裁判字號：臺灣士林地方法院107年簡上字第16號刑事判決
裁判日期：民國107年05月03日
裁判案由：詐欺
臺灣士林地方法院刑事判決107年度簡上字第16號上訴人即被告LEEJOUNGME（中文名： 李正美 ，韓國籍）上列上訴人即被告因詐欺案件，不服本院民國106年9月15日，
106年度士簡字第605號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣士林地方法院檢察署106年度偵字第10895號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
LEEJOUNGME犯詐欺得利罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，並於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。
事實
一、LEEJUONGME（中文名：李正美，下稱李正美）為韓國籍人（於民國106年4月16日入境，停留期限為90日，停留期滿日為同年7月15日），其明知無資力支付住宿費，竟意圖為自己不法所有，基於詐欺得利之犯意，於同年7月10日凌晨某時，前往位於臺北市○○區○○○路○段○○○號之 沃田 有限公司（下稱沃田旅店），向櫃臺人員以住宿為由要求入住，並佯稱住宿一晚，翌日退房時結帳等語，致櫃臺人員 陳泰容 、 徐仁鎰 陷於錯誤，誤認李正美有付款能力及意願，遂依李正美之指示讓其入住，自同年7月11日起，接續4次撥打內線電話向沃田旅店櫃臺人員表示延長住宿期間3日，致櫃臺人員陷於錯誤，誤認李正美有付款能力及意願，遂依李正美之指示讓其延長住宿，迄至同年月21日止，李正美總計住宿費為新臺幣（下同）3萬4,800元。嗣沃田旅店於李正美住宿期間數次向其收取費用而未果，始知受騙並報警處理，因而查悉上情。
二、案經沃田旅店訴由臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明文規定。本件檢察官、上訴人即被告李正美（下稱被告）均同意本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述均有證據能力（見本院卷第43、77、127頁）。本院審酌上開被告以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、本判決下列所引用之其餘證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，自均得作為本判決之證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承於106年7月10日起入住沃田旅店，至同年月21日等情，惟矢口否認有何詐欺得利犯行，辯稱：伊入住前，先以電話向沃田旅店人員詢問身上沒錢是否可以先入住，退房時再付錢，接聽電話人員表示可以，於抵達沃田旅店櫃臺時，再次詢問櫃臺人員沒錢是否可以先入住，櫃臺人員同意。住宿期間有與駐臺北韓國代表部聯繫，但是駐臺北韓國代表部不出面解決本案，老師、朋友及韓國學術機關，當時都聯絡不上云云。惟查：
㈠
1.被告於106年7月10日起入住於沃田旅店，至同年月21日止，住宿費共為3萬4,800元等情，業據被告自承在卷（見本院卷第41-42、145-147頁），並據證人即告訴代理人 施韋廷 於警詢、偵訊及本院審理時證述在卷（見臺灣士林地方法院檢察署106年度偵字第10895號卷〔下稱偵卷〕第13-15、48-49頁、本院卷第136-141頁），且有沃田旅店消費明細表存卷可稽（見偵卷第23頁），是此部分事實，堪以認定。
2.證人即沃田旅店106年7月9日晚間11時起至翌日（10日）上午7時止之大夜班櫃臺人員陳泰容於本院審理時證稱：被告投宿時說要住一個晚上等語（見本院卷第129、131頁）；證人即沃田旅店106年7月9日晚間11時起至翌日（10日）上午7時止之大夜班櫃臺人員徐仁鎰於本院審理時證稱：
被告說先入住一個晚上，隔日退房會結帳等語（見本院卷第
134頁）；證人即沃田旅店大廳副理 施韋廷於 本院審理時證稱：被告第二天後，以3天為單位打電話到櫃臺說要續住， 同仁 有請被告前來付款，但是被告都沒有來，同仁覺得不對勁而告知伊，伊於報警當天才開始與被告正式對話等語（見本院卷第137-140頁），堪認被告向沃田旅店櫃臺人員陳泰容、徐仁鎰先佯稱以住宿一晚，翌日退房時結帳等語，致櫃臺人員陳泰容、徐仁鎰陷於錯誤，誤認李正美有付款能力及意願，遂依李正美之指示讓其入住，期間，被告自同年7月11日起，接續4次撥打內線電話向櫃臺人員表示延長住宿期間3日，沃田旅店人員於被告住宿期間內數次向其收取費用，被告均未前往付款，迄至同年月21日。
3.⑴被告於警詢時供稱：伊入住沃田旅店前，錢包已遺失云云（
見偵卷第10頁），於偵訊時供稱：伊於這次住房前有2次向駐臺北韓國代表部人員聯繫並要求協助提供金錢，惟駐臺北韓國代表部人員表示此為個人事情，無法協助提供金錢云云（見偵卷第37頁），於本院審理時供稱：伊入住時知道身上沒有錢等語（見本院卷第146頁），堪認被告於投宿時，已然知悉無資力支付住宿費，竟向陳泰容、徐仁鎰以住宿為由要求入住，並佯稱投宿一晚，翌日退房時結帳等語，則被告於入住沃田旅店時，當已明知其於退房時，並無任何資力可支付住宿費用甚明，抑且，證人施韋廷於本院審理時證稱：被告如有由客房內撥打電話，消費明細表會紀錄，且會顯示號碼，但是被告之消費明細表，無論是市話、長途、國際電話都沒有等語（見本院卷第147頁），並有沃田旅店消費明細表存卷可稽（見偵卷第23頁），足見被告於沃田旅店住宿期間，並未使用客房內電話與他人聯繫，若其有意願支付住宿費用，理當於住宿期間，積極聯繫其本國親友或在臺友人籌款支付住宿費用，然其卻經沃田旅店人員數次催討住宿費用，仍未積極聯繫他人籌措款項，反而接續4次撥打內線電話向沃田旅店人員表示延長住宿期間，堪認其主觀上具有詐欺得利犯意及不法所有意圖。
⑵被告於本院審理時供稱：住宿費用事後由一位韓國籍神父支
付，於沃田旅店住宿12日期間因為不記得該神父電話而沒有聯繫該神父，伊之後直接至教堂找該神父等語（見本院卷第
147頁），證人施韋廷於本院審理時證稱：該牧師直到進入法院程序之後才來付款等語（見本院卷第141頁），參以沃田旅店於106年7月21日報警處理，被告於同日經警詢、偵訊，臺灣士林地方法院檢察署檢察官於同年8月10日以106年度偵字第10895號向本院聲請簡易判決處刑，本院士林簡易庭於同年9月15日以106年度士簡字第605號為刑事簡易判決，被告於同年10月5日具狀提起上訴，沃田旅店於同年10月12日具狀表示已與被告成立和解，此有被告106年7月21日警、偵訊筆錄、告訴代理人施韋廷106年7月21日警詢筆錄、上開聲請簡易判決處刑書、刑事簡易判決、刑事上訴狀、沃田旅店之刑事撤回狀在卷可稽（見偵卷第8-15、36-38頁，本院106年度審簡上字第55號卷〔下稱審簡上卷〕第4-5頁），足見被告得向韓國籍神父商借款項以支付住宿費用，惟於沃田旅店住宿期間竟捨此而不為，甚或被告自
106年7月21日沃田旅店提告後，歷經偵查、第一審審理程序，均未支付住宿費，於提起上訴期間始與沃田旅店成立和解並支付款項，復益可徵其於沃田旅店住宿期間並無支付意願及能力，其主觀上具有詐欺得利犯意及不法所有意圖甚為明確。
㈡被告雖以上揭情詞置辯。惟查：
證人陳泰容於本院審理時證稱：被告到達沃田旅店前，沒有透過電話訂房。被告進來沃田旅店，伊就詢問被告是否要住宿，被告提供證件登記後，被告說退房再結帳，被告沒有說身上沒錢、身體不舒服、錢包遺失，要連絡家人或駐臺北韓國代表部後再付錢等語（見本院卷第129-130、142頁）；證人徐仁鎰於本院審理時證稱：伊於106年7月10日與陳泰容一同值班辦理被告入住手續，被告入住前沒有打電話預約，入住時也沒有表明身上沒錢、身體不舒服，要先入住，或表明錢包遺失，要與駐臺北韓國代表部或家人連絡等語（見本院卷第133、135-136、142頁）；證人施韋廷於偵訊時證稱：被告沒有電話預約，係直接到櫃臺詢問有無空房，直到106年7月21日要求其付款時，才說錢包遺失，21日前都沒有提到身上沒錢等語（見偵卷第49頁），於本院審理時證稱：沃田旅店電腦查無被告預約紀錄，被告是直接過來旅店。被告直到入住後要求其付款時，才說明錢包遺失、身體不舒服，且直到報案當天伊向被告催討帳款時，被告才陳述要跟家屬或駐臺北韓國代表部聯繫等語（見本院卷第136-137、141頁），足見被告前往沃田旅店投宿前，未事先撥打電話預約或詢問無力支付住宿費是否得先投宿，在沃田旅店櫃臺辦理投宿手續時，未向櫃臺人員陳泰容、徐仁鎰 陳明 因身體不舒服、錢包遺失、身上沒錢，須聯繫家人或駐臺北韓國代表部人員後始能付款等情。是被告上揭所辯解，無非係推諉之詞，不足採信。
㈢綜上，被告前揭所辯，顯係臨訟卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行足堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪。被告先後向沃田旅店櫃臺人員陳泰容、徐仁鎰以住宿為由要求入住，並佯稱住宿一晚，翌日退房時結帳等語，復4次撥打內線電話向沃田旅店櫃臺人員表示延長住宿期間，係基於同一詐欺得利之犯意，於密切接近之時間及地點，實施侵害相同法益之行為，個別舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為妥適，應論以接續犯之單純一詐欺得利罪。聲請簡易判決處刑書雖僅就被告於106年7月10日凌晨詐欺沃田旅店部分予以聲請簡易判決處刑，惟被告自同年7月11日起至同年月21日止，接續4次詐欺沃田旅店部分與前揭聲請簡易判決處刑部分，有接續犯之事實上一罪關係，本院自得併予審理，附此敘明。
三、原審認被告詐欺得利犯行罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：
㈠按外國人受有期徒刑以上刑之宣告者，得於刑之執行完畢或
赦免後，驅逐出境，刑法第95條定有明文。查被告係韓國籍人，其所犯上開犯行，經原審諭知有期徒刑以上刑之宣告，應依刑法第95條規定，併宣告於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境，惟原審未諭知驅逐出境，尚有未洽。
㈡原審未審酌被告自106年7月11日起至同年月21日止，接續
4次詐欺沃田旅店部分與聲請簡易判決處刑部分，有接續犯之事實上一罪關係，且就被告所為如事實欄一所示106年7月10日、自同年7月11日起至同年月21日止間4次之詐欺得利犯行，於理由欄未論以接續犯一罪，容有未洽。
㈢原審未及審酌被告已於本院審理時與沃田旅店達成和解，並
全數繳清住宿費，對其犯罪所得諭知沒收或追徵，容有過苛之虞，應不予宣告沒收或追徵（詳後述），亦有未洽。
㈣被告上訴意旨否認犯罪雖未足採，但原判決既有前揭可議之處，仍應由本院予以撤銷改判。
四、爰審酌被告犯罪後否認犯行，已與沃田旅店達成和解並賠償其損害，業據告訴代理人施韋廷於供陳在卷（見審簡上卷第29頁），並有沃田旅店出具之刑事撤回告訴狀在卷可稽（見審簡上卷第5頁），被告為小康之家庭經濟狀況、以教師為業、博士之智識程度（見偵卷第8頁調查筆錄受詢問人職業、教育程度、家庭經濟狀況欄），兼衡其犯罪動機、目的、犯罪手段並非暴戾、被詐騙之金額尚非甚鉅等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。按刑法第95條規定：外國人受有期徒刑以上刑之宣告者，得於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。是否一併宣告驅逐出境，固由法院酌情依職權決定之，採職權宣告主義。但驅逐出境，係將有危險性之外國人驅離逐出本國國境，禁止其繼續在本國居留，以維護本國社會安全所為之保安處分，對於原來在本國合法居留之外國人而言，實為限制其居住自由之嚴厲措施。故外國人犯罪經法院宣告有期徒刑以上之刑者，是否有併予驅逐出境之必要，應由法院依據個案之情節，具體審酌該外國人一切犯罪情狀及有無繼續危害社會安全之虞，審慎決定之，尤應注意符合比例原則，以兼顧人權之保障及社會安全之維護（最高法院94年度台上字第404號判決意指參照）。經查，被告為韓國籍人士，於106年4月16日入境我國後，有其護照影本及入出境記錄在卷可稽（見偵卷第19、20頁），即於106年6月23日至同年7月3月止、10
6年7月8日，先後投宿入住臺北市○○區○○路0段00號「萬事達旅店」、臺北市○○區○○○路○○○號「臺北天閣酒店復興館」，而未支付住宿費用，經該二家旅店告訴，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以106年度偵字第14961、23697號於106年12月14日為不起訴處分，另於106年7月
6日投宿於臺北市○○區○○○路○段○○○號「敘美旅店」，亦未支付住宿費用，經前開檢察署檢察官以被告涉有刑法第339條第2項之詐欺得利罪嫌，而於106年9月5日以10
6年度偵字第15705號提起公訴，經臺灣臺北地方法院於10
7年3月26日以106年度易字第859號判決無罪等情，雖有不起訴處分書、判決書在卷可稽（見本院卷第19-21、97-
100頁），而被告亦自承目前居住於宗教場所，本件住宿費用係事後由其韓國籍神父代為支付等語（見本院卷第86、14
7頁），則以被告目前在臺期間，並無相當資力以支付其住宿費用，對於我國之社會治安仍有危害之虞，自有予以驅逐出境之必要。
五、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第1項定有明文。又按犯罪不法利得之沒收則植基於類似不當得利之衡平措施性質併蘊含有財產性懲罰之觀點，本於「無人能因犯罪而受利益」之原則，著重在犯罪不法利得之澈底剝奪，故除沒收不法利得外，倘有沒收不能或不宜時，則替代以追徵價額之執行措施，以杜絕犯罪之誘因並防制犯罪。又為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告沒收或酌減之。查被告詐欺得利犯行之犯罪所得即3萬4,80
0元之住宿費，已全數繳清，業據告訴代理人施韋廷供陳在卷（見審簡上卷第29頁），並有沃田旅店出具之刑事撤回告訴狀在卷可稽（見審簡上卷第5頁），被告之犯罪利得已遭剝奪，此部分之犯罪所得如再予諭知沒收或追徵，容有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第339條第2項、第41條第1項前段、第95條，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官張尹敏、林聰良到庭執行職務。
中華民國107年5月3日
刑事第七庭審判長法官蔡明宏
法官蘇怡文法官林季緯以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官戴睦憲中華民國107年5月3日附錄：
論罪科刑之法條中華民國刑法第339條（詐欺得利罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。