臺灣臺中地方法院98年度勞訴字第128號民事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院98年勞訴字第128號民事判決

裁判日期：民國99年09月29日

裁判案由：職業災害補償

臺灣臺中地方法院民事判決98年度勞訴字第128號原告乙○○訴訟代理人 吳中和 律師被告儷野大飯店股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 張豐守 律師複代理人 吳莉鴦 律師上列當事人間請求職業災害補償事件，經本院於民國99年8月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣柒萬叁仟貳佰伍拾陸元，及其中新臺幣伍萬捌仟陸佰柒拾陸元部分自民國九十八年六月六日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之二，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告以新臺幣柒萬叁仟貳佰伍拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。本件原告原起訴請求⑴醫療費用新台幣（下同）203,616元（勞動基準法《以下簡稱勞基法》勞基法第59條第1項第1款）、⑵醫療中不能工作應補償之工資143,645元（勞基法第59條第1項第2款）、⑶一次給付40個月平均工資1,064,040元（勞基法第59條第1項第2款但書），嗣經原告於民國（下同）98年10月5日以民事準備書狀，將上開⑵、⑶變更為依勞基法第59條第
1項第2款前段規定，請求被告自98年3月26日起每月給付補償工資26,601元，雖被告表示不同意原告所為訴之變更，惟核此部分訴之變更係請求之基礎事實同一，依上開說明，自應准許，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、兩造主張：
一、原告主張：㈠原告於96年1月8日起任職於被告，擔任採購司機職務，原告
於96年7月23日上午於上班時間駕駛被告所有採購車輛至宜蘭市廠商處載運採購物品，原告搬運採購物品到車上後，俟下後車廂時，不慎踩空跌坐於貨車廂板上，致受有腰椎第5節椎弓斷裂之傷害，經勞工保險局（下稱勞保局）核定為職業傷病。
㈡爰依勞基法第59條規定，請求原告補償職災損害，茲將損害金額明列於後：
⒈醫藥費用：203,616元。（勞基法第59條第1項第1款）⒉薪資補償：原告受傷後，被告應依勞基法第59條第1項第2
款前段規定補償原告在醫療中不能工作之工資，惟被告於原告尚未痊癒需要持續復健治療時，卻於98年3月17日寄發存證信函要求原告於98年3月23日返回被告公司就職（附件2），並於98年3月25日即停止給付工資，為此依勞基法第59條第1項第2款前段規定，請求被告自98年3月26日起每月給付補償工資26,601元。（計算式：依勞保局核定原告之日工資為886.7元，月工資為886.7×30＝26,601元）㈢原告受傷後，即積極治療復健，然一直無法痊癒，原告於97
年11月25日至陽明醫院接受肌電圖檢查發現兩側腰椎第5與薦椎第1節神經有慢性病變。原告再於98年3月5日住院治療，於98年3月19日出院，並於98年4月3日門診複診醫囑「半年內建議休息，不宜搬抬重物，且避免跌倒，需要持續復健治療」。原告再於98年6月26日回院複診醫囑「病人持續背痛，無法久站久坐，不宜搬抬重物，且避免跌倒。需持續復健治療。」，另98年8月24日陽明醫院出具之勞工保險失能診斷書亦記載「被告行動能力：行動遲滯」、「失能評估第2級：輕度失能，無法執行之前所有活動，但能照料自己的事情不須協助」，被告又於98年8月24日門診接受「腰椎神經熱凝療法手術治療」，由以上所附診斷書所載皆可證明被告因前所受之職業傷病，迄今仍繼續治療，不能工作，被告不但未能體恤員工因公受傷所受之精神折磨，反而違法終止僱傭契約，自98年3月25日起拒絕再給付原告醫療中之工資等情。並聲明：⑴（醫藥費用）被告應給付原告203616元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算利息。⑵（薪資補償）被告應自98年3月26日起每月給付原告26601元。⑶原告願供擔保請准宣告假執行。
二、原告對於被告抗辯之陳述略以：㈠內政部雖然有函示勞工調動之原則，但此係指一般之狀況下
所為之職務調動，而本件原告係發生職業災害，僱主在醫療當中本來就要給員工復健醫療，被告於原告尚在復健期間就要求原告回去工作，顯然違法。
㈡勞基法第59條第1項第2款前段規定，雇主應補償員工在醫療
中不能工作之工資，而所「醫療中」，依行政院勞工委員會（下稱勞委會）90年6月12日90台勞資二字第0021799號函示係包括「醫治」與「療養」二部分，一般所謂「復健」係屬後續之醫治行為，致工作能力恢復之期間為止，均屬醫療行為。原告提出之診斷證明書均可證明原告因前所受之職業傷病，迄今仍繼續治療，不能工作，依上開勞委會之函示，被告自應繼續給付原告在醫療中不能工作之薪資。
㈢勞基法第59條第2款所稱勞工在醫療中不能工作，係指勞工
於職災醫療期間不能從事勞動契約中約定之工作，至於雇主如欲使勞工從事其他非勞動契約所約定之工作，應與勞工協商（勞委會85年1月25日85勞動三字第100018號函參照），被告並未與原告協商，且被告安排之工作或清潔員或總機，均非原告所能勝任。
㈣國立陽明大學附設醫院（以下簡稱陽明醫院）99年4月15日
函文原告病狀之鑑定結果：第5椎弓斷裂是新一些後續變化之引爆點一情，可見原告之病情與職災有相當因果關係。
㈤原告固不否認已自勞保局受領345814元，及自被告受領1390
00元，惟前開金額係原告96年7月23日至98年3月27日止受傷治療期間之薪資補償，而本件原告係請求98年3月26日起每月被告應給付之薪資，故原告以前開金額主張抵充本件原告請求之金額並無理由。又原告雖於99年6月21日言詞辯論時對被告主張之139000元抵充部分無竟見，惟原告對該部分主張雖不爭執，但因被告主張139000元抵充本件原告請求金額與事實不符，原告爰依法撤銷對被告主張抵充之自認。
三、被告則略以：㈠本件原告於96年7月23日受傷後，即持續延醫治療，然於98
年1月19日經陽明醫院出具勞工保險殘廢診斷證明書，其上記載原告於98年1月19日「治療終止診斷殘廢（症狀固定）」，其工作能力經診斷為「通常無礙勞動，但由醫學上可證明遺存神經症狀」，可見原告並未喪失原有工作能力，嗣經勞保局核定屬失能給付標準第13等級，失能給付日數為60天，可見原告並未喪失原有工作能力，即不符合勞基法第59條第1項第2款規定。
㈡被告已於98年4月5日終止兩造間之勞動契約：
⒈按勞基法第59條第2款規定之醫療期間，係指勞工因職業
災害接受醫療，而不能從事原勞動契約所約定之工作，抑或勞工未能從事原定工作，且未經雇主合法調動勞工從事其他工作者而言，蓋勞工接受醫療期間如已堪任原有工作，或已經雇主合法調動其他工作，勞工即負有提供勞務給付之義務，僅得以請假方式繼續接受醫療，勞工如拒絕勞務給付義務，本身即構成惡意違約行為，當不受上開規定之保障，此參酌原告提出之勞委會90年6月12日90台勞資二字第0021799號函示之全文即明。
⒉依陽明醫院97年1月11日診斷書記載：「病患於96年10月
16日經門診入院治療，於96年10月23日接受腰椎減壓固定融合手術，於96年11月14日出院，共30天，半年內建議休息，不宜搬抬重物，且避免跌倒。」，因原告自96年7月23日受傷後，即未曾至被告公司，被告為瞭解原告復原狀況，乃於97年5月19日至5月24日期間，派員至原告住所查看，發現原告能自由行走，並可騎乘腳踏車，行動一如常人，依被告提出原告於97年5月22日、23日之生活照片，顯示原告行動自如，應可正常上班。另被告收到陽明醫院97年1月11日所開立之診斷書，其上記載「半年內建議休息，不宜搬抬重物，且避免跌倒」，故評估原告之傷勢應已大致恢復，但為體恤原告不宜搬動重物，乃於97年10月27日以梨山郵局第35號存證信函通知原告職務調動為房務組清潔員（即公共區域清潔員）。
⒊惟原告於97年11月4日以宜蘭金六結郵局第145號存證信函
回覆被告其復原狀況不佳，無法於97年11月5日回公司上班。被告為體恤原告，即將原告轉調總機乙職，不但無庸搬重物，亦無庸站立，並通知原告於97年12月1日上班，詎原告仍以傷病未癒，且需復健治療為由，拒絕轉調總機職務。然依上揭陽明醫院98年1月11日之診斷證明，原告並未喪失原有工作能力，故被告分別於98年2月24日、3月5日、3月17日以存證信函催告原告復職，惟原告並未返回公司，故被告不得已，於98年3月26日以原告無故曠職達3日，及無故拒絕接受調派工作為由，依勞基法第12條第1項第6款及被告員工服務手冊第18條第6項第23款（被告已依勞基法第70條規定訂立工作規則）規定將原告免職，並於98年4月5日以新興郵局第2757號存證信函通知原告終止兩造之僱傭關係。
⒋被告已給付98年2月11日起至98年3月25日止之工資，則原
告再請求被告給付98年3月26日起至同年7月23日止之工資，因兩造間之勞動契約業已終止，應無理由。
⒌原告所提出之陽明醫院98年8月24日勞工保險失能診斷證
明書係於系爭勞動契約終止後，始行提出，且依其醫矚記載係因慢性病變，對於兩造之勞動契約之終止並無影響，且該勞工保險失能診斷證明書上亦記載原告之工作能力為「終身僅能從事輕便工作」，而非「終身無工作能力」，故原告不能以此作為拒絕復職之藉口，而主張其不能從事任何工作。
㈢勞基法對於所謂「治療終止」未有定義之規定，惟參考勞工
保險條例第34條第1項、第54條第1項、勞工保險條例施行細則第77條等規定，應解為勞工因遭遇職業災害而受傷，雖在醫療中，但仍能從事原有工作，或於醫療中不能工作，但經治療終止（指勞工所職業傷害經治療後，症狀固定，再行治療仍不能期待其治療效果之狀態），經指定之醫院診斷審定其身體雖遺存殘廢，但仍能從事原有工作者，勞工應即本於勞動契約對雇主提供勞務給付，僅勞工就此有再接受治療（包括復健）必要之期間，得請求雇主給予公傷病假，並補償其因此減損原領工資之差額（勞委會87年3月31日台87勞動二字第009919號函、85年4月25日台85勞動二字第112525號函釋、前主管勞工事務之內政部75年8月20日勞司發字第11487號函釋，均同此旨）。原告所提出98年1月19日或同年8月24日之診斷證明，原告仍有工作能力，僅不得從事粗重之工作而言，為此被告依其狀況數度調整原告之工作，原告無正當理由，拒絕接受，顯屬惡意違約行為，自不受勞基法第13條之規定保護，被告既已合法終止系爭勞動契約，自無庸再給付薪資。
㈣原告曾於98年4月之後，再向勞保局請求給付自98年4月20日
起至98年7月19日止之職業傷病給付，經勞保局審查後，駁回其申請，原告不服提出審議，勞保局經調取原告就診之陽明醫院及信望愛醫院之病歷，併再送請專科醫師審查後，依據醫理見解：「原告於96年10月23日手術後，另其有下背痛，應為其自身脊椎退化性病變造成，再繼續申請職業傷病給付為不合理」，勞保局因而認為原告後續所請98年4月20日至同年8月19日之傷病，非屬職業傷害，而核定不予給付，有勞保局99年1月7日保險傷字第09960011260號函可參。
㈤原告原受有職業傷害為腰椎弓斷裂，依被告於網路查得郵政醫院之醫學意見（被證14），原告並非不得從事工作。
㈥原告醫療費用部分，其中96年7月27日發生職災部分，被告
不爭執，但診斷書費不屬於醫療費用，又原告98年3月開刀部分，被告否認係屬職災，被告無庸補償。
㈦依勞基法第59條第1款規定，限勞工因職業災害而致之疾病
或傷害，雇主才有補償之義務，原告之情況，已非職業傷害。被告已依勞基法第59條之規定給付原告至98年3月25日止之工資，已屬合法。退步言之，本件倘認被告終止勞動契約不合法，依勞基法第59條第2款規定，2年期間係勞工之醫療期間，雇主應給付該期間之工資（最高法院96年度台上第492號判決、鈞院98年度勞訴字第110號判決參照），本件原告亦僅得請求96年7月26日發生至98年7月25日止2年醫療期間之工資。
㈧原告於96年7月23日受傷病後，勞保局已依勞基法之規定，
給付原告之傷病給付金額345814元，被告亦給付原告傷病補償139000，被告主張以上開原告已請領之金額抵充之等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。如受不利之判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
貳、本院經兩造為爭點整理，其結果如下，其中不爭執事項並經本院採為本判決之基礎：
一、不爭執事項：㈠原告於96年1月8日起受雇於被告公司擔任採購司機職務，於
96年7月23日執行職務時不慎受傷，致受有腰椎第五節椎弓斷裂之傷害，經勞工保險局於97年3月4日核定為職業傷害，並按平均日投保薪資886.7元之70％計算，核發傷病給付，原告已領取自96年8月6日至98年4月30日止共634日計345,814元之傷病給付；被告另已給付原告139,000元之傷病補償。
㈡被告曾於98年3月17日以梨山郵局第6號存證信函，通知原告
應於98年3月23日返回被告公司就職；另於98年4月5日以新興郵局第2757號存證信函終止兩造之僱傭關係。
㈢被告已給付原告自96年7月23日原告受傷後，至98年3月25日以上揭存證信函終止系爭僱傭關係止期間之薪資。
㈣對於原告所提出之附件1至附件4證物之形式上真正不爭執。㈤原告平均月薪為26,250元。
二、爭執事項：㈠原告得否依勞動基準法第59條第1項第1款規定請求本件醫療
費用之給付？其數額？㈡原告是否已恢復原有工作能力？被告終止系爭勞動契約是否
合法？㈢原告得否依同法第59條第1項第2款前段請求薪資給付？㈣關於原告已自勞工保險局受領之345,814元傷病給付，及被
告給付原告之139,000元傷病補償，被告得否主張抵充？
參、法院之判斷：
一、原告主張：原告於96年1月8日起任職於被告，擔任採購司機職務，原告於96年7月23日上午於上班時間駕駛被告所有採購車輛至宜蘭市廠商處載運採購物品，原告搬運採購物品到車上後，俟下後車廂時，不慎踩空跌坐於貨車廂板上，致受有腰椎第5節椎弓斷裂之傷害，經勞保局核定為職業傷病等情，業據提出勞保局核定通知書、診斷證明書、醫療收據等為證，復為被告所不爭，自堪信為真實。
二、次應審究者，原告雖受有本件職業災害，然其經過相當時日之治療，其治療期間何時可認為治療終止？（經治療終止，後續則為請假進行復健之問題）乙節，攸關上開各項爭點之認定，茲說明如下：
㈠原告主張：依陽明醫院98年6月26日診斷證明書所載：「病
人持續背痛，無法久站久坐，不宜搬抬重物，且避免跌倒。需持續復健治療。」，可知原告仍持續複診中，況且陽明醫院99年4月15日函文原告病狀之鑑定結果：第5椎弓斷裂是新一些後續變化之引爆點一情，可見原告之病情與職災有相當因果關係云云。此為被告所否認，並辯稱：原告在受傷後未逾2年，即因治療症狀固定，而於98年1月19日治療終止，其工作能力經診斷為「通常無礙勞動，但由醫學上可證明遺存神經症狀」（參陽明醫院勞工保險殘廢診斷證明書），並經勞保局核定屬失能給付標準第13等級，可見原告並未喪失原有工作能力云云。
㈡按勞基法對於所謂「治療終止」未有定義之規定，惟參考勞
工保險條例第34條第1項、第54條第1項、勞工保險條例施行細則第77條等規定，應解為勞工因遭遇職業災害而受傷，雖在醫療中，但仍能從事原有工作，或於醫療中不能工作，但經治療終止（指勞工所職業傷害經治療後，症狀固定，再行治療仍不能期待其治療效果之狀態），經指定之醫院診斷審定其身體雖遺存殘廢，但仍能從事原有工作者，勞工應即本於勞動契約對雇主提供勞務給付，僅勞工就此有再接受治療（包括復健）必要之期間，得請求雇主給予公傷病假，並補償其因此減損原領工資之差額（勞委會87年3月31日台87勞動二字第009919號函、85年4月25日台85勞動二字第112525號函釋、前主管勞工事務之內政部75年8月20日勞司發字第11487號函釋，均同此旨）。
㈢本件被告辯稱：原告應於98年1月19日治療終止乙節，無非
係依陽明醫院勞工保險殘廢診斷證明書所載，原告之工作能力經診斷為「通常無礙勞動，但由醫學上可證明遺存神經症狀」，經勞保局核定屬失能給付標準第13等級，可見原告並未喪失原有工作能力為據，固非無據，然查，依勞工保險監理委員會保險爭議審定書認定本件原告職災之給付，尚核付傷病給付至98年4月30日止（原勞保局誤繕自98年4月20日至98年8月19日期間傷病給付，核定不予給付，已有更正）等情，有被告提出之保險爭議審定書在卷可憑，可見勞保局尚有核付原告傷病給付至98年4月30日止，亦即原告於98年4月30日之前尚在職業災害之醫療期間，顯然未認定原告於98年1月19日即已治療終止，被告抗辯：原告應於98年1月19日即已治療終止云云，尚難認為可採。
㈣原告主張：依陽明醫院98年6月26日診斷證明書所載、99年4
月15日函文鑑定結果，均可見原告仍再繼續進行治療中云云，然查，依原告提出陽明醫院之98年6月26日診斷證明書記載：原告96年10月16日門診入院治療；96年10月23日接受腰椎減壓固定融合手術；96年11月14日出院，共30天；97年11月25日肌電圖檢查發現兩側腰椎第5與薦椎第1節神經有慢性病變；98年6月26日於門診複診，病人持續背痛，無法久站久坐，不宜搬抬重物，且避免跌倒，需要持續復健治療等情，然並未表示原告不得從事原工作以外輕便之工作，此對照被告於99年8月30日庭呈原告本人於97年5月22日、23日騎乘機車、行走之照片以觀，原告之行止自如，核與常人並無明顯之差異，即足明瞭，是原告主張目前仍再治療中云云，殊無可取。
㈤本院審酌⑴被告提出之陽明醫院98年1月19日勞工保險殘廢
診斷證明書所載工作能力：「通常無礙勞動，但由醫學上可證明遺存神經症狀」、及⑵原告提出陽明98年8月24日勞工保險殘廢診斷證明書所載失能評估：「輕度失能，無法執行之前所有活動」，並非指不得從事其他較輕便之工作，自非完全不能工作可比；⑶陽明醫院99年4月15日函文鑑定結果：原告持續背痛，無法久站久坐，不宜搬抬重物且避免跌倒，與老化、體重有關，但第5椎弓之斷裂，亦可能為引爆點等情，亦即原告持續背痛之原因可能性多端，尚難論斷；⑷勞工保險監理委員會保險爭議審定書認定本件原告職災之給付，尚核付傷病給付至98年4月30日止等情以觀，認定以上開勞工保險監理委員會由其特約專科醫師審查，依宜蘭醫院病歷記載，原告因96年7月23日事故造成第5椎弓骨折，並不須手術，僅住院7日保守療法，其於96年11月14日住院係為椎間盤突出，與該事故未必有相關性，應為普通退化病變，其後續98年3月19日入院係前次椎間盤及固定骨釘斷裂，接受保守療法，勞保局核定此次所請核付至98年4月30日止已為合理，本案先後經勞保局及該會特約專科醫師就原告就診病歷資料及光碟詳加審查，咸認原告已可從事工作，從而，勞保局核定此次所請核付至98年4月30日止已為合理等情，尚符實際而可採憑，故本件原告應於98年4月30日為其治療終止之時，其後即可從事工作。
三、本件原告應自98年4月30日止為其治療終止之時，其後即可從事工作，已見前述，茲就兩造之各項爭點，分述如後：
㈠原告得否依勞動基準法第59條第1項第1款規定請求本件醫療
費用之給付？其數額？⒈原告主張：系爭傷害業經勞工保險局核定為職業傷病，是
原告得依勞動基準法第59條第1項第1款規定請求雇主即原告補償其必需之醫療費用203,616元云云。被告抗辯：原告醫療費用部分，其中96年7月27日發生職災部分，被告不爭執，但診斷書費不屬於醫療費用，又原告98年3月開刀部分，被告否認係屬職災，被告無庸補償云云。
⒉本院查，原告自96年7月27日發生職災迄於治療終止即98
年4月30日止之醫療費用，原告得依勞動基準法第59條第1項第1款規定請求被告給付，惟原告提出之醫療費用單據，其中診斷書費難認係屬於醫療費用之必要支出，合計5210元應予剔除（詳如附表：㈠所列），又治療時間超過98年4月30日醫療終止時點以後者，合計730元，亦應予以剔除（詳如附表：㈡所列），故原告得請求之醫療費用為197676元（計算式：203,000000000000＝197676元）。
㈡原告是否已恢復原有工作能力？被告終止系爭勞動契約是否
合法？⒈原告主張：其仍在職災之治療中，被告片面終止勞動契約
，不生效力云云，被告抗辯：原告於98年1月19日即已治療終止，且經被告已考量原告之身體狀況，適度調整其工作，經被告函催後，原告無故拒絕，被告據此於98年4月5日終止兩造勞動契約，於法有據云云。
⒉本院查，本件原告應於98年4月30日為其治療終止之時，
其後即可從事工作，已見前述，被告於原告尚未恢復工作能力前之98年4月5日即終止兩造勞動契約，因此時原告尚在職業災害之治療中，尚難認已恢復工作能力之情況下，被告片面終止兩造勞動契約，難認合法，故不生終止勞動契約之效力。
㈢原告得否依同法第59條第1項第2款前段請求薪資給付？
⒈原告主張：按勞基法第59條第1項第2款中所謂「醫療中」
，係包括「醫治」與「療養」二部分，一般所謂「復健」係屬於後續之醫治行為，至工作能力恢復為止，原告因先前之職業傷病，迄今仍繼續治療，不能工作，是原告得依勞基法第59條第1項第2款前段請求原有工資給付云云。被告抗辯：被告業已合法終止兩造間之勞動契約，即無按月給付原告薪資之義務云云。
⒉本院查，本件被告終止兩造系爭勞動契約並不合法，已見
前述，且被告業已給付原告薪資至98年3月25日止，此為兩造所不爭，原告自98年4月30日止為其治療終止之時，其後即可從事工作，原告並未重新接受被告安排工作之調整，亦未再提供勞務，自無請求被告給付薪資可言，故原告依前揭規定得請求醫療期間之薪資應自98年3月26日起至98年4月30止，合計36天，按原告月薪26,250元（此原告月薪數額為兩造所不爭）即日薪875元（計算式：26,250÷30＝875元）計算，總金額為31500元（計算式：875×36＝31500元）。
㈣關於原告已自勞工保險局受領之345,814元傷病給付，及被
告給付原告之139,000元傷病補償，被告得否主張抵充？⒈原告主張：對於被告主張傷害給付139,000元部分，如屬
於保險給付，若依法可以抵充，無意見（嗣又於99年7月12日以民事準備書㈣狀撤銷自認）。但關於345,814元部分，屬於勞保局薪水給付，不應該抵充云云。被告抗辯：
本件如認原告之主張有理由，被告爰就勞工保險局依勞基法之規定給付原告之傷病給付345,814元，及被告已給付原告之補償139,000元部分，主張抵充，該345,814元係屬於保險給付，而139,000元部分是被告為原告投保勞工意外保險之給付，均應予抵充云云。
⒉本院查：
⑴按關於勞基法第59條規定，如同一事故，依勞工保險條
例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之。依內政部75年1月21日（75）台內勞字第374797號函即明示職業災害保險給付可抵充職業災害補償費：「關於勞工保險費雖分別依比例由勞、雇雙方負擔，但職業災害保險費係由雇主全額負擔，故其保險給付自可全部抵充勞動基準法所定職業災害補償費。…惟有不足時，不足部分應由雇主補足。」即勞保之保險給付不足支付全部時，其不足部分由雇主補償。（ 黃越欽 著勞動法新論第269頁參照）本件依函詢勞保局關於原告本次職業災害傷病給付之金額若干，據該勞保局以98年11月16日保給付傷字第09810307380號函復略以：原告以於96年7月23日工作中受傷，迄至98年11月12日止，已領取96年8月6日至98年4月30日期間共634日計345814元，有該函文在卷可憑，則被告主張此一勞保傷病給付得予以抵充乙節，自屬有據，原告主張此一345,814元部分，屬於勞保局薪水給付，不應該抵充云云，並不可採。
⑵本件原告得請求醫療期間之薪資應自98年3月26日起至
98年4月30日止，合計36天，總金額為31500元，已見前述，而勞保之傷病給付係依原告之平均日投保薪資886.7元之百分之70發給，有原告提出之勞保局核定通知書在卷可按，薪資不足部分，自應由被告補償。本件原告因本次職業災害既已領取96年8月6日至98年4月30日期間共634日計345814元，此段期間跨越（並包含）上開原告得請求醫療期間之薪資期間即自98年3月26日起至98年4月30日止，合計36天。依原告領取勞保傷病給付平均每日支付薪資為545元（計算式：345814÷634＝545元，元以下四捨五入），以此計算36天實付金額為16920元（計算式：545×36＝16920元），經抵充後，不足部分為14580元（計算式：00000000000＝14580元）應由被告補償。
⑶至於被告主張：關於139,000元部分是被告為原告投保
勞工意外保險之給付，亦應抵充等語。原告先予自認應予抵充，嗣又具狀主張撤銷自認，惟原告並未舉證證明與事實不符，復未經被告同意，原告所為自認之撤銷，於法不合（民事訴訟法第279條第3項參照），仍發生自認之效力，況按由雇主負擔費用之其他商業保險給付，固非依法令規定之補償，惟雇主既係為分擔其職災給付之風險而為之投保，以勞基法第59條職業災害補償制度設計之理念在分散風險，而不在追究責任，與保險制度係將個人損失直接分散給向同一保險人投保之其他要保人，間接分散給廣大之社會成員之制度不謀而合。是以雇主為勞工投保商業保險，確保其賠償資力，並以保障勞工獲得相當程度之賠償或補償為目的，應可由雇主主張類推適用該條規定予以抵充，始得謂與立法目的相合（最高法院95年臺上字第854號判決意旨參照）。本件被告主張其為原告投保勞工意外保險之給付139000元，應抵充乙節，尚非無據，應予准許。
四、綜上所述，原告原得請求之職業災害補償金額合計為229176元（即醫療費用為197676元＋薪資補償31500元），經抵充後（除薪資補償部分經抵充後不足部分為14580元外，其餘醫療費用應扣除139000元，即58676元，計算式：0000000000000＝58676元），被告應給付之金額合計為73256元（計算式：14580＋58676＝73256元）。末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程式送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第1項、第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第233條第1項、第203條亦有明文。本件原告對被告之補償請求債權，核屬無確定期限之給付。而本件既經原告起訴而送達民事準備書狀，被告迄未給付，當應負遲延責任。是原告請求被告給付⑴（醫療費用部分）被告應給付原告58676元及自起訴狀繕本送達翌日即98年6月6日起至清償日止，按年息百分之5計算利息。⑵（薪資補償部分）被告應給付原告14580元之範圍內，為有理由，應予准許。原告逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
五、本件兩造陳明願供擔保請准宣告假執行、免為假執行，本件原告勝訴部分係所命給付金額未逾50萬元之判決，應依職權宣告假執行；被告陳明願供擔保聲請免為假執行，經核與法律規定相符，爰酌定相當擔保金額准許之；至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，因失所依附，應予駁回。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，毋庸一一論列，併此敘明。
肆、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條，判決如主文。
中華民國99年9月29日
民事第四庭法官張國華正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國99年9月29日
書記官王麗麗附表：原告提出醫療費用單據中，應剔除部分：
㈠診斷書費：
時間醫院診所金額
96.8.10宜蘭醫院480
96.8.13同上80
96.8.17同上80
96.9.10同上80
96.10.16同上520
96.11.14同上25
96.11.23同上15
96.11.27同上160
96.12.12同上80
97.1.11陽明醫院80
97.2.25同上80
97.3.12六順中醫診所100
97.3.17陽明醫院80
97.4.18同上160
97.4.22同上85
97.5.23同上240
97.6.23同上160
97.7.23同上160
97.8.25同上160
97.9.19同上80
97.9.30同上80
97.10.27同上160
97.11.21同上80
97.12.8同上315
98.1.19同上580
98.2.23同上80
98.2.27同上80
98.3.19同上320
98.4.3同上160
98.4.9同上210
98.4.20同上80
98.4.20同上160
合計：5210元㈡超過98年4月30日治療終止期間者：
時間醫院診所金額
98.5.1陽明醫院680（掛號費100、
證書費580）
98.5.2仁濟中醫聯合診所50
合計：730