裁判字號：最高法院95年台非字第242號刑事判決
裁判日期：民國95年10月05日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台非字第二四二號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年二月十六日第二審確定判決（九十五年度上訴字第二四三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度毒偵字第六七二三、七０五五、七四二一號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於違背法令部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：「原判決認：被告甲○○前於八十八年間因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以八十七年度毒聲字第九二五號裁定送觀察、勒戒後因仍有繼續施用之傾向，再經台灣高雄地方法院以八十八年度毒聲字第四四九０號裁定，令入戒治處所施以強制戒治一年，於八十八年十二月四日強制戒治期滿，經台灣高雄地方法院檢察署於八十九年三月二日作成八十八年度戒毒偵字第二三八號不起訴處分。再於九十二年間因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院於九十二年四月十五日以九十二年度毒聲字第二二五一號裁定令入戒治處所施以強制戒治，被告則於九十二年六月三十日入台灣高雄看守所收容，於九十二年七月九日入台灣屏東戒治所接受強制戒治，於九十二年十二月十日因法律修正停止戒治處分出監，有台灣高等法院被告前案紀錄表、台灣高雄地方法院檢察署八十九年度戒毒偵字第二三八號不起訴處分書各一件在卷可稽（見台灣高雄地方法院卷第十六頁、第二十頁、第七十七頁），足見被告於九十四年六月間某日起再次施用毒品，其施用毒品之時點距其於八十八年十二月四日接受強制戒治執行完畢之時點已逾五年，而被告於九十二年七月九日所接受之戒毒療程則因法律修正而中斷，並非完成法律所預設足以戒斷毒癮之治療程序而釋放，與『強制戒治執行完畢釋放』要件不合，自應再聲請觀察、勒戒而非逕起訴〈參見台灣高等法院暨所屬法院九十四年十一月法律座談會研討結論六（四）〉。此外，亦未見被告有何其他觀察、勒戒執行完畢釋放或強制戒治執行完畢釋放之情形，有台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、台灣高等法院被告前案紀錄表各一份可參。從而，本件並非在觀察勒戒執行完畢或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再施用毒品之情形，與前揭毒品危害防制條例第二十條第三項所定之訴追要件不符，自不得逕予起訴，本件起訴程序於法顯有未合，固非無見。惟按，判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又按，民國九十二年七月九日新修正之毒品危害防制條例刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，僅將施用毒品者簡化區分為初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其毒癮。經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若係五年後再犯該條例第十條施用毒品罪者，與同條例第二十條第一項、第二項關於『初犯』之處理方式相同，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應予釋放、為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入勒戒處所強制戒治；若係五年內『再犯』同條例第十條施用毒品罪者，依同條例第二十三條第二項規定，檢察官則應依法追訴。觀諸該條例第二十條第三項之修正理由：『觀察、勒戒或強制戒治五年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及助其戒除毒癮，對此五年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。』及同條例第二十三條第二項之修正理由：『為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，並鑑於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既己無法收其實效，自應施以刑事處遇。』顯然如施用毒品者係前經觀察、勒戒或強制戒治等治療程序執行完畢五年後，始再施用毒品之『初犯』，因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已足收戒除毒癮之效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，並於治療程序執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，毋庸對之追訴處罰；反之，在『再犯』之情形，因其先前所為治療程序顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程序，而逕予追訴處罰，不再施以治療程序。參酌上開立法理由，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於『初犯』及『五年後再犯』二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，五年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘五年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間在初犯釋放五年以後，即與『五年後再犯』之情形有別，且因已於『五年內再犯』，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無五年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正本旨，最高法院九十五年度台上字第一０七一號、九十五年度台非字第五九號判決意旨可資參照。經查，被告甲○○前因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以八十七年度毒聲字第一九二五號裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，由該院以八十八年度毒聲字第四四九０號裁定送強制戒治，於八十八年十二月四日強制戒治期滿，由台灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十九年三月二日以八十九年度戒毒偵字第二三八號為不起訴處分確定。再於九十二年間因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以九十二年度毒聲字第二二五一號裁定強制戒治，於九十二年六月三十日進入台灣高雄看守所收容，於九十二年七月九日進入台灣屏東戒治所戒治，並於九十二年十二月十日停止戒治付保護管束出所，雖因毒品危害防制條例於九十三年一月九日修正生效，無庸繼續執行保護管束與『強制戒治執行完畢釋放』之要件不符，惟被告該次施用毒品之犯行另經台灣高雄地方法院檢察署檢察官以九十二年度毒偵字第九六一號提起公訴，並由台灣高等法院高雄分院以九十二年度上訴字第一九七七號判處有期徒刑十月、六月確定，有刑案資料查註紀錄表在卷可稽。被告本件施用毒品之時間（九十四年六月間某日起至同年八月十六日晚間六時五十分回溯二十四小時門某時止）距離八十八年十二月四日強制戒治期滿之日期雖已逾五年，惟被告於八十八年七月四日強制戒治執行完畢釋放後，於五年內之九十二年間，又再次因施用毒品案件而由台灣高等法院高雄分院判刑確定，依前揭最高法院判決意旨，本件即與新修正毒品危害防制條例『五年後再犯』之情形有別，應無再執行觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨。原判決適用法律顯有違誤，案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。毒品危害防制條例於民國九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應由檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）逕行依法追訴或裁定交付審理。本件被告甲○○前因施用毒品，經觀察、勒戒及強制戒治，於八十八年十二月四日執行完畢而釋放，經檢察官不起訴處分確定，有台灣高雄地方法院八十七年度毒聲字第一九二五號、八十八年度毒聲字第四四九０號，及台灣高雄地方法院檢察署八十九年度戒毒偵字第二三八號卷可按。再於九十二年間施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以九十二年度毒聲字第二二五一號裁定強制戒治，於九十二年七月九日進入台灣屏東戒治所強制戒治，雖於九十二年十二月十日停止戒治付保護管束出所，嗣因毒品危害防制條例於九十三年一月九日修正施行，無庸繼續執行保護管束。惟被告九十二年間所犯該施用第一級及第二級毒品犯行，經台灣高雄地方法院檢察署檢察官以九十二年度毒偵字第九六一號提起公訴，並由台灣高等法院高雄分院於九十二年十二月四日以九十二年度上訴字第一九二七號判處有期徒刑十月及六月確定在案，有刑案資料查註紀錄表在卷可按。被告既曾於「五年內再犯」，且經法院判處罪刑確定，而依本件公訴意旨，被告又涉嫌自九十四年六月間某日起至同年八月十六日晚間六時五十分許為警採尿回溯二十四小時內之某時止，連續施用第一級毒品海洛因數次，經警查獲等情，即非屬毒品危害防制條例第二十條第三項所定「五年後再犯」之情形，檢察官逕行起訴，要無不合。原判決認檢察官之起訴程序違背法律規定，而諭知不受理，揆諸前開說明，難謂無判決適用法則不當之違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。因原判決尚非不利於被告，應將其關於違背法令之部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國九十五年十月五日
最高法院刑事第十庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官李伯道法官林勤純法官陳晴教本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十月十四日
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