裁判字號：臺灣臺北地方法院99年訴字第1510號民事判決
裁判日期：民國99年10月14日
裁判案由：履行契約
臺灣臺北地方法院民事判決99年度訴字第1510號原告乙○○
甲○○上二人共同訴訟代理人 沈明欣 律師被告丙○○訴訟代理人 謝協昌 律師上列當事人間履行契約事件，經本院於中華民國99年9月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件依兩造簽訂之股東協議書（下稱系爭協議書）第3條第F項及股東會議記錄暨協議書（下稱系爭會議記錄暨協議書）第5條，雙方合意以臺灣臺北地方法院為第一審管轄法院，故本院自有管轄權（見本院卷第6頁、第15頁）。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院90年度臺抗字第519號裁定參照）。本件原告先以民法第698條、第699條及系爭協議書第2條起訴請求被告給付原告乙○○新臺幣（下同）200萬元及原告甲○○80萬元，嗣於民國99年5月14日具狀追加訴訟標的，以民法第697條規定，請求被告返還出資及賸餘財產。查依原告先後主張之請求權均係以兩造間之合夥為請求之基礎事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於追加之訴均得加以利用，且無害於被告程序權之保障，依上揭規定及說明，自應准許之。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
(一)原告與被告及訴外人 蔣美月 、 洪清泉 前於96年7月間共同協議出資在大陸地區江蘇省淮安市成立淮安淮鎂合金科技股份有限公司（下稱淮鎂公司），從事鎂鋁合金回收業務，並推由被告擔任淮鎂公司之代表人，雙方協議第一次先募集資金1,800萬元，各股東出資情形分別為原告乙○○200萬元、原告甲○○80萬元、蔣美月600萬元、被告620萬元、洪清泉300萬元，並簽訂系爭協議書，嗣洪清泉因故退出合夥而未出資，其餘股東皆以匯款至被告華僑銀行基隆分行帳號00000000000000號之帳戶或以現金之方式交付予被告。原告與被告於淮鎂公司資金到位後，即著手籌備公司營運之相關事宜，淮鎂公司所試產之試片亦於97年1月通過臺灣金屬公司之檢驗。詎淮鎂公司擬正式對外營運時，被告竟以相關技術尚未成熟為由，表示淮鎂公司將停止營業並終止所有業已簽訂之合約，原告發覺有異，即要求被告公布淮鎂公司自成立之初至結束營業期間所有收支明細及剩餘財產，並於97年2月19日與被告簽訂系爭會議記錄暨協議書同意解散合夥事業，惟被告自該次會議後即避不見面，致原告無從知悉淮鎂公司結束營業時之剩餘資產總值。
(二)兩造與蔣美月於96年互約出資，至大陸地區淮安共同經營鎂鋁合金回收事業，原告負責技術開發、品質管理業務，被告負責整個事業之經營管理及業務開發，並於96年6月15日設立淮鎂公司，法定代表人為被告，股東（發起人）為訴外人 陳耀東 即被告之父、洪清泉及被告3人，而原告2人，依據系爭協議書上記載，係屬匿名股東，故淮鎂公司股東僅登記為陳耀東、洪清泉及被告3人，從而，兩造間之關係應為合夥關係，而非公司股東關係，應無疑問。是被告抗辯兩造關係非合夥關係云云，並無可採。
(三)按民法第101條之規定「因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就。」，其所謂行為不僅指作為，亦包含不作為在內。而淮鎂公司登記之負責人係被告，且依照系爭會議記錄暨協議書第2條之約定，原告得請求分配剩餘公司資金之條件為公司經清算，被告自97年2月與原告簽訂系爭會議紀錄暨協議書迄今長達2年期間，遲遲未能提出有就淮鎂公司進行清算之證明，足見被告顯有未就公司資產及資金進行清算之不作為，阻其條件已成就等情事，依照上開規定，原告當可請求被告發還所出資金，是被告抗辯淮鎂公司尚未解散、清算，並無得分配之財產，及縱認淮鎂公司已歇業或結束營業，亦應待公司資產及資金結算後，再由公司將剩餘之資金發還股東，而非直接向被告請求，並無理由。又本件執行清算事務之合夥人係被告，就合夥餘存之財產，原告以之為請求對象而未以淮鎂公司為對象，請求返還出資或分配賸餘財產，應有理由。
(四)爰暫以淮鎂公司第一次募集資金之股東出資1,500萬元作為本件請求之計算基礎，並依系爭協議書第2條、民法第697條、第698條及第699條提起本件訴訟等語。並聲明：被告應給付原告乙○○200萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被告應給付原告甲○○80萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。願供擔保聲請宣告假執行。
二、被告則以：
(一)兩造乃係簽署共同投資成立淮鎂公司之協議，並非合夥關係，兩造於所有款項匯入被告之帳戶後，隨即由被告統一匯至淮鎂公司之帳戶，並正式成立淮鎂公司，兩造均為淮鎂公司之股東，並推由被告擔任登記負責人。且依系爭協議書第壹點及系爭會議記錄暨協議書第一點之記載可知，兩造均係投資成立淮鎂公司之投資關係，而非合夥關係。另兩造間除了共同出資成立淮鎂公司外，並無其他經營之事業，所有投資之資金均作為淮鎂公司之股本，別無其他事業，且兩造及其他淮鎂公司股東之業務經營均依股東會之決議方式為之，並未依民法第670條之規定由合夥人全體之同意為之，因此無論從事業經營之內容或經營之方式，均與公司組織相同，而與合夥之要件不符。準此，原告基於合夥關係之剩餘財產分配請求權提出本件主張顯無理由。此依原告曾對於被告提出侵占告訴之告訴意旨「被告丙○○與告訴人乙○○、甲○○及案外人蔣美月、洪清泉於96年7月間，共同協議出資在中國大陸江蘇淮安地區成立淮鎂公司，從事鎂鋁合金回收業務。淮鎂公司資本額為人民幣1500萬元，被告為登記負責人，告訴人乙○○出資200萬元，甲○○出資80萬元.....」可知，原告明知雙方係共同出資投資成立淮鎂公司，並非合夥關係甚明。
(二)既兩造間屬淮鎂公司之股東投資關係，而淮鎂公司之股東是否有應退還之股權，端視淮鎂公司解散、清算後再對淮鎂公司提出請求及主張，因此原告逕以被告為請求對象，應係當事人不適格。再者，淮鎂公司尚未解散、清算，亦無得分配之財產，故原告並無理由請求被告退還投資款，縱認兩造間屬合夥關係，然原告並未以合夥人全體為清算人請求，而逕向被告請求，顯屬當事人不適格。
(三)依系爭協議書第C.1點之規定，非經股東會2/3股權持股以上同意，始得退股，而原告未經股東會2/3股權持股以上同意即請求退還股款，則與前開約定不合。又系爭會議記錄暨協議書第二條規定，倘公司有歇業或結束營業行為，亦應待公司資產及資金結算後，於公司清算後再將公司剩餘之資金由公司發還予股東。淮鎂公司目前尚在停業中，並未進行解散、清算程序，且所有帳冊資料均係由原告所記帳、保管，原告並未提出帳冊資料，亦無從進行解散、清算程序，是原告逕向被告提出請求，而非對於淮鎂公司，顯與前開約定相悖。況系爭會議記錄暨協議書並未載有作成解散、清算之決議，僅針對結束營業討論，非得認為已有解散合夥關係之決議，且系爭會議記錄暨協議書僅有原告、被告3人簽署，縱令兩造間係合夥關係，然蔣美月、洪清泉既未參與系爭協議書之會議，亦屬未經合夥人全體同意，原告認業已依民法第692條第2款之規定而解散合夥，顯非適法。至於條件係指將來不確定事項，而進行清算與否係依特定之行為，並非將來不確定事項，縱有未進清算之情事，亦非有民法第101條之適用。再者，淮鎂公司96年及97年之資產負債表、損益表顯示，淮鎂公司迄於97年淨損失為人民幣2,595,381元，並無出資額及剩餘財產可資返還等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項
(一)原告與被告及蔣美月、洪清泉於96年7月間共同協議出資於大陸地區江蘇省淮安市成立淮鎂公司，推由被告擔任淮鎂公司之代表人，各股東出資情形分別為原告乙○○200萬元、原告甲○○80萬元、蔣美月600萬元、被告620萬元、洪清泉300萬元，並簽訂爭協議書。原告乙○○分別於96年8月28日、96年9月7日匯款140萬、30萬、30萬至被告華僑銀行基隆分行帳號00000000000000號之帳戶。原告甲○○於96年9月7日匯款50萬元至被告華僑銀行基隆分行帳號00000000000000號之帳戶，其餘30萬元則以現金交付。淮鎂公司於96年6月15日取得營業執照，原告並未登記為淮鎂公司股東（原證
1、原證2、原證3、原證4，見本院卷第5至14頁）。
(二)兩造於97年2月19日簽訂系爭會議紀錄暨協議書（原證5，見本院卷第15頁）。
四、兩造爭執之事項：
(一)兩造間之關係究屬合夥關係或公司法人間之股東關係？㈡
(二)原告向被告請求返還出資款及賸餘財產是否有理由？
五、得心證之理由：
(一)兩造間應成立合夥關係：按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之，民法第667條第1項及第2項分別定有明文。查依兩造所不爭之於96年7月29日訂立之系爭協議書所載「壹、緣起：茲發起以外資身份於中國大陸江蘇淮安地區成立淮鎂合金有限公司」、「參、緣起鎂鋁合金錠製造及銷售業務，成立淮鎂合金有限公司，特立本契約，並同意條件如下：一、創始股東成員(1)匿名股東甲○○(即原告)出資金額100萬元、(2)匿名股東乙○○(即被告)出資金額200萬元、(3)執照登記代表人暨負責人九源貿易陳耀東董事長及丙○○(即被告)出資金額600萬元、(4)永泉紙業洪清泉董事長300萬元、(5)匿名股東蔣董事長600萬元」，顯屬二人以上互約出資以經營共同事業(即鎂鋁合金錠製造及銷售業務)之合夥契約。復依兩造所不爭之淮鎂公司營業執照觀之，雖淮鎂公司於96年6月15日在大陸地區江蘇省淮安市成立，然其經營範圍為鎂鋁合金錠製造及銷售，核與前開合夥契約約定相符，其登記之股東為陳耀東、洪清泉及被告，亦與前開合夥契約約定相符，原告與被告之合夥關係，不因成立淮鎂公司即認屬於公司法人之股東關係，也不因系爭協議書上合夥人及出資，係以股東及股份等用語，即遽認原告與被告間係屬公司法人間之股東關係，況原告並未登記為淮鎂公司之股東，是被告抗辯原告與被告間係屬公司法人間之股東關係，要無可採。
(二)原告向被告請求返還出資款及賸餘財產應為當事人不適格：按合夥財產為合夥人全體所公同共有，故合夥非有獨立之人格，其因合夥事務而涉訟者，除由執行業務之合夥人代表合夥為原告或被告外，應由全體合夥人為原告或被告，其當事人始為適格，有最高法院82年台上字第3238號判決可參。又合夥之事務，除契約另有訂定或另有決議外，由合夥人全體共同執行之。合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算人為之，民法第671條第1項、第694條第1項分別定有明文。查原告既主張與被告間成立合夥關係，其後已經解散，解散後沒有清算等情，而依民法第694條第1項即應清算，雖原告主張本件執行清算事務之合夥人係被告，然依系爭會議記錄暨協議書以觀，該合夥並未有選任被告為清算人之決議，復參以系爭協議書，亦未有約定或決議被告係執行事務之合夥人，原告並未舉證證明經約定或決議由被告執行合夥事務，或該合夥業已選任被告為清算人，是原告空言主張被告係屬執行合夥清算事務之清算人，並不可採。因此，該合夥既未約定或決議執行事務之合夥人，其因合夥事務而涉訟者，即應由全體合夥人為原告或被告，如合夥已經解散者，於解散後未選任清算人，即應由合夥人全體清算人。而當事人是否適格，以原告起訴主張為主，然依原告主張，合夥人除原告與被告外，尚有蔣美月一人，從而，原告起訴請求被告返還合夥之出資款並分配賸餘財產，於法未合，本件當事人即屬不適格，原告之訴，應予駁回。
六、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，即失所附麗，應併予駁回，附此敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國99年10月14日
民事第五庭法官羅月君以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國99年10月14日
書記官王文心