裁判字號：臺灣臺中地方法院88年重訴字第937號民事判決
裁判日期：民國89年04月25日
裁判案由：給付工程款
臺灣臺中地方法院民事判決八十八年度重訴字第九三七號原告坤興營造有限公司法定代理人 祁國興 訴訟代理人 塗朝興 律師被告泉屋建設股份有限公司設台中市○○路○○號八樓之六法定代理人甲○○訴訟代理人林錦隆律師複代理人 李宗炎 律師右當事人間請求給付工程款事件，本院判決如左：
主文被告應給付原告新台幣陸佰貳拾壹萬伍仟伍佰陸拾貳元，及自八十八年九月廿九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應給付原告新台幣壹佰零捌萬柒仟捌佰陸拾陸元，及自八十九年一月卅一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之七；餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新台幣貳佰肆拾肆萬元供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施，前以新台幣柒佰叁拾萬叁仟肆佰貳拾捌為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：（一）被告應給付原告新台幣（下同）一千零十五萬五千三百六十二元，及自起狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。（二） 陳明 願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：原告於民國（下同）八十七年二月二十一日，與被告訂立承攬契約，承造「埔里 亞歷山大 社區」新建工程一億八百七十八萬六千六百十七元，以及追加工程六百三十六萬四千二百七十六元，共計一億一千五百十五萬零八百九十三元。
自原告於同年二月十七日取得建築執照起，雖在歷經被告應行處理事項未及配合及天候等諸多因素影響下，工程進度蒙受不便，然原告仍排除萬難，並於同年十一月十四日全部完工。詎被告於同年十一月十五日接獲原告報請初驗通知後，竟遲不驗收，且拒不付款，逮至同年十二月十八日方以瑕疪修繕或完工保固之事項為由，推託積欠之款項；迫於無奈，原告於同年十二月三十一日再請為複驗，被告卻遲至八十八年一月三十一日始出具完工證明。被告先前已支付一億四百九十九萬五千五百三十一元，依約尚有九百六十萬六千八百二十元未付；且因被告責任所致之工程延誤，致原告又支出工程管理費五十四萬八千五百二十四元所受之損害，依民法第五百零七條、第三百六十七條、第二百三十一條第一項及第二百四十條規定可知，原告之請求亦有所據。是故合計共一千零十五萬五千三百六十二元之債務，被告應負給付之責。
三、對被告抗辯所為之陳述：
（一）關於追加工程㈡－基礎土質改良工程部分：兩造於追加該項工程時，便已約明係依「總價承包」；換言之，無論實際之施工費用若干，均應依雙方同意之金額二百四十九萬七千四百二十五元定其權利義務，兩造俱不得就其實際費用與約定款項之價差而異議。又工程估價單內所載之各項目單價及數量與總價承包間，各有其功能。申言之，以單價及數量定其價格，自無所謂總價包之問題；惟既表明總價承包，其價格自不因數量及單價而有不同。故除工程設計變更部分或另有註明「實作實算」部分外，工程估價單上之數量、單價及工程項目僅供參考。準此，兩造合約第十四條既已明文協議，系爭追加工程估價單復予註明，被告應無理由抗辯核實計算。此外，按權利之未為行使並非視同拋棄，債務人之不履行，尤不能作為債權人權利不存在之証明。故被告另以擋土牆加強工程等情，執為實作計算之証明，不僅有誤導「總價承包」權利之觀念，反而提醒原告此部權利之尚未行使。
（二）關於公共工程之費用價差部分：亞力山大社區主體結構與公共工程之關係，依其總價承作性質，及契約整體目的之規劃，原係一體扣牢，併為評估而來。無主體工程之定作，或該主體工程減至相當之範圍，即無要求承攬人施作全部公共工程之權利；是以又其公共工程之施作項目固非均有明列計價之標準，惟其具有一定之契約價值及利益，應無疑義。換言之，承攬總價包含主體與公共工程款二部分，依其性質，每戶平均費用為一百萬零二千六百九十三元（即總價除以一三一戶），自亦涵蓋每戶之主體暨公共工程分攤額。準此，被告減少廿八戶所減除之義務，要僅廿八戶之主體費用而已，公共工程款項並未相應減少，被告依約應盡之履行義務，並未隨之消除。從而，被告定作之建築戶數自一三二戶減至一０八戶，其部分終止致原告所生之公共工程費用價差損害，原告依民法第四百九十一條及第二百二十七條之規定，向被告請求該廿八戶原應分攤之公共費用計五十七萬六千八百八十八元，以符完全給付之要旨時，計算標準容可爭議，但被告仍難免給付之責任。
（三）關於遲延完工扣款部分：至被告另以原告遲延完工七十七天半，而罰扣八百四十三萬零九百六十四元，其主張反於事實，亦無可採。查：
１、被告非僅訂定有違民法第一百四十七條之縮減原告行使權利之時效；抑且要求原告於建造執照核發前（即八十七年二月十七日）即予施工，悖於建築法第廿五條第一項之規定，均無限制原告之效力；又兩造曾約定主體工程最慢可於八十七年二月四日開工。至於兩造八十七年二月十二日工務協調會會議記錄所示「二月四日工期計算起二月十二日止另計」乙節，被告固有不同之解釋，惟至少顯示被告之建照遲未獲准核發情事，確已造成工程之影響，何能謂無妨礙原告依約履行？事實如此，法律之禁止亦然，被告之延宕，自不能以之咎責原告。綜之可明，自八十七年一月二十日起至二月十二日止，並不列入主體工程工期；至於協議後至同年二月十六日執照核發日間之日數，因不合建築法允許開工之規定，亦不應算入工期；從而，合計廿七日之延滯，因非可歸責於原告之事由所致，故被告之罰扣於法律殊屬無據。
２、由於追加工程㈡－基礎土質改良工程（八十七年二月廿三日、廿七日及廿八日）並未訂定工作日數，且非原本工程範圍事項，然有利於被告。是以原告僅就土質改良部分，按實質工作日數要求展延，應非兩造合約第八條第三項所列之各款情事，顯無該條項之問題，則此三日應無不可延展之理。
３、雨天只准十天半，試問半天如何安排上工？被告之算法顯然不合常情；且申請門牌號碼之日數展延並未提列。
４、管路施工之配合、路基施工及中正路十四米道路各項不獨均非原告本件自有之工程義務，且為被告所另行外加，而有利於彼者，既已逸出原定合約之範圍，不能拘束原告，何能再援合約第八條第三項執為論証限制之依據？是就實際所需日數（管路十二天、路基十五天、中正路四天）卅一日，原告自得予以延展。
５、關於初驗缺失項目原告之延遲通知，所謂「因原告未清洗乾淨不能進行初驗」，實屬無稽。蓋「清洗」為清潔工作，屬交屋前之義務，而非初驗時即應進行處理者（兩造合約第十條第二項Ｆ參照），何以不能進行初驗？反之，既謂「初驗之項目未能改善」，即意味得進行初驗，又何無法初驗之有？其主張顯相矛盾。是自兩造八十七年十一月二十五日前完成初驗之協議，以迄同年十二月十八日始為通知，其間廿四日之延宕，自應由被告負責。
６、關於完工証明延後簽註部分，由於兩造就完成與驗收二者觀念有所混淆，而倒轉責任歸屬，顯有進一步說明之必要。蓋承攬依法律之規定及其性質，承攬人僅有完成工作之義務，亦僅生工作有無完成之問題，驗收與否則有賴於定作人之配合；申言之，驗不驗收原為定作人所得控管之事務，承攬人全無插手之餘地，又如何予以歸責？是故，被告抗辯，工作之完成應以定作人之驗收書面為據云云，不獨於法無據，顯亦反乎誠信及常情。試問，若被告遲不驗收，原告豈非一日不得請款，更因被告之拖延另負遲延罰款之責？而原告於八十七年十二月三十一日通知被告進行複驗，於八十八年一月四日抑且進行討論，此後再無應為修補之事項，亦足証前揭通知複驗之日，工作即已完成，故被告就其簽署完工証明單日核為完工之時日，實無理由。至被告另謂，其於八十八年一月二十五日收受原告所簽署之完工証明單，經複驗後，而於同月三十一日簽署，並未遲延云云，雖「完工証明單」之製作與出具並非原告之義務，且與複驗無關，惟其說明一則顯示其複驗確有遲延，另則反証完工日期為被告片面自行填載無誤，故自八十七年十二月三十一日至八十八年一月三十一日計三十一日之延滯，均非原告之責。至於被告於八十九年一月二十一日言詞辯論所提之八十七年十一月二十七日會議紀錄決議影本，為被告片面所製，並無任何簽署，原告否認其真正。
７、追加工程㈠擋土牆加強工程之工程估價單載明「工期為二十個工作天，其影響Ｃ至Ｃ、Ｂ至Ｂ、Ｄ1至Ｄ7、Ｄ至Ｄ，建築完工期亦延後廿天」，換言之，工程本身即有廿天工期，如其工程影響所列戶別時，尚應另行延期二十天，語意甚明，既已訂明，又何須協議展延？又此一項目列為原告工期展延彙整表第二項，為被告所提「原告遲延工期計算表」所無。
綜上所言之正當展延事由，並未全部以書面向被告申請，部分只以口頭告知，施工當時被告均言可，怎料結算時才說有延誤要扣款，故被告所謂之九十二天遲延，原告合有正當理由展延一四七天，被告之罰扣款項，實無理由。按原告配合被告其餘工程施工之進行，一者免除原告依原定進度先行施工後，被告為執行其餘工程，而拆除已完工部分，再請原告復原或重作之間所致時間之耗費；再者，被告得以節省復原或重作之金錢支出，均屬有利被告之行為。退一步言，前揭各點應由被告負責之事由，若經法院認定，悉應轉嫁原告承擔，並按所計日數，証諸常理，被告亦無任何損害可言，何來扣款之問題？故不論違約罰之法律性質為何，其情實難謂無減免之餘地（最高法院八十一年台上字第二四八四號判例、五十三年第五次民刑庭總會決議參照）。又本件所有之日期延後皆為配合被告施工及被告進行驗收而起，且均被告所得掌控之情事，換言之，果有損害之可能，亦屬被告所能決定、控制或排除之事項，其不為避免或防止，縱或發生損害，亦屬被告意料中之事，甚至為被告積極促成，依民法第二一七條之規定，被告自應承擔，何能全部諉責原告，而主張扣款？此外，審諸兩造合約第十一條約定：「乙方（即原告）倘無法於八十七年十月卅一日完成本工程驗收．．．應按逾期之日數每日賠償甲方．．」，驗收主體依理為甲方即定作人被告，而非乙方承攬人，主體實際「不能」，如何規範乙方？反之，茍其約定係指「完成」而非「驗收」，則初複驗階段顯非在逾期罰款之工期範圍（此在被告主張之逾期日數中即占卅五日），縱為歸責之認定，又如何主張扣款？況該賠償預定性之違約罰則，逾不逾期既均定作人即被告所得自行決定之事由已如前述。退一步言，果有所謂利息之支出（責任歸屬、損害金額及因果關係均未見被告証明），亦屬被告應自行承擔之事項，自無以之諉責被告之理。
（四）關於工程管理費部分：按民法第二二九條規定，給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任，即所謂期限代人催告。由兩造合約第八條第二項可明，兩造已約定工程本應於民國八十七年十月卅一日止完工交屋，卻因被告之遲延配合而延至同八十八年一月三十一日始予完成，其間之損害五十四萬八千五百二十四元，被告自無解其賠償之責任。至於工程管理費之意涵，顧名思義即為為管理工程所支出之費用，在合約義務內自依合約之權利義務予以規範；如已逸出原有義務之範圍，自屬損害賠償之性質。是故原告就其因被告之驗收及受領標的物遲延所致之損害，依兩造契約所定之工程管理費標準予以換算，實非無據；即按實際支出亦有六十萬元。
（五）關於保固金之領取部分：兩造合約第六條第三項約定「全部工程完成．．乙方（即原告）．．應提供合約總金額百分之一之工程款予甲方（即被告），於甲方簽署完工証明書之日一年由甲方無息退還乙方（乙方應以不記名存單質押擔保具領）」；又依同合約第十五條第二項Ｄ款約定「保固期間屆滿，甲方應即退還乙方之保証金（質押之定存單）」可知保固金之留存係以質押之定存單為之，而完工一年後退還者即為定存單，且非謂被告有延展而免付該項百分之一工程款之權利。又依同條第二項第Ｂ、Ａ二款分別載明「本工程自甲方簽署『完工証明書』日起，由乙方負擔保固一年」「工程保固保証金係供擔保乙方忠實履行其依本合約工程應負之一切修繕保証之責任，其金額相當於合約價款之百分之壹。」顯示保固期間之一切責任預估，共預留百分之一；並於一年之保固期限屆滿時，保固義務即已解除，又何須再次提供擔保？被告兩次擔保之抗辯不獨不合文義，且亦有違常情。此外，依被告所主張之完工期限八十八年一月三十一日計算，保固期限業於八十九年一月三十一日屆至，而被告所通知，而已逾原告主張之保固責任，原告亦於同年二月三日修繕完畢，並經被告公司工地主任 劉先皓 檢查簽收無訛，故任何抑留工程款之籍詞均已不存，被告自應核實給付。
四、證據：提出承攬契約書暨付款明細表、工程估價單及特約條款影本一件、建造執照影本二十一紙、被告備忘錄影本一紙、營建工程－報備、聯絡、協議紀錄表暨會議紀錄影本一件、完工證明書影本一紙、工程管理費明細表影本一紙、公共工程價差檢討表影本一紙、應收帳款明細表影本一紙、工期展延彙整表暨其附件影本一件、亞歷山大每月管理費開支明細表影本一紙、通知函暨保固修繕表、營建工程－報備、聯絡、協議紀錄表影本一件為證。
乙、被告方面：
一、聲明：（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。（二）如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：兩造固於八十七年二月二十一日，就坐落南投縣○里鎮○○路之「埔里亞歷山大社區」新建工程訂立承攬契約；其工程總價（包含二次施工）原約定為一億三千二百三十五萬五千五百六十四元，後因戶數縮減而變為一億零八百七十八萬六千六百十七元；另雙方又約定如被告所提「應付帳款明細表」中第二至十一項之追加工程，原約定之工程費為五百二十三萬八千八百六十四元，但其中第三項基礎土質改良工程經實做實算結果，僅七十七萬九百零三元，從而追加工程之工程費應為三百五十一萬二千三百四十二元。準此，本工程（包含二次工程）之工程費為一億零八百七十八萬六千六百十七元，被告已支付一億零二百二十五萬九千四百二十元，尚有六百五十二萬七千一百九十七元未付；追加工程之工程費為三百五十一萬二千三百四十二元，被告已支付二百七十三萬六千一百十一元，尚有七十七萬六千二百三十一元未付，總計尚未付之工程款為七百三十萬三千四百二十八元，但已因下列第（三）所示之理由扣抵完畢。此外，茲對原告之主張及陳述，區分下列五項詳析之：
（一）關於追加工程㈡－基礎土質改良工程部分：
１、原告固主張「追加工程㈡－基礎土質改良工程」係總價承包，其金額為二百四十九萬七千四百二十五元，然依其所提出之「工程估價單」，該總價承包係由各項目之「數量」及「單價」，累計相加而成，並非單純以「追加工程㈡－基礎土質改良工程」一個項目、一筆價格議定之，已與一般所謂總價承包不同。且縱屬總價承包，亦非不可於工程施工中，因實際需要而為變更設計，因而增減工程款，而依實際施作數量實作實算。此觀與本件工程相關之「追加工程㈠－擋土牆加強工程」，原約定價款為一百三十七萬一千五百六十二元，亦屬總價承包；但因未實際施作全部數量，故仍以實做數量一百十六萬八千八百零九元計算可明。
２、審諸「追加工程㈡－基礎土質改良工程」亦因工作中，原告並未依合約之數量即三千七百立方公尺施作，其實際施作數量僅一四七五．二八立方公尺，而工程款計七十七萬九百零三元。並且由原告於是項工程完成後之請款單，明載百分之五十即三十八萬五千四百五十二元，恰為實作工程七十七萬九百零三元之百分之五十，亦即本件工程估價單所約定「追加工程㈡完工後，即一樓板灌漿完成，甲方（即被告）須付工程款百分之五十，另尾款百分之五十於．．．交屋時同時付清」之內容，可明雙方業已同意就總價承包，轉為依實際施作數量計算工程開支之方式，是原告主張以總價為準，給付二百四十九萬七千四百二十五元，尚非可採。
（二）關於公共工程之費用價差部分：
１、本件公共工程即公共設施所需之費用，係總價承包之一部分，此觀工程估價單中並無「公共工程」之項目即明。且既係總價承包，則不論被告所興建之戶數多寡，原告均應按約興建，不因被告事後減少或增加戶數而生所謂「價差」之問題。況被告將原戶數由一三二戶減為一○八戶時，公共工程之工料支出亦應相對減少，原告亦因此減少工料之支出而獲利（不必施作，但可領工程款），焉有價差之損害？且原告所提出計算公共設施價差之計算表，係以戶數為單位作為計算基礎；但公共設施之項目及其金額，如百歲磚、道路ＡＣ、水溝、精神保壘及假設工程等，並非以興建之戶數為其估價之標準，足見公共設施之興建，與戶數無關。
２、按民法第二百二十七條所指不完全給付，債權人可請求損害賠償之規定，於本案情形，係指被告未履行給付價金之債務。然本件公共公程之價款係包含於主工程價款內，與主工程一起計價，而兩造對於主工程之總價、被告已付額及尚欠六百五十二萬七千一百九十七元事實並無爭執。是原告於主工程價款之外再依民法第二百二十七條之規定主張賠償，尚非有理；況原告迄未証明被告之遲未付款，究造成其何種損害，而須被告予以賠償。
３、按民法第五百十一條後段所指定作人應賠償承攬人因契約終止而生之損害者，依實務及學者通說，係指承攬人之履行利益損害賠償請求權而言，並不包括所失利益之損害在內，亦即指承攬人未完成部分之可得利益而言。本件原告主張因被告部分終止契約，戶數減少致而產生價差之損害，似指未完成部分可得之利益；但實際上原告所請求者，實係所失利益之損害範圍，並非可依民法第五百十一條之後段請求被告賠償。蓋被告並未就公共工程之價額，因戶數減少而對於原告主張扣減且仍照契約約定之數額給付，故原告並無對於未完成部分有可得益上之損失，是原告之主張亦無理由。
（三）關於遲延完工扣款部分：
１、原告主張自八十七年一月二十日至二十六日之工期，共二十七天應予延展云云並不合理。查：依兩造契約第八條第一項之約定，原告應於八十七年一月二十一日開工，並自開工日起計算工期；即便依兩造特約條款第十六條下，主體工程最慢應於八十七年二月四日動工。又原告自八十七年二月八日起（實際上更早），即已進入本件工地進行基礎工程放樣及圍牆之施作，可見原告實際上係依雙方之契約進場施作，而被告並未有妨礙其依約履行之行為。之後兩造雖於八十七年二月十二日召開工務協調會，但會議紀錄中所指「二月四日工期計算起二月十二日止另訂」係兩造就此期間內之工期應如何計算問題，須另為協議，並非如原告所主應予扣除，給予延展之意，此由兩造嗣後就此期間之工期，並未再進行協議，而原告亦未再提出申請延展可明。此外，建築法第二十五條第一項固規定建築物非經申請建築主管機關之審查許可並發給執照，不得擅自建築，惟違反上開規定者，其法律效果規定於建築法第八十六條第一款，即由主管機關課處建築物造價千分之五十以下罰款，並勒令停工補辦手續而已。是故縱使本件工程之建造執照於八十七年二月十七日取得，而原告於該日期之前即已進場施工，亦僅屬行政機關是否對於起造人之被告課處行政罰款或命補辦手續之問題而已，與兩造間私法上契約約定之內容無涉，更無礙於原告已依約進入工地施工及起算工期之事實，是以原告以上揭理由主張延展工期，實非可採。簡言之，開工是以實際進場施工日來計算，並非以建築及使用執照核定之日計算，故原告實有遲延開工之情。
２、又因整個工程一同發包予原告時，本含有水電管線部分故此部分有延誤，實屬原告所致；另在施工期間原告未曾以書面或口頭向被告申請延展工期。
３、原告主張「追加工程㈠－擋土牆加強工程」，應延二十天工期云云，亦非可採。查：此項擋土牆加強工程之工程估價單固載有「工期為二十個工作天，其影響Ｃ33至Ｃ42、Ｂ35至Ｂ45、Ｄ1至Ｄ7、Ｄ15至Ｄ20，建築工程完工期限亦延後二十天」之內容，但實際上，Ｂ35至Ｂ45、Ｄ1至Ｄ7、Ｄ15至Ｄ20共計二十四戶即為減少之戶數，被告並未興建銷售，既未興建，即無所謂影響建築工程之問題。而Ｃ33至Ｃ42計十戶，原規劃興建為三層樓房，實際上僅興建為二層樓，亦未影響於原告擋土牆工程之進行，是該二十天之工期，嗣後經兩造同意無庸延展，而原告於事後亦未依約提出申請延展，是原告於本件訴訟中要求延展此二十天工期，顯無理由。
４、本件工程之完工日期，經兩造於八十七年十一月二十七日召開「第一透天國宅工程高層會議」時決議，工期完工以簽署完工証明日起算，並於八十八年一月三十一日確認完工日期為八十八年一月三十一日。是原告主張完工証明書延後簽註應延展工期三十一天云云，亦非可採。
５、兩造承攬契約第十一條第一項「乙方（即原告）倘無法於八十七年十月三十一日完成本工程驗收及民國八十七年九月三十一前取得使用執照，應按逾期之日數每日賠償甲方（即被告）合約總價之仟分之壹即新台幣十三萬二千三百五十五元。上述逾期罰款甲方得由乙方未領之工程款中扣除。」，應認係民法第二百五十條第二項但書所旨懲罰性違約金之性質。蓋兩造就本件工程之興建，除於契約第八條第一、二項分別定有開工日期、完工日期限及取得使用執照之期限；復於契約附件第四條第二項特別約定「．．又分段完工日期即令經書面修改，本工程之全部峻工日期並不得因而延期。」。足見本件工程之完工期限對於被告相當重要，係屬定期給付之性質，而原告並未於八十七年十月三十一日依約完工，顯已違約，自應依前揭約定給付違約金予以懲罰。又因原告逾期完工，致被告無法將本件國民住宅之房屋交付予承購人，且因原告遲延七十七天始完工，令被告支出七百三十二萬四千五百三十七元之土地、房屋貸款利息，從而此部分不履行之損害，亦應由原告負責賠償，是以上揭逾期罰款之約定，應屬懲罰性違約金之性質無疑。
綜之，本件工程之施工期限，係限期完工性質，屬定期給付之債，與一段工程承攬契約「工作天」或「日曆天」約定其施工期限不同。是故原告遲延完工九十二天，扣除被告准原告以連續雨天及配合管路施工為由，所延展工期十四天半後，原告尚遲延七十七天半。依兩造承攬契約第十一條逾期罰款之約定，原告應按逾期之日數，每日以工程總價（$000000000元）千分之一賠償被告，經計算結果，原告應賠償被告八百四十三萬零九百六十三元（77.5Z000000000X1％=0000000）。上開逾期罰款，被告依契約同條後段之約定，得就原告未領之工程款中扣除。準此，縱認原告對被告有七百三十萬三千四百二十八元之工程款債權，被告亦得以上揭逾期罰款之債權與原告主張抵銷。從而，原告並無工程款債權可得主張。退萬步言之，縱被告未履行原告所謂之協助義務，原告可曾定期催告被告協助之？其証據為何？原告未舉証以究其說，應受不利之判斷。
（四）關於工程管理費部分：原告於先前之書狀內，主張因被告遲延致其增加工程管理費五十四萬八千五百二十四元，並提出以戶數為基礎之計算方式；嗣後於書狀內，卻又主張其增加之管理費超過六十萬元，並以每月人員薪資之花費為其計算之基礎，其請求前後不一，足見並無所據，況本件工程遲延完工之責任係在原告，已詳如前述，原告之請求實無理由，不應准許。
（五）關於保固金之領取部分：依兩造契約第六條第三項工程保固金「全部工程完成，經甲方（即被告）正式驗收合格後，乙方（即原告）應出具工程保固証明書，並提供合約總金額百分之一之工程款予甲方，於甲方簽署完工証明書日起一年由甲方無息退還乙方（乙方應以不記名定存單質押擔保具領）」及第十五條第二項Ｄ款「保固期間屆滿，甲方（即被告）應即退還乙方（即原告）之保証金（質押之定存單）」等約定可知，本件被告於工程完工後，尚得扣留總工程款百分之一，即一百零八萬七千八百六十六元作為保固金。至於該項工程保固金之領取，原告則須於完工一年後即八十九年一月三十一日後，於提出不記名定存單予被告為條件下，方可為之。今雖保固期間己屆至，且原告亦完成被告於八十九年一月二十一日保固修繕表所列之瑕庇，但原告承造之工程尚有其他瑕庇尚未修繕完成，故保固金不能予原告收取。
三、證據：提出應付帳款明細表影本一紙、原告遲延工期計算表一件、追加工程㈠工程估價單暨付款明細表影本一件、請款單影本一件、追加工程㈡工程估價單暨會議紀錄影本一件、不良土方計算式一紙、有標示設計圖影本一紙、工程日報表影本八紙、會議紀錄暨完工證明書影本一件、兩造契約附件影本一紙為證。
理由
一、原告原起訴請求被告給付九百五十六萬二千八百五十二元，及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。嗣於本院審理中即八九年二月廿五日擴張請求被告給付一千零一十五萬五千三百六十二元及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，此係擴張應受判決事項之聲明，核與民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款規定相符，應予准許。
二、原告起訴主張，於八十七年二月二十一日，與被告訂立承攬契約，承造「埔里亞歷山大社區」新建工程及追加工程，共計一億一千五百十五萬零八百九十三元。
自原告於同年二月十七日取得建築執照起，並於同年十一月十四日全部完工。詎被告於同年十一月十五日接獲原告報請初驗通知後，竟遲不驗收，並以瑕疪修繕或完工保固之事項為由，推託積欠之款項；原告於同年十二月三十一日再請為複驗，被告卻遲至八十八年一月三十一日始出具完工證明。被告先前已支付一億四百九十九萬五千五百三十一元，依約尚有九百六十萬六千八百二十元未付；且因被告責任所致之工程延誤，致原告又支出工程管理費五十四萬八千五百二十四元所受之損害，是請求被告給付一千零十五萬五千三百六十二元等語。
二、被告則以系爭工程總價原約定為一億三千二百三十五萬五千五百六十四元，後因戶數縮減而變為一億零八百七十八萬六千六百十七元；另雙方又約定追加工程，工程費本為五百二十三萬八千八百六十四元，但其中第三項基礎土質改良工程經實做實算結果，僅七十七萬九百零三元，從而追加工程之工程費應為三百五十一萬二千三百四十二元。準此，本工程之工程費為一億零八百七十八萬六千六百十七元，被告已支付一億零二百二十五萬九千四百二十元，尚有六百五十二萬七千一百九十七元未付；追加工程之工程費為三百五十一萬二千三百四十二元，被告已支付二百七十三萬六千一百十一元，尚有七十七萬六千二百三十一元未付總計尚未付之工程款為七百三十萬三千四百二十八元。又「追加工程㈡－基礎土質改良工程」亦因工作中，原告並未依合約之數量施作，而工程款計僅七十七萬九百零三元，且雙方業已同意就總價承包，轉為依實際施作數量計算工程開支之方式，是原告主張以總價為準，給付二百四十九萬七千四百二十五元，尚非可採。再者，本件公共工程即公共設施所需之費用，係總價承包之一部分，此觀工程估價單中並無「公共工程」之項目即明。既係總價承包，則不論被告所興建之戶數多寡，原告均應按約興建，不因被告事後減少或增加戶數而生所謂「價差」之問題；況被告將原戶數由一三二戶減為一○八戶時，公共工程之工料支出亦隨之減少，原告反受有利益，何來價差損害之有。至於原告本主張因被告遲延致其增加工程管理費五十四萬八千五百二十四元，並提出以戶數為基礎之計算方式；然嗣又主張其增加之管理費超過六十萬元，並以每月人員薪資之花費為其計算之基礎，其請求前後不一，足見並無所據；況本件工程遲延完工之責任係在原告，原告工程管理費之請求亦無理由，不應准許。此外，由兩造約定可明，本件被告於工程完工後，尚得扣留總工程款百分之一，即一百零八萬七千八百六十六元作為保固金。至於該項工程保固金之領取，原告則須於完工一年後即八十九年一月三十一日後，於提出不記名定存單予被告為條件下，方可為之。今雖保固期間己屆至，但原告承造之工程尚有其他瑕庇尚未修繕完成，故保固金不能給付原告。又本件工程之施工期限，係限期完工性質，屬定期給付之債，原告本應於八十七年十月三十一日完成本工程驗收，其遲延完工九十二天，扣除被告准其延展之工期十四天半後，原告尚遲延七十七天半。依兩造承攬契約第十一條逾期罰款之約定，原告應按逾期之日數，每日以工程總價千分之一賠償被告，共計原告應賠償被告八百四十三萬零九百六十三元。上開逾期罰款，被告依契約同條後段之約定，得就原告未領之工程款中扣除。準此，縱認原告對被告有七百三十萬三千四百二十八元之工程款債權，被告亦得以上揭逾期罰款之債權與原告主張抵銷等語資為抗辯。
三、原告主張兩造於八十七年二月二十一日，就坐落南投縣○里鎮○○路之「埔里亞歷山大社區」新建工程訂立承攬契約，主體工程總價原約定為一億三千二百三十五萬五千五百六十四元，後因戶數縮減而變為一億零八百七十八萬六千六百十七元，而被告已支付一億零二百二十五萬九千四百二十元，尚有六百五十二萬七千一百九十七元未付。此外，雙方約定如被告所提「應付帳款明細表」中第二至十一項之追加工程，原約定之工程費為五百二十三萬八千八百六十四元，除其中第三項「追加工程㈡－基礎土質改良工程」有爭執外，就其中三百五十一萬二千三百四十二元部分，被告已支付二百七十三萬六千一百十一元，尚有七十七萬六千二百三十一元未付，總計尚未付之工程款為七百三十萬三千四百二十八元（含保固款一百零八萬七千八百六十六元）之事實，為被告所自認，復據提出契約書暨付款明細表及工程估價單影本一件、應收帳款明細表影本一紙為證，堪信其主張為真實。惟兩造對於原告所主張１、追加工程㈡－基礎土質改良工程部分應以總價承包計算工程報酬。２、被告應給付公共工程之費用價差。３、被告應給付遲延受領所產生之工程管理費。４、被告應返還保固金。５、被告以對原告因遲延完工之逾期罰款主張抵銷有爭執，茲對上開爭點一一論述於下：
１、關於追加工程㈡－基礎土質改良工程部分：原告起訴主張，關於「追加工程㈡－基礎土質改良工程」，兩造已約明係依「總價承包」；且依兩造所訂承攬契約第十四條之規定，可知又工程估價單內所載之各項目單價及數量與總價承包間，各有其功能，故除工程設計變更部分或另有註明“實作實算”部分外，工程估價單上之數量、單價及工程項目僅供參考。準此，無論兩造系爭追加工程實際之施工費用為何，被告應無理由抗辯核實計算，應依雙方同意之金額二百四十九萬七千四百二十五元給付原告等情。固據其提出承攬契約書及工程估價單影本各一件為證，然為被告所否認，經查：
（１）由追加工程㈡工程估價單影本，可見該總價承包係由各項目之「數量」及「單價」，累計相加而成，並非單純以「追加工程㈡－基礎土質改良工程」一個項目、一筆價格議定之，已與一般所謂總價承包不同。
（２）由追加工程㈡工程估價單影本最下一行載明「總價承包自簽約日後不得另行追加」，及按兩造所訂承攬契約第十四條「乙方（即原告）不得以標單數量與施工圖樣之實際數量有出入．．．要求增加工程數量或增加工程總價。」，可知兩造雖嚴格就「總價承包」，約定不得增加工程數量及總價，以免定作人即被告遭到無限制之請款。但反面推之，若減少工程數量及總價，並經兩造同意時，要非不得將「總價承包」轉為依實際施作數量，計算工程開支之方式，以節省定作人即被告之花費。
（３）「追加工程㈡－基礎土質改良工程」工作中，原告並未依合約之數量即三千七百立方公尺施作，其實際施作數量僅一四七五．二八立方公尺，而工程款計七十七萬九百零三元，有會議紀錄影本一件、不良土方計算式一紙及有標示設計圖影本一紙在卷可參。另由被告所提之追加工程㈡之請款單有影本中，承攬總價雖載為「$0000000」，但另載明請款比例百分之五十，請款金額「385452」，恰為實作工程七十七萬九百零三元之一半；且原告法定代理人及受僱人亦簽名於該請款單，並為兩造所不爭。再輔以此部工程估價單所約定「追加工程㈡完工後，即一樓板灌漿完成，甲方（即被告）須付工程款百分之五十，另尾款百分之五十於．．．交屋時同時付清」之內容可明，兩造業已同意就總價承包，轉為依實際施作數量計算工程開支之方式。
（４）與本件工程相關之「追加工程㈠－擋土牆加強工程」，原約定價款為一百三十七萬一千五百六十二元，亦屬總價承包；但因未實際施作全部數量，故仍以實做數量一百十六萬八千八百零九元計算，有被告所提之追加工程㈠之請款單及工程估價單影本各一紙在卷可憑。足見，縱屬總價承包，亦非不可於工程施工中，因實際需要而為變更設計而增減工程款，並依實際施作數量計算。
綜之可悉，被告抗辯，兩造業已同意就總價承包，轉為依實際施作數量計算工程開支之方式，尚堪採信；從而原告就「追加工程㈡－基礎土質改良工程」，主張依兩造原先約定「總價承包」之計算方式，請求被告尚應給付其多於實作工程之一百七十二萬六千五百二十二元部分，即無所據。
２、關於公共工程之費用價差部分：原告起訴主張，其承攬之主體結構與公共工程之關係，依其總價承作性質及契約目的，原係一體併為評估，若無主體工程之定作或減至相當範圍，即無要求承攬人施作全部公共工程之權利；是以公共工程之施作項目固非均有明列計價之標準，惟其具有一定之契約價值。查其承攬總價包含主體與公共工程款二部分，依其性質，每戶平均費用為一百萬零二千六百九十三元（即總價除以一三一戶），自亦涵蓋每戶之主體暨公共工程分攤額。故被告減少廿八戶所減除之義務，要僅廿八戶之主體費用而已，有關該二十八戶之公共工程款項分擔額，被告依約應盡之義務，並未隨之消除。從而，原告當可民法第四百九十一條及二百二十七條之規定，向被告請求減少定作部分之公共工程分擔額五十七萬六千八百八十八元等情。雖經其提出公共工程價差檢討表及應收帳款明細表影本各一紙說明，但為被告所否認，並以本件公共工程即所需之費用，係總價承包之一部分，故不論被告所興建之戶數多寡，原告均應按約興建，不因事後戶數變動而生價差問題，且原告所提出計算公共設施價差檢討表，雖言以戶數為單位作為計算基礎，但所列百歲磚、道路ＡＣ、水溝、精神保壘及假設工程等，並非以興建之戶數為其估價之標準，足見公共設施之興建與戶數無關等語置辯。而原告對其主張之公共工程因定作戶數減少而受有價差損害之事實，亦未舉證以實其說，自難信其主張為真實。
從而，其向被告請求公共工程價差五十七萬六千八百八十八元，亦非有據。
３、關於保固金之領取部分：
（１）按全部工程完成．．乙方（即原告）．．應提供合約總金額百分之一之工程款予甲方（即被告），於甲方簽署完工証明書之日起一年由甲方無息退還乙方（乙方應以不記名存單質押擔保具領）。保固期間屆滿，甲方應即退還乙方之保証金（質押之定存單）。兩造所訂承攬契約第六條第三項、第十五條第二項Ｄ款各定有明文。被告雖以，依前揭兩造約定可知，本件被告於工程完工後，尚得扣留系爭總工程款百分之一，即一百零八萬七千八百六十六元作為保固金。至於該項工程保固金之領取，原告則須於完工一年後即八十九年一月三十一日後，於提出不記名定存單予被告為條件下，方可為之。現保固期間雖己屆至，但原告承造之工程尚有其他瑕庇並未修繕完成，故其對原告請求之工程款項，仍可主張扣留是項金額等語資為抗辯，但為原告所否認。
（２）衡諸工程慣例及探求前開兩造約定真意，並依兩造所訂承攬契約第十五條第二項第Ａ、Ｂ二款所載「工程保固保証金係供擔保乙方忠實履行其依本合約工程應負之一切修繕保証之責任，其金額相當於合約價款之百分之壹。」及「本工程自甲方簽署完工証明書日起，由乙方負擔保固一年」可悉，對於保固期間原告所負之責任，原告本應提出不記名定存單質押予被告處以供擔保；但若於保固期間內，原告若未提出是項擔保品時，被告在原告向其請求工程款時，得扣留系爭保固金額作為擔保。惟若一年之保固期限屆滿時，保固義務亦會隨之解除，原告除無須再提供任何擔保品予被告外，被告亦不可任意對原告主張扣留系爭保固金額以充保擔。因此，被告兩次擔保之抗辯不獨不合文義，且亦有違常情。
（３）查：依前揭認定之完工期限八十八年一月三十一日計算，系爭工程之保固期限業於八十九年一月三十一日屆至；而被告於同年一月二十一日所通知之瑕疪，原告亦於同年二月三日修繕完畢，並經被告公司工地主任劉先皓檢查簽收無訛，有通知函暨保固修繕表及營建工程－報備、聯絡、協議紀錄表影本各一件附卷為憑。故現被告任何抑留原告工程款之籍詞應不復存，否則被告一直提修繕請求，對於系爭一百零八萬七千八百六十六元保固金，原告豈永無領回之日。因此被告抗辯原告尚有其他瑕庇未修繕完成，而其對原告所請之工程款項，仍可主張扣留是項金額，實無所據，當應核實給付為是。
４、關於遲延完工部分：有關此部分之爭議，兩造各據其詞，然其要點，不外「原告逾期完工日數之認定」與「原告展期是否准許之判斷」，茲依此二要點分述如左：
（１）原告逾期完工日數之認定Ⅰ約定完工日期之認定
按兩造所訂承攬契約第八條第二項明文「完工期限：．．民國八十七年十月三十一日止完工交屋」；又同契約第十一條第一項明示「乙方（即原告）倘無法於八十七年十月三十一日完成本工程驗收及民國八十七年九月三十一前取得使用執照，應按逾期之日數每日賠償甲方（即被告）合約總價之仟分之壹．．．」；復於被告所提契約附件第四條第二項特別約定「．．又分段完工日期即令經書面修改，本工程之全部峻工日期並不得因而延期。」。足見系爭工程之約定完工期限確為八十七年十月三十一日無疑，且對於被告至為重要，而系爭承攬工程契約應係定期給付之債性質，與一段工程承攬契約「工作天」或「日曆天」約定其施工期限不同。故原告若未於八十七年十月三十一日依約完工，原則上應負遲延給付之責。
Ⅱ實際完工日期之認定
按驗收報告應以書面為之，十四日內經甲方（即被告）簽章後方為正式驗收完成，亦為本工程正式完成日，兩造所訂承攬契約第十條第二項第Ｅ款定有明文。查：兩造各提之完工證明書影本載明，系爭工程之完工日期均為「八十八年元月三十一日」，並經兩造法定代理人簽名於上，且為兩造所不爭，堪信該文件為真實。依前揭兩造所約，可知系爭工程之實際完工日期應為八十八年一月三十一日無訛。
綜之，無論原告有何正當理由可視為不遲延，其逾期遲延完工達九十二日（十一月計三十日，十二月計三十一日，一月計三十日）。
（２）原告展期是否准許之判斷
Ⅰ、八十七年五月二十七日至六月十一月，連續下雨達十六日，被告依兩造所訂承攬契約第八條第三項Ｅ款，準許原告展期十．五日，固非無據；然衡諸常情，原告於半日下，實難安排工人上工，且審諸兩造所訂承攬契約中所為期間之約定，未有半日之明文者，故原告主張展期十一日，應予準許。
Ⅱ、原告主張配合管路施工致其本身承攬工程之延滯，自八十七年九月三十日至十月十二日，共計十二日，並提出營建工程－報備、聯絡、協議紀錄表影本一紙及工期展延彙整表影本一件為證，核與被告所提之原告遲延工期計算表所載相符，堪信其主張無訛。查：對原告此項延滯，被告僅准四日，而以其餘八日係因天雨未連續達六日為由，依契約第八條第三項Ｅ款，不准延展。但被告既以合乎「須與其他工程單位配合」為由，准許前四天之延展，卻不准具同樣情況，且其中有數日下雨致更難施工之後八日延展，輕重實有失衡之處。故原告該十二日之延展申請，於程序上既合乎兩造所訂承攬契約第八條第三項之要求；於實體上亦有理由已如前述，應准許之。
Ⅲ、按法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者，無效。民法第七十二條定有明文。查：系爭工程之建造執照，係核發於八十七年二月十七日，有建造執照影本二十一紙在卷可按。又由建築法第二十五條第一項規定可明，建築物非經申請建築主管機關之審查許可並發給執照，不得擅自建築；違反該條項之規定者，依同法第八十六條第一款可悉，最重可由主管機關強制拆除其建築物。是故兩造所訂承攬契約第八條第一項「乙方（即原告）應於民國八十七年元月二十日開工，自開工日起算工期。」之規定，雖非與民事法律之禁止規範有違，但原告若依約如期施工，除與政府工程管理之公共秩序規範有違外，亦需蒙受行政機關強制拆除其承攬物之危險，揆諸前法條規定，該約定亦屬無效。而被告抗辯原告取得建造執照前，便已開始施工，僅屬行政機關是否對於被告課處行政罰款或命補辦手續之問題，與兩造間私法上契約約定之內容無涉，更無礙於原告已依約進入工地施工及起算工期云云，實非可採。從而，原告主張自八十七年一月二十日至二十六日之工期，當展期共二十七日，亦無不許之理。
Ⅳ、被告固以Ｂ35至Ｂ45、Ｄ1至Ｄ7、Ｄ15至Ｄ20共計二十四戶即為減少之戶數，被告並未興建銷售，既未興建，即無所謂影響建築工程之問題。而Ｃ33至Ｃ42計十戶，原規劃興建為三層樓房，實際上僅興建為二層樓，亦未影響於原告擋土牆工程之進行，是該二十天之工期，嗣後經兩造同意無庸延展，而原告於事後亦未依約提出申請延展，是原告要求延展此二十日工期，顯無理由等語資為抗辯。但為原告所否認，且被告就此有利於己之事實，亦未能舉證以實其說，參諸原告主張，由追加工程㈠－擋土牆加強工程之工程估價單上載明「工期為二十個工作天，其影響Ｃ至Ｃ、Ｂ至Ｂ、Ｄ1至Ｄ7、Ｄ至Ｄ，建築完工期亦延後廿天」，並提出兩造所不爭之追加工程㈠工程估價單影本一件為證。足見估價單上該追加工程本身即有二十日工期，且其工程影響所列戶別，故尚應另行延期二十日，語意甚明；既已訂明，實無兩造所訂承攬契約第八條第三項適用之餘地。是故被告所辯，尚難遽信；原告主張因追加工程㈠所致之受延滯下，應展期二十日，亦當准許。
Ⅴ、按驗收完成後（含未售戶）由乙方（即原告）負責交屋及交屋前清潔工作．．，兩造所訂承攬契約第十條第二項第Ｆ款定有明文。查：被告所提「原告遲延工期計算表」中第十項「初驗缺失項目原告之延遲通知」，雖載明「因原告未清洗乾淨不能進行初驗」；惟依前開兩造所約可明，「清洗」實為清潔工作，本屬交屋前之義務，而非初驗時即應進行處理者，實無不能進行初驗之理。被告卻執此為由，自兩造於八十七年十一月二十五日前完成初驗之協議後，緩至同年十二月十八日始為通知，有被告會議紀錄及備忘錄影本各一紙附卷足參，其間廿四日之延滯，應由被告負責。從而原告主張此二十四日之展期，尚難不許。
綜之，原告可延展之工期，共計九十四日（第Ⅰ點十一日、第Ⅱ點十二日、第Ⅲ點二十七日、第Ⅳ點二十日，第Ⅴ點二十四日）。
綜上所言，原告遲延完工九十二日，但扣除前開可展延之九十四日後，被告實難依兩造所訂承攬契約第十一條逾期罰款之約定，向原告扣款。
５、關於工程管理費部分：原告主張由兩造所訂承攬契約第八條第二項可明，兩造已約定工程本應於八十七年十月三十一日止完工交屋，卻因被告之遲延配合而延至同八十七年十二月三十一日始予完成，其間之損害，被告自無解其賠償之責任。至於工程管理費即為為管理工程所支出之費用，在契約義務內自依合約之權利義務予以規範；如已逸出原有義務之範圍，自屬損害賠償之性質。是故原告就其因被告之驗收及受領標的物遲延所致之損害，依兩造契約所定之工程管理費標準予以換算即按實際支出亦有六十萬元等情，實非無據等語，固據其提出工程管理費明細表及亞歷山大每月管理費開支明細表影本各一紙說明，然為被告所否認。查：對於是項損害賠償請求權之計算基準及方式，原告僅單列數字及計算式且前後標準不一，並未能舉證以實其說；況系爭工程遲延完工之責任，在於原告（僅能以延期扣抵）而非被告，已如前述。是故自難相信原告是項之主張無訛，從而，其向被告請求工程管理費五十四萬八千五百二十四元，尚屬無憑。
四、綜上所述，本件原告基於承攬之法律關係，請求被告給付七百三十萬三千四百二十八元，被告不得以一百零八萬七千八百六十六元保固金扣抵己如前述，惟被告喪失扣留保固金額權利之時點，乃自八十九年一月三十一日起，並非自起訴狀繕本送達被告之翌日起算。換言之，原告對被告請求之總金額中，被告於八十九年一月三十一日前，可以扣留之保固金額部分，其利息之起算點，當應從斯時起算。從而，原告依承攬關係，請求被告給付六百二十一萬五千五百六十二元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；及請求被告給付一百零八萬七千八百六十六元，及自八十九年一月三十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息為有理由，應予准許。逾此所為之請求，為無理由，應予駁回。
五、本件原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔，分別聲請宣告假執行或免為假執行，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其主張、餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第七十九條但書，判決如主文。
中華民國八十九年四月二十五日
臺灣臺中地方法院民事第一庭~B法官廖穗蓁右為正本係照原本作成如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
中華民國八十九年四月二十五日~B法院書記官