裁判字號：最高法院95年台上字第5448號刑事判決
裁判日期：民國95年10月05日
裁判案由：違反商業會計法
最高法院刑事判決九十五年度台上字第五四四八號上訴人甲○○（原名 許中和 ）選任辯護人 蔡瑞煙 律師上列上訴人因違反商業會計法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年七月四日第二審更審判決（九十四年度重上更㈠字第二一三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第一一一九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定：上訴人即被告甲○○（原名許中和，於民國九十二年九月九日更名）係阿秋活蟹系列餐廳連鎖店實際執行業務之負責人，自八十年間起，即陸續在台中市、台中縣、彰化縣、南投縣等地，以其本人名義，或以其親友、員工即 蘇韋文山 、曾慧潔（原名 曾慧文 ，上訴人之妻）、 江俊金 、 賴華新 、 湯佑民 （原名 湯昇宏 ）、 曾玄倫 等人之名義，設立登記名稱分別為阿秋活蟹忠明店（設於台中市西區三中西巷三十七號）、阿秋活蟹南屯店（設於台中市○○區○○○路○○○號）、阿秋活蟹大連店（設於台中市○○區○○路二段九十九號）、阿秋活蟹東區店（設於台中市○區○○○路○○○號）、阿秋活蟹公益店（八十四年至八十五年間名為新細妹客家食堂，設於台中市○○區○○路二段二六五號）、阿秋活蟹彰化店（設於彰化縣彰化巿林森路二二五號）及醉鴛鴦有限公司（設於南投縣○○鎮○○路○段○○○號）等七家店，並由上訴人實際經營，另於台中市○○○○○街○○○號二樓設立總管理處，負責各店之帳務資料整理等事務，且僱用 郎秀蘭 （未經起訴）擔任該連鎖店帳務之主辦會計，負責審核各項會計業務及各店之財務控管，而商業會計法於八十四年五月十九日修正公布，並於同年月二十一日生效，上訴人竟與郎秀蘭共同基於概括之犯意，連續於原判決附表所示各年度申報營業稅及營利事業所得稅時，明知前揭阿秋活蟹連鎖店之實際營業收入，然卻委託不知情之成年記帳業者以製作內帳、外帳方式，藉上開連鎖店平日銷貨時未給予客人會計憑證（即統一發票）之機會，於向稅捐稽徵機關填據結算申報書申報稅捐時，故意遺漏如原判決附表所示金額之營業收入科目會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果，其短報營業收入之金額詳如原判決附表所示。嗣經法務部調查局中部地區機動工作組於八十七年十二月二十九日，前往台中市○○○○○街○○○號二樓阿秋活蟹連鎖店總管理處及台中市○○○街三之二號五樓Ｂ棟上訴人住處搜索查獲，並扣得其前開各店之營業日報表、獎金分發明細表、資產負債表、損益表、紅利分配表、紅利發放明細表、營業登記證、活期存款存摺、明細分類帳、收支明細表、股東名冊、各店營收總表、各店營業額等大批帳冊資料，始查獲本案等情，因而撤銷第一審判決，改判仍依行為時法之規定，論處上訴人共同連續主辦會計人員，故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果罪刑，並就檢察官起訴書指上訴人另涉於八十一至八十四年度，除原判決附表編號一部分外之違反商業會計法罪嫌，及八十四年間起至八十七年間止，另涉違反稅捐稽徵法罪嫌部分，因不能證明上訴人犯罪，均不另為無罪之諭知，固非無見。
惟查：㈠、除有特別規定外，已受請求之事項未予判決者，其判決當然違背法令，為刑事訴訟法第三百七十九條第十二款所明定。本件檢察官起訴，係以上訴人除設立原判決附表所示七家商號或公司外，另亦設立「阿秋活蟹豐原店（設於台中縣豐原市○○路○○○號）」、「展秋有限公司（設於台中市○○○○街一─二號）」，上訴人就此二商號八十七年部分，亦涉有違反商業會計法罪嫌；上訴人違反稅捐稽徵法罪嫌部分，其涉嫌之犯罪期間為八十一年起至八十七年間止，有起訴書（含附表）可參。乃原判決竟對檢察官所起訴，上訴人就「阿秋活蟹豐原店」、「展秋有限公司」違反商業會計法部分，及上訴人於八十一至八十三年間違反稅捐稽徵法部分均漏未予以判決，自有已受請求之事項未予判決之違法。原判決理由（第十六頁）就上訴人違反稅捐稽徵法罪嫌不另無罪諭知部分，雖記載「被告實際經營之前開九家店，自八十四年間起至八十七年間止……以各店分開申報而利用他人名義（即前開其親友、員工等人頭）分散所得，而短漏申報營業金額之詐術及不正當方法，藉以逃漏稅捐（營業稅及營利事業所得稅）……」，然原判決事實欄及附表所認定之商號僅有七家，此部分記載「被告實際經營之前開九家店」是否即兼指上述「阿秋活蟹豐原店」、「展秋有限公司」？若否，則「九家店」究竟何指？原判決倘係就檢察官未起訴之另二家商號併為判決，亦有未受請求之事項予以判決之違法。此部分原判決未予明確記載，致本院無從為其法律適用當否之判斷，併有可議。㈡、商業負責人故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果者，依商業會計法第七十一條第四款之規定，固須科處刑責。惟所謂「財務報表」，依同法第二十八條第一項規定，分為資產負債表、損益表、現金流量表、業主權益變動表或累積盈虧變動表或盈虧撥補表、其他財務報表五種。原判決事實欄記載上訴人「……連續於附表所示各年度申報營業稅及營利事業所得稅時……於向稅捐稽徵機關填據結算申報書申報稅捐時，故意遺漏如附表所示金額之營業收入科目會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果，其短報營業收入之金額詳如附表所示。」據以論處上訴人本件罪刑，是否指上訴人「填據結算申報書申報稅捐時，故意遺漏……營業收入……不為記錄」，「致使財務報表發生不實之結果」？然依上開說明，「結算申報書」並非商業會計法上規定之財務報表，上訴人於填據「結算申報書」時不為記載，如何「致使財務報表發生不實之結果」？係使何種財務報表發生不實之結果？上訴人究應於何種報表內「遺漏會計事項不為記錄」始構成本罪？相關報表製作之時間是否即為上訴人「年度申報營業稅及營利事業所得稅時」？如時間不同，上訴人於「年度申報營業稅及營利事業所得稅時」是否應併提出該相關之財務報表？事實如何？因均攸關上訴人有無檢察官起訴違反商業會計法犯行，原審未予調查釐清，遽為判決，自有刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據，而未予調查之違背法令。㈢、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞，即如警詢或檢察官偵查中之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。原審既採證人 康佳玲 於調查局之供述為證據，則該審判外之言詞何以具有證據能力？自應於判決理由中予以敘明，乃原判決並未說明該部分有何刑事訴訟法明定傳聞證據例外之情形，而得以採為證據之理由，遽採為不利於上訴人之證據，即難謂與證據法則相合，並有理由不備之違誤。㈣、原判決事實欄以「商業會計法於……生效，上訴人竟與郎秀蘭共同基於概括之犯意，連續於原判決附表所示各年度申報營業稅及營利事業所得稅時，明知……卻透過……以製作內帳、外帳之方式……於向稅捐稽徵機關填據結算申報書申報稅捐時，故意遺漏如原判決附表所示金額之營業收入科目會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果……」，是否指上訴人係就原判決附表犯行均與郎秀蘭「共同基於概括之犯意」而為共犯？然原判決理由欄又以「被告就附表編號八、
九、十所示……係犯商業會計法第七十一條第四款之商業負責人，故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果罪。被告上揭其餘犯行，被告雖非商業會計法所稱商業負責人，惟因其係與主辦會計之證人郎秀蘭共同實施……應論以商業會計法第七十一條第四款之主辦會計人員，故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果罪。」是否認定上訴人僅就原判決附表編號八、九、十以外部分始與郎秀蘭「共同實施」而為共犯？如果無訛，原判決此部分事實之記載與理由之說明自有矛盾；原判決補充事實記載之附表編號八記載上訴人就阿秋有限公司東區店八十五年度部分，短報營業收入為「15,844,350元」，但於同判決理由㈤⒋（第十頁）則認定為「15,844,250元」，事實之記載與理由之說明，亦有矛盾，自併有判決理由矛盾之違法。㈤、原判決理由（第十四頁）以「另查，原判決（即第一審判決）附表一……附表三、附表七，……依卷內資料，僅有八十四全年度之營利事業所得稅結算申報損益與查扣帳證損益比較表……，並無從區別上開各家連鎖店短報之營業收入何部分係在八十四年五月二十一日商業會計法修正公布生效後所故意遺漏；而原審判決附表十四……亦無從區別其短報之營業收入何部分係在八十四年五月二十一日商業會計法修正公布生效後所故意遺漏……。從而（此）……部分……八十四年度故意短報營業收入之行為，既無積極證據可區分何部分係在八十四年五月二十一日商業會計法修正公布生效後所故意遺漏，且係財稅機關逕依所得稅法第八十三條規定核定當年度課稅所得，……爰不另為無罪之諭知。」然原審就此部分未經函查相關稅捐機關可否區分其短報之營業收入何者在八十四年五月二十一日商業會計法修正公布生效後所發生，即遽為上開說明認定，自有判決不備理由之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認上訴為有理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。原判決理由關於上訴人違反商業會計法、另被訴違反稅捐稽徵法罪嫌不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，應併予發回。上訴人行為後，商業會計法再於九十五年五月二十四日修正公布全文，並自同日施行，案經發回，宜予注意。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年十月五日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官呂永福法官洪文章本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十月十三日
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