記錄（指帳冊）」、「老闆有交代負責櫃檯的人員可換取現金」等語（見警卷三五頁），惟其亦於警訊陳稱：「因為我不曾經手，都是劉雪玉在負責，因為我只是臨時打工的，老闆不可能讓我管理有關錢方面的事情」、「我沒有見過是如何分拆帳」、「未稅洋菸都是劉雪玉負責連絡購買的，我並不大清楚」等語（見警卷第三五、三六頁），故自難僅以被告戊○○於警訊曾為部分前開不利於己之陳述，即遽而認定其餘陳述不可採信。
㈢再經本院依辯護人聲請對於證人劉雪玉作交互詰問，經證人劉雪玉於本院證稱：
「（你擔任何職？工作內容？）櫃台會計。幫客人結帳」、「（撞球場的經營項目？）撞球、網咖、電玩三種」、「（櫃台指何人？）是我與另外一位名叫「婷婷」的」、「（店裡經營的三項是否有分別帳冊？）電玩是獨立的，網咖與撞球是一起的」、「（電玩的帳冊是由何人處理？撞球與網咖由何人？）電玩是由我處理，撞球與網咖是戊○○負責」、「（戊○○的工作內容？）她是帳冊的書面整理」、「（戊○○負責帳冊整理的工作，她的工作位置為何？）她都是找提供給客人坐的位置工作，沒有固定的甲方」、「（店內所擺設的電動玩具開分、洗分、兌現籌碼，戊○○是否有處理？）她在店裡只有一、二小時，電玩的時間很長，不可能碰到她處理」、「（戊○○是否有負責電玩部分的帳冊處理？）沒有」、「（本件於原審提示電玩帳冊時，帳冊上有顯示帳冊上有戊○○的筆跡？）可能是我在忙，另一位小姐也在忙所以請戊○○代為處理」、「（請戊○○代為處理的頻率？）很少，因為這不是她的工作內容」、「（戊○○是否有負責香煙販售的工作？）沒有，因為那是櫃台的工作」、「（撞球與網咖是同一本帳冊，而那部份是由戊○○負責？）她是整理書面資料」、「（賭博輸贏的結果是否由你紀錄在帳冊裡面，關於輸贏結果的記載是否戊○○有幫你紀錄？）有」、「（戊○○是否有幫忙製作日報表？）沒有」、「（她是否知道這些日報表是關於買賣香煙的資料？）不知道」、「（所謂總帳是如何記載？）由戊○○去整理網咖、撞球那些，電玩部分由我負責，因為我們每日有日報表」等語（見本院卷第一三一至一四○頁），而同案被告郭登福亦於本院陳稱：「戊○○因為是學生是兼差，我只是雇她核對總帳而已，．．是劉雪玉作完帳之後再給戊○○核對一下而已，看看現金與帳是否相符」（本院卷第九七頁），顯見被告戊○○雖有擔任記帳工作，惟係由劉雪玉、鄭宜琳等人處理後，再由其作書面整理、核對工作。是其並未直接參與亦不了解相關電玩賭博之開分、洗分、記錄及販售未稅洋菸等構成要件行為，故自難以其於櫃台會計人員將相關帳冊記錄完成後交由其整理即認其有共同參與賭博、販售未稅洋菸之行為與故意。從而，尚難僅以被告戊○○在前開撞球場內擔任工讀生，每日利用一、二小時從事櫃台會計劉雪玉等人記載帳目資料之核對與總帳記錄，即遽認其與郭登福等有共同犯意之聯絡。
㈣至於丙○○部分，雖其於警訊陳稱：「我在老闆己○○公司工作快滿一個月」、
「（你和乙○○於九十年六月五日二十二時，進入到歐力歐撞球場是為何事？）維修機台」、「連同六月五日二十二時那一次算的話，總共三次，都是去維修機台的」（見警卷第五○、五一頁），於偵查中陳稱：「九十年五月十八日起受僱」、「從事電動玩具維修，不負責與店家獲利分配問題」（見偵查卷第二七頁反面）等語，而同案被告鄭宜琳於警訊陳稱：「（乙○○、丙○○你認識嗎？）我曾看過他們在我們店裡修理電玩機具過」（警卷第二七頁），被告乙○○亦於第二次警訊陳稱：「事實上我與丙○○是同事關係」、「與我一同前往維修機台」、「前後共三次」等語（見警卷第四五頁反面）。惟被告乙○○先於第一次警訊時陳稱：「（與你一同被警方請回之丙○○與你是何關係？）朋友關係。因為我要到歐力歐撞球場請他陪同我去」，復於第二次警訊改稱係同事關係時，又稱：「與丙○○認識約二個月」、「（丙○○與你一同到歐力歐撞球場時都作何事？）一次是收回機台內硬幣，其餘二次是維修機台」（見警卷第四五頁），均與被告丙○○陳述或鄭宜琳陳述內容有所出入。況同在撞球場擔任櫃台會計之同案被告劉雪玉於警訊亦稱：「乙○○我曾在店內見過，丙○○我沒有見過」、「是乙○○與另一個同事前來拆帳的，我不認識，但不是丙○○（當場指認）」（警卷第二一頁），被告戊○○於警訊陳稱：「我有見過乙○○、但我沒有見過丙○○」等語（警卷第三五頁反面），是自難以被告丙○○、乙○○、鄭宜琳曾於警訊或偵查為前開不一之陳述，即遽以認定告丙○○曾前往撞球場維修機台或收取款項。
㈤同案被告鄭宜琳雖又原審審理時陳稱：「乙○○、丙○○二人都是負責維修」，
惟其亦於原審訊問時陳稱：「（有無看過丙○○？）我沒有看過他」（見原審卷第四五、四九頁），是既然鄭宜琳未見過丙○○，又如何知悉其係負責維修？㈥被告己○○否認僱用被告丙○○，已經其於原審（己○○於警訊、偵查均未到庭
）陳稱：「乙○○是我員工，丙○○我不認識」（見原審卷第五○、二五八頁），並於本院審理中陳稱：「我沒有僱用丙○○」（見本院卷第一五五頁）。再同案被告劉雪玉、乙○○亦均於原審陳稱：「不認識丙○○」、「或「丙○○不是己○○員工」等語（見原審卷第四二、四八頁）。又證人劉雪玉於本院亦證稱：「乙○○是去維修機台，丙○○我不認識，己○○好像是電玩那邊的老闆。我的老闆是郭登福」、「也沒有看過他到店裡維修機台」等語（本院卷第一四○頁），被告郭登福於本院亦稱：「另外三個人（指上訴人）其中有一位我也沒有看過他，我也不認識」（本院卷第九七頁），被告乙○○於本院審理中亦稱：「當天我要去維修之前碰到丙○○，所以我才問他有沒有空，他才陪我去的」等語（見本院卷第一五五頁），是被告丙○○所辯，非受僱於己○○前往維修機台等語，尚堪採信。
㈦綜上所述，被告戊○○、丙○○所辯等語，應堪採信。此外，復無其他積極證據
足認被告戊○○、丙○○確有公訴人所指之常業賭博、違反菸酒管理法犯行，本件既自不能證明被告戊○○、丙○○犯罪，揆之上開法條規定及判例意旨，自應諭知被告戊○○、丙○○無罪之判決。
五、原審未查，遽認被告戊○○、丙○○有公訴人所指之常業賭博、違反菸酒管理法犯行，並予以論罪科刑，自有未洽。被告戊○○、丙○○上訴意旨，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告戊○○及丙○○予以撤銷改判，並諭知被告戊○○及丙○○無罪之判決。
丙、被告己○○免訴部分：
一、公訴意旨另以：被告己○○、郭登福、乙○○均明知經營電子遊戲場，擺設電子遊戲機具供不特定人使用，應事先向相關主管機關申辦營利事業證核准後，方得為之，詎竟自九十年五月間起，於尚未取得相關主管機關所核發之營利事業登記證前，在前揭「歐力歐撞球場」之公眾得出入之場所，擺設顯非暫時供人娛樂之賭博電子遊戲機具「大舞台」一台、「麻將」一台、「奇中棋」一台、「金獅王」一台、「霹靂貓」二台，且由郭登福以每月月薪一萬八千元僱用劉雪玉、鄭賢利及按時計酬之戊○○擔任各機台之兌換現金、開分、計帳等工作，其等共同基於常業之犯意，且均恃此維生，先後多次與不特定顧客賭博財物，其方式為賭客依把玩之機具，以一比一方式開分，若押中可得倍數以上之分數，未押中則分數歸機台所有，分數可按照比例兌換現金，以此方法賭博財物。因認被告己○○涉犯刑法第二百六十七條之常業賭博罪嫌、電子遊戲場業管理條例第十五條、第二十二條之罪嫌等語。
二、前開犯罪事實一部分，業據上訴人即被告己○○於原審陳稱：「我的營業執照沒有包括可以經營電子遊戲業」（見原審卷第四九頁），於本院陳稱：「我有擺設電動玩具六台，營業項目與實際經營是有不符，我申請的電玩買賣，實際經營的是擺設」等語（見本院卷第七二頁），核與同案被告郭登福於原審審理中陳稱：「（擺電玩時，他們是否有拿營業執照給你看？）有」等語（見原審卷第五三頁）、同案被告劉雪玉於原審陳稱：「我是櫃台，另外再負責電玩開分、洗分的工作，電動玩具玩法是一元一分，等到客人不玩時，剩餘的分數就可換現金，．．乙○○是電玩遊戲維修人員」、「是郭登福授權我們可以換現金」等語（見原審卷第四二頁）相符，復有電子遊戲機具六台（均含ＩＣ板）、賭資三千二百四十元扣案可資佐憑，本件事證明確，被告己○○確有本件常業賭博及違反電子遊戲場業管理條例犯行應堪認定。
三、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第一款定有明文。又訴訟上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，亦均有其適用，最高法院六十年台非字第七七號著有判例。經查：被告己○○前曾為設於高雄縣○○鎮○○路○○○號日榮企業社之負責人（即日日超商），自九十年五月五日起，未經許可經營電子遊戲場業，而於上開處所擺放電子遊戲機具「霹靂貓」二台、「滿貫大亨」二台、「大舞台」及「奇中棋」各一台，供不特定人投幣把玩，而於九十年五月九日二十三時四十五分許，在上址為警查獲，涉犯電子遊戲場業管理條例第二十二條犯行部分，已經臺灣高雄甲方法院於九十一年二月二十八日以九十一年度鳳簡字第二○號判處拘役五十日，如易科罰金以三百元折算一日確定，並於九十一年五月二十八日易科罰金執行完畢，有臺灣高雄甲方法院檢察署九十年偵字第一四八七四號聲請簡易判決處刑書、臺灣高雄甲方法院九十一年鳳簡字第二○號簡易判決處刑書及台灣高等法院被告全國前案紀錄表（見本院卷第四十九頁）等各一份在卷可按。按所謂連續犯，須基於概括之犯意，連續數行為，均時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名者，即足當之。本件被告己○○所犯前開犯罪事實一之時間，係於九十年五月間起至同年六月五日止，且所擺設之電子遊戲機具亦為「大舞台」、「奇中棋」、「霹靂貓」等共計六台，核與其前經判決確定之九十一年度鳳簡字第二○號違反電子遊戲場業管理條例案件之犯罪時間緊接、且擺設之機具或相同或類似，是其犯罪方法亦相同，是本院認被告己○○所犯本件違反電子遊戲業管理條例罪及前開違反電子遊戲場業管理條例罪，二者犯罪時間緊接、犯罪手段相同（似），顯係基於連續犯概括犯意甚明。又查，本件公訴人認被告己○○所犯前開犯罪事實一部分，係犯常業賭博及違反電子遊戲業管理條例罪，二者係基於一行為而犯數罪名，為想像競合犯，惟被告己○○所犯本件犯罪事實，既與前開已經判決確定部分，有連續犯之裁判上一罪關係，是本件自應受前開確定判決之既判力所及。
四、原審未察，遽為被告己○○有罪判決之諭知，其認事用法，確有未洽。被告己○○上訴意旨，雖以原審判決太重為由，提起上訴，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於被告己○○部分予以撤銷，改為免訴判決之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項前段、第三百零二條第一款、第二百九十九條第一項前段、菸酒管理法第四十七條、第五十七條，電子遊戲場業管理條例第二十二條，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第五十五條、第二百六十七條、第二百六十六條第二項、第三十八條第一項第二款、第四十一條第一項、第二項、第五十一條第五款、第九款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中華民國九十二年十二月十一日
臺灣高等法院高雄分院刑事第二庭
審判長法官林正雄
法官黃壽燕法官黃蕙芳右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官郭蘭蕙中華民國九十二年十二月十一日附錄：本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第二百六十七條
(常業賭博罪)以賭博為常業者，處二年以下有期徒刑，得併科一千元以下罰金。
電子遊戲場業管理條例第十五條未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第二十二條違反第十五條規定者，處行為人一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金。
菸酒管理法第四十七條明知為私菸、私酒，而販賣、轉讓或意圖販賣而陳列者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以上七十五萬元以下罰金。