裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年重上字第113號民事判決
裁判日期：民國91年08月13日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院臺中分院民事判決八十九年度重上字第一一三號
上訴人即附帶被上訴人泉屋建設股份有限公司法定代理人甲○○附帶上訴人坤興營造有限公司法定代理人 祈國興 右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十九年四月二十五日臺灣台中地方法院八十八年度重訴字第九三七號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴本院判決如左：
主文原判決所命上訴人給付之金額超過新台幣參佰玖拾貳萬捌仟參佰柒拾伍元及其中貳佰捌拾肆萬零伍佰零玖元自八十八年九月三十日起至清償日止；其中壹百零捌萬柒仟捌佰陸拾陸元自八十九年一月三十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴及附帶上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之六，餘由上訴人負擔。
原判決第五項所載被上訴人供擔保假執行之金額更改為新台幣壹佰參拾壹萬元，上訴人供擔保免予假執行之金額更改為參佰玖拾貳萬捌仟參佰柒拾伍元。
事實
甲、上訴人即附帶被上訴人方面：
一、聲明：
（一）上訴聲明：求為判決：
１、原判決廢棄。
２、被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
３、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
（二）附帶上訴部分答辯聲明：求為判決：
１、附帶上訴及假執行之聲請均駁回。添
２、附帶上訴費用由附帶上訴人負擔。添
二、陳述：除與原判決記載相同部分予以引用外，補述略稱：
（一）上訴人主張以對被上訴人因遲延完工之逾期罰款新台幣（下同）捌佰肆拾參萬玖佰陸拾參元整與上訴人應給付之工程款柒佰參拾萬參仟肆佰貳拾捌元整（0000000+0000000=0000000）應予抵銷，理由如下：
１、本件工程確為定期給付之性質，被上訴人應於八十七年十月三十一日完工，其遲至八十八年一月三十一日始正式完工，顯已違約，其逾期完工天數為九十二天，不容被上訴人空言否認。
２、八十七年九月三十日至十月十二日，共計十二日，原審判決認為，此係被上訴人為配合管路施工致影響工程的延滯，既已准前四天的延展，後八天於相同情況，且其中數日下雨難以施工，更無不予准許之理。惟上訴人准被上訴人延展四天，係因契約第八條第一款的規定，須與其他單位配合之故，其餘八天不准，係因雨天中未連續下雨超過六天，依契約第八條第三項Ｅ款，不予展延，與核准展延的前四天係為配合管路施工的情況並不相同，原審判決就此部分一概為相同的認定，顯有失察。
３、再者，關於本件之開工日期方面，原審判決認為，建造執照係於八十七年二月十七日核發，被上訴人若依約於建造執照取得前即施工，則所施作之建物將有遭受行政機關強制拆除之危險，故兩造所訂承攬契約第八條第一項「乙方（即被上訴人）應於民國八十七年元月二十日開工」，與建築法第二十五條第一項規定相違，該約定應屬無效，從而，被上訴人主張自八十七年一月二十日至二十六日之工期，應予展期二十七日應予准許等語。惟被上訴人於取得執照前已進場施工，有工程日報表可証，被上訴人於二月十六日基礎工完成前已進行前置作業，縱違反建築法第二十五條第一項的規定，依同法第八十六條第一款規定，亦僅屬行政機關是否對於起造人之上訴人課處行政罰款或命補辦手續的問題而已，與兩造間私法上契約約定的內容無涉，更無礙於被上訴人已依約進入工地施工及起算工期的事實。是原審判決以上揭理由准許被上訴人延展工期，顯然與事實有違，實不可採。
４、關於追加工程㈠擋土牆加強工程，工期為二十天影響C33－C42、B35－B45、D1－D7、D15－D20部分，建築工程完工期限亦延後二十天乙節：前揭追加工程㈠－擋土牆加強工程之契約，依被上訴人於「工程估價單」附註欄第四點所載：
「追加工程㈠工期為二十個工作天，其影響C33－C42、B35－B45、D1－D7、D15－D20建築工程完工期限亦延後二十天」等語，因該擋土牆工程之追加施工，會對該三十一戶房屋之興建造成影響而延遲工期，故上訴人允諾給予二十個工作天之工期，惟嗣後上訴人決定減少興建B35－B45、D1－D7、D15－D20等二十四戶，而C33－C42等九戶原先訂約時預計興建三層樓房，亦同時決定縮減為二層樓房，是該擋土牆追加工程之施作，根本對上揭三十一戶房屋之興建「未造成影響」，此觀被上訴人就Ｃ區工程之請款明細表及請款單所示，其C4區之三樓板灌漿完成及屋頂板灌漿完成之請款日期為八十七年六月五日，惟C1至C3區之三樓板灌漿完成及屋頂板灌漿完成之請款日期為八十七年六月二十日，換言之，被上訴人完成C4區之興建工程時間，尚在C1區至C3區之前，根本未影響其工作進度之進行，是前揭工程估價單附註欄第四點所載延長工期二十天云云之條件，並未成就，被上訴人要求延展工期之主張，顯非合法；退步言之，縱前揭工程估價單所示之追加工程㈠擋土牆加強工程確有影響C33．．．D20等三十一戶房屋之興建，亦因上訴人嗣後減少興建B35．．．D20等二十四戶，而C33－C42等九戶僅興建至二樓，依延長工期與興建戶數比例計算之，所影響之工期亦僅六天而已（9/31X20=5.8），被上訴人主張延展二十天工期，亦非合理。
（二）配合管路施工部分：被上訴人以其他工程單位係上訴人之履行輔助人，若有遲延，應由上訴人負其責任，且其係依上訴人之指示調整施工，合於契約第八條之約定云云。但查：被上訴人請求延展之十二天（即八十七年九月三十日至十月十二日）中，僅四天係為配合其他工程單位之之施工，上訴人已依兩造契約特約條款一之八頁第八條第一項之規定准予延展，另外八天，並非配合其他工程單位施工，且被上訴人亦未證明係為配合其他工程單位施工而致有所延誤，再者，該八天中，僅十月四日及十月十日二天下雨，連續下雨之天數未超過六天，依契約第八條第三項Ｅ款約定，不得要求延展。從而，此十二天中，應分別觀察，其中四天為工程配合問題，上訴人已依被上訴人所主張之履行輔助人之觀念及兩造契約特約條款一之八頁第八條第一項之規定准予延展，另外八天，係上訴人關於其工人之調度、雨天、等候乾燥等因素所致，與上訴人並無關係，上訴人當然不准其延展，其所為延展之要求，並無依據。
（三）路基遲延施工等問題：被上訴人主張此部分係因上訴人為免水電工程重覆開挖舖設，因此要求上訴人之水電包商得立達公司提前施作，致影響其工作進行云云。但查：被上訴人要求延展之十五天中，其所持理由為八十七年八月二十八日至三十一日、九月三日至七日、九月九日為雨天，污水溝施工三天，路基乾燥二天，並無以配合得立達公司之水電工程之施工而致之延誤在內為理由，是被上訴人以該公司之證明書欲證明其遲延係配合水電工程施工所致，實屬無據，縱退萬步言，該水電工程有影響被上訴人之施工進度者，充其量僅有污水溝施工之三天可勉強謂為因得立達公司之水電工程之施工所致之延誤，被上訴人要求延展十五日顯屬無據；再者，依被上訴人所提出得立達公司之證明書所載，該公司之施工時間為八月二十七日至九月二十五日，其間至少有十天之雨天（即八十七年八月二十八日至三十一日、九月三日至七日、九月九日），但該公司並未因雨天而延誤其工期或要求延展工期，換言之，該雨天並未影響其工程進度，且連續下雨之天數未超過六天，被上訴人自不得以雨天之理由要求延展；此外，得立達水電公司名義上雖為上訴人之下包，但其施工進度、請領工程款等事情，均由被上訴人監控、簽章後始得為之，可見，得立達水電公司實際上為被上訴人之協力廠商，其施工進度是否遲延，應由被上訴人負責。至於路基乾燥二天部分，則與上訴人無關，被上訴人自無理由要求延展。
（四）對於附帶上訴之答辯：
１、關於追加工程２－基礎土質改良工程部分：
（１）由追加工程㈡工程估價單影本，可見該總價承包係由各項目之「數量」及「單價」累計相加而成，並非單純以「追加工程㈡－基礎土質改良工程」一個項目，一筆價格議定之，已與一般所謂總價承包不同。
（２）由追加工程㈡工程估價單影本最下一行載明「總價承包，自簽約日後不得另行追加」，及按兩造所訂承攬契約第十四條「乙方（即被上訴人）不得以標單數量與施工數量實際有出入‧‧‧要求增加工程數量或增加工程總價。」可知兩造雖嚴格就「總價承包」，約定不得增加工程數量及總價，以免定作人即被上訴人遭到無限制的請款。但反面推之，若減少工程數量及總價，並經兩造同意時，要非不得將「總價承包」轉為依實際施作數量，計算工程開支之方式，以節省定作人之花費。添
（３）「追加工程２－基礎土質改良工程」工作中，被上訴人並未依合約之數量即三千七百立方公尺施作，其實際施作數量為一四七五‧二八立方公尺，而工程款計七十七萬九百零三元。另由上訴人所提之追加工程２之請款單中，承攬總價雖載為「$0000000」，但另載明請款比例百分之五十，請款金額為「385452」，恰為實作工程款七十七萬九百零三元之一半；且被上訴人法定代理人及受雇人亦簽名於該請款單，並為兩造所不爭，再輔以此部工程估價單所約定「追加工程２完工後，即一樓板灌漿完成，甲方（即被上訴人）須付工程款百分之五十，另尾款百分之五十於‧‧‧交屋時同時付清」之內容可明，兩造業已同意就總價承包，轉為依實際施作數量計算工程款之方式。
（４）此外，與本工程相關之「追加工程㈠－檔土牆加強工程」，原約定價款為一百三十七萬一千五百六十二元，亦屬總價承包；但因未實際施作全部數量，故仍以實作數量一百十六萬八千八百零九元計算。足見，縱屬總價承包，亦非不可於工程施工中，因實際需要而為變更設計而增減工程款，並依實際施作數量計算，從而就追加工程２－基礎土石改良工程之工程款，兩造既合意為七十七萬九百零三元，其超過此部分，被上訴人並未實際施作，且於請款時亦未為保留之主張，自有拋棄之意思，被上訴人自不得就該超過之部分，享有請求之權利。
２、關於公共工程款部分：本件公共工程之興建，與戶數無關。此外，民法第二百二十七條所指不完全給付，債權人可請求損害賠償之規定，於本案情形，係指上訴人未履行給付價金之債務，然本件公共工程之價款係包含於主工程價款內，與主工程一起計價，而兩造對於主工程之總價為000000000元及上訴人已付000000000元，尚欠0000000元之事實，並無爭執，是被上訴人於工程價款之外，再依民法第二百二十七條之規定主張賠償，尚非有理，況被上訴人迄未証明上訴人之遲未付款，除利息損失外，究造成其何種損害，而須上訴人予以賠償；且依被上訴人所提出計算公共設施價差檢討表，雖以戶數為單位作為計算基礎，但所列百歲磚、道路ＡＣ、水溝、精神保壘及假設工程等，並非以興建之戶數為其估價之標準，足見公共設施之興建與戶數無關，是被上訴人對其主張之公共工程因定作戶數減少而受有價差五十七萬六千八百八十八元，尚非有據。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：工程興建房屋全覽圖，付款明細表、請款單、通知函、契約書節本、施工進度表、完工驗收表（以上均為影本）各一件，報備記錄影本二件，備忘錄影本三件，會議記錄影本五件。聲請向臺灣省建築師公會函詢關於營建工程中之「假設工程」、「基礎工程」所指之工作項目內容為何？未取得建造執照時，是否可以預先進行假設工程，其依據為何？聲請訊問證人丙○○。
乙、被上訴人即附帶上訴人方面：
一、聲明：
（一）答辯聲明：求為判決：駁回對造之上訴。
（二）附帶上訴之上訴聲明：求為判決：
１、原判決不利於被上訴人部分廢棄。
２、右廢棄部分，上訴人應再給付被上訴人新台幣二百八十五萬一千九百三十四元整，並自八十八年九月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
３、前項判決，被上訴人願供現金或金融機構之定期存單為擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同部分予以引用外，補述略稱：
（一）兩造合約第十條第二項第Ｄ、Ｅ兩款規定：改善清單中之改善項目完成後，乙方應書面通知甲方於七日內，針對改善項目進行複驗‧‧‧十四日內經甲方簽章後，方為正式驗收。則自被上訴人八十七年十二日三十一日通知複驗起，加上上訴人之驗收期限七日及驗收書面期限十四日，至遲於八十八年一月二十一日即已完成，決非上訴人片面所填載之時日，否則同樣的條文，僅約束被上訴人，而任上訴人得以逾期簽署，又豈是情理之平？最低限度亦應容許被上訴人得以申請展延，不列入遲誤期日。詎原審未加詳查即逕以上訴人自行填載之時日資為確定之依據，實難令人認同。
（二）上訴人應自承擔之施工日數：
１、八十七年五月二十七日至六月十一日之雨天展延，雖經換算為十‧五日，惟半日原難安排上工，十一日之展期，自屬合理。
２、八十七年九月三十日至十月十二日配合上訴人管路施工之部分，本非合約當然義務，原不受雨天應持續六日之約定限制。又逢雨天之障礙亦係配合其他工程施工而來，上訴人自不能僅享權利而不盡義務。而以「須與其他工程單位配合」為由，准許前四天之延展，卻不准具同樣情況而更難施工之雨天展期，輕重亦屬失衡，十二日之主張斷無不許之理。
３、同理，關於配合上訴人八十七年八月二十九日至九月九日，路基施工，及雨天泥濘之乾燥時日，二者共十五日，以及上訴人中正路十四米路邊水溝施作所需工期（八十七年九月十二日至九月十六日），展延亦屬正當。惜原審漏未審酌與說明，以致未為計算，於此再行主張。
４、追加工程１擋土牆加強工程，其估價單已明確載明工程工期二十天，有無影響C33等戶建築始有延展與否、再行加計之問題，自不能以有無影響之認定，否定追加工程自身之工期，其理甚明。
５、關於開工日期之計算，由於上訴人遲至八十七年二月十七日始取得建築執照，則要求被上訴人於取得前即為施工，不獨強人所難，顯亦違反建築管理之公共秩序。因此，被上訴人自八十七年一月二十日之約定開工日至上訴人二月十七日之執照取得日，共二十七日予以扣除之主張，誠然合乎法律之期待，自難謂無理由。
６、關於初驗缺失項目延遲通知二十四日，上訴人「因原告未清洗乾淨不能進行初驗」等語之抗辯，純屬托辭，實無可採。蓋兩造之承攬事務，依其工作性質，並非未做清洗乾淨即不得進行初驗，且雙方合約第十條第二項Ｆ款亦表明清潔工作並非初驗時即應完成者，尤其上訴人通知改善完成之初驗說明十一、十五項尚且列有「室內外局部未清洗清潔」、「雜物清除」，顯無不能初驗情事，，則上訴人所謂不能進行初驗云云，即非有據。
（三）準此，自兩造合約所訂八十七年十月三十一日之完工日翌日起算，不論本件工程完工期日係按實際完成日之八十七年十二月三十一日或八十八年一月七日，甚至上訴人主張之一月三十一日，分別相差六十一日、六十八日及九十二日，均在被上訴人所得展延之範圍，上訴人之主張扣款實無理由。
（四）按民法第二五五條所謂依當事人之意思，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者，必須契約當事人間有嚴守履行期間之合意，並對此時間之重要有所認識，如訂製手工藝品一套，並告以係為本月五日出國贈送親友之用，須於本月四日交付是（六四年台再字第一七七號判例），僅為通常約定完成工程之期限，‧‧未就此項履行期間有特別重要之合意表示，自無適用該條逕行解除契約之餘地（四五年台上字第一七一八號判例），可知履行期之訂定，並不等同定期行為，而定期行為之法律效果亦在不經催告逕行解約，與本件並無關連，如何以之屢作爭執？況合約第八條第三項定有工期變更之約定，其履行之浮動足可預期，第九條第十一條抑且預定工程變更及順延之彈性，是否定期行為不辯自明，再為敘明。
（五）末者原審就工程管理費之責任認定，亦非無商榷之餘地。蓋工程之遲延既因上訴人之原因所致，即屬不可歸責於被上訴人之事由，絕非僅是「僅能以延期扣抵」而已。被上訴人因而所致之損害，自非不能請求損害賠償。至損害額度之證明，固應視其實際所受損害之程度以定其標準，惟如實際受有損害，而其數額不能為確切之證明時，法院自可依調查所得斟酌情形為之判斷（十八年上字第二七四號判例）。查有關工程管理費之計算標準，兩造合約業已有所議定，雖被上訴人就上訴人遲延所致損失之數額未為確切之證明，依該判例所示尚非不得按雙方議定之情形，而為斟酌之判斷。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：完工證明單影本一件、會議記錄影本二件為證。
理由
一、本件被上訴人起訴主張：伊公司於民國（以下同）八十七年二月二十一日，與上訴人公司訂立工程承攬合約書（以下稱系爭合約書），承攬上訴人公司在南投縣○里鎮○○段九七七、九七七之三四六、九七七之一三三二、九七七之一三三六、九七七之一三四一、九七七之一三四五、九七七之一三四七、九七七之一三四
八、九七七之一四七八至一四八０、九七七之一四八二至一五二六、九七七之一五二八至一五六三、九七七之一五六五至一五七０地號等土地上工程名稱「埔里亞歷山大社區」房屋建築工程，約定工程為總價發包，總工程款為新台幣（以下同）一億三千二百三十五萬五千五百六十四元（含營業稅），嗣因系爭工程所建房屋總戶數由一百三十一戶減為一百零三戶，因此工程總價減為一億零八百七十八萬六千六百十七元。兩造另約定如附表所載之追加工程，追加工程部分之工程款為五百二十三萬八千八百六十四元（起訴時主張追加工程之工程款為六百三十六萬四千二百七十六元，八十八年十月二十八日具狀減縮追加工程之工程款數額如上數，見原審卷第一０二頁），合計系爭主體工程（即本約工程）工程款及追加工程工程款共一億一千四百零二萬五千四百八十一元（000000000+0000000=000000000），伊公司於訂約後，於八十七年十一月十四日全部完工，但上訴人僅就本約工程部分支付一億零二百二十五萬九千四百二十元，就追加工程款部分，僅支付二百七十三萬六千一百一十一元，合計已支付一億零四百九十九萬五千五百三十一元（000000000+0000000=000000000），尚有工程款（含本約工程及追加工程）九百零二萬九千九百五十元（000000000-000000000=0000000）未付，爰依承攬之法律關係，請求上訴人如數給付。又因系爭工程興建之房屋戶數由原定之一百三十一戶減為一百零三戶，共減少二十八戶，而系爭工地社區之公共設施並不因其後興建之戶數減少而等比例減少公共設施之興建面積，被上訴人仍應依原合約（即主體工程合約）內容興建公共設施，被上訴人就公共設施部分所支出之工程款並未因而減少，而原合約公共設施之工程款係按每戶戶數平均分擔，嗣後減少興建二十八戶，該二十八戶應分擔之公共設施工程款為五十七萬六千八百八十八元，被上訴人即減少五十七萬六千八百八十八元工程款之收入，上訴人自應再給付上開公共設施之工程款，此部分款項，依民法第四百九十一條承攬人報酬之規定請求如數給付。另系爭工程因可歸責於上訴人之事由，致系爭工程延後完工，使被上訴人必需增加支出工程管理費五十四萬八千五百二十四元，被上訴人受有相當於上開數額之損害，此部分，依據民法第五百零七條、第二百三十一條（債務人受領遲延）、第二百四十條（債權人受領遲延）之規定，訴請如數給付。合計上訴人應給付一千零十五萬五千三百六十二元（0000000+576888+548524=00000000），屢經催討，均置之不理，爰提起本訴，求為判命上訴人給付被上訴人上開數額及自起狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並宣告附條件假執行之判決。
二、上訴人則以：
（一）系爭工程總價原約定為一億三千二百三十五萬五千五百六十四元，後因戶數縮減而變為一億零八百七十八萬六千六百十七元；另雙方又約定如附表所載之追加工程，追加工程費原為五百二十三萬八千八百六十四元，但其中第三項基礎土質改良工程費用原約定為二百四十九萬七千四百二十五元，經實做實算結果，僅七十七萬九百零三元，該工程項目減少一百七十二萬六千五百二十二元，是追加工程之工程費總額應為三百五十一萬二千三百四十二元（即0000000－0000000=0000000）。上訴人就主體工程之工程款已支付一億零二百二十五萬九千四百二十元，尚有六百五十二萬七千一百九十七元未付（即000000000-000000000=0000000）；追加工程之工程款，上訴人已支付二百七十三萬六千一百十一元，尚有七十七萬六千二百三十一元未付（0000000-0000000=776231），總計尚未付之工程款（含本約工程及追加工程款）為七百三十萬三千四百二十八元（0000000+776231=0000000）。
（二）「追加工程㈡－基礎土質改良工程」部分，原約定該部分之工程款亦以總價承包方式，定為二百四十九萬七千四百二十五元，但嗣後兩造已同意由總價承包，變更為依實際施作數量計算工程款之方式計算工程款，依變更後之計算方式，被上訴人已施作之工程款僅七十七萬九百零三元，上訴人就此部分，僅可請求七十七萬九百零三元，不可依原定之數額二百四十九萬七千四百二十五元請求上訴人給付。
（三）關於被上訴人請求給付公共設施價差數額部分：系爭工程（指原承攬契約），其中關於公共工程（即公共設施工程）所需之費用，係總價承包之一部分，既係總價承包，則不論系爭工程訂約後興建之房屋戶數增加或減少，其公共設施之興建面積並未因而隨之增加或減少，亦即被上訴人仍應按原契約之約定，負責興建系爭工程之公共設施部分，不因上訴人事後減少或增加戶數而生所謂「價差」之問題；況興建之戶數減少，上訴人就公共設施部分之工程工料支出亦隨之減少，被上訴人反受有利益，何來價差損害？是被上訴人主張：系爭工程訂約後減少興建二十八戶，該二十八戶應分擔之公共設施工程款為五十七萬六千八百八十八元，被上訴人即減少五十七萬六千八百八十八元工程款之收入，請求上訴人再給付伊公司上開公共設施之工程款，即非有據。
（四）關於被上訴人請求賠償系爭工程遲延完工致增加工程管理費用部分：被上訴人起訴時主張因上訴人履行債務遲延致其增加支出工程管理費五十四萬八千五百二十四元，然嗣又主張其增加之管理費支出超過六十萬元，並以每月人員薪資之花費為其計算之基礎，其請求數額前後不一，足見並無所據；況本件工程遲延完工之責任係可歸責於被上訴人，被上訴人無權請求上訴人賠償遲延完工所增加之工程管理費。
（五）退步言之，若上訴人有給付系爭款項之義務，則：
１、依系爭合約書第六條第３項，上訴人於系爭工程完工後，得扣留總工程款百分之一（即一百零八萬七千八百六十六元）作為保固金，上訴人爰依上述約定，主張扣留工程款一百零八萬七千八百六十六元，在此數額範圍內，被上訴人之請求為無理由。至於該項工程保固金之領回，依系爭合約書之約定，被上訴人須於完工一年後即八十九年一月三十一日後，於提出無記名定存單與上訴人之條件下，方可領取，今保固期間雖己屆滿，但被上訴人承造之工程尚有其他瑕疵尚未修繕完成，故保固金不能給付被上訴人。
２、系爭工程約定應於八十七年十月三十一日完工，係限期完工性質，屬定期給付，但延至八十八年一月三十一日始完工，共遲延完工九十二天，扣除上訴人准其延展之工期十四天半後，被上訴人尚遲延七十七天半。依兩造承攬契約第十一條逾期罰款之約定，被上訴人應按逾期之日數，每日以工程總價千分之一賠償上訴人，共計被上訴人應賠償上訴人八百四十三萬零九百六十三元。上開逾期罰款，上訴人依契約同條後段之約定，得就被上訴人未領之工程款中扣除。準此，縱認上訴人對被上訴人有給付系爭七百三十萬三千四百二十八元之工程款債務，上訴人亦得主張以被上訴人對上訴人所負之逾期罰款債務八百四十三萬零九百六十三元互相抵銷，抵銷後，被上訴人已無餘額（0000000-0000000=-0000000）可向上訴人請求給付等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：兩造於八十七年二月二十一日，訂立系爭合約書，由被上訴人公司承攬上訴人公司在南投縣○里鎮○○段○○○○號等土地上工程名稱「埔里亞歷山大社區」房屋建築工程，約定工程為總價發包，總工程款為一億三千二百三十五萬五千五百六十四元（含營業稅），嗣因系爭工程所建房屋總戶數由一百三十一戶減為一百零三戶（減少二十八戶），因此工程總價減為一億零八百七十八萬六千六百十七元。兩造另約定如附表所載之追加工程，追加工程部分之工程款為五百二十三萬八千八百六十四元，合計系爭主體工程（即本約工程）工程款及追加工程工程款共一億一千四百零二萬五千四百八十一元（000000000+0000000=000000000），上訴人僅就本約工程部分支付一億零二百二十五萬九千四百二十元，就追加工程款部分，僅支付二百七十三萬六千一百一十一元，合計已支付一億零四百九十九萬五千五百三十一元（000000000+0000000=000000000），並有被上訴人所提之工程合約書、工程估價單、付款明細表、建造執照附卷可稽（原審卷第六至六十二頁），自堪信為真實。
四、兩造爭執之事實如下：
１、追加工程㈡－基礎土質改良工程部分，其工程款之計算是否應以總價承包方式計算（即不論實際施作數量多寡，被上訴人均得以約定之二百四十九萬七千四百二十五元請求給付），或以實做數量（七十七萬九百零三元）計算工程款？
２、上訴人應否給付被上訴人因興建房屋戶數減少所造成公共設施工程款之價差五十七萬六千八百八十八元。
３、上訴人應否給付被上訴人因系爭工程遲延完工所致增加工程管理費支出之損害五十四萬八千五百二十四元。
４、上訴人得否扣留系爭工程保固金一百零八萬七千八百六十六元，以及應否將該筆保固金返還被上訴人。
５、上訴人退一步主張：若伊公司應給付系爭工程款與被上訴人，則伊主張以被上訴人逾期完工所應給付上訴人之逾期罰款八百四十三萬零九百六十三元債務，與伊所欠被上訴人之系爭工程款債務相互抵銷，抵銷後已無餘額，被上訴人不得再向上訴人請求任何款項等語。
五、茲就上開爭點分項審酌如下：
（一）關於追加工程㈡－基礎土質改良工程部分，其工程款之計算是否應以總價承包方式計算（即不論實際施作數量多寡，被上訴人均得以約定之二百四十九萬七千四百二十五元請求給付），或以實做數量計算工程款方面：
被上訴人主張，關於「追加工程㈡－基礎土質改良工程」，兩造已約明係依「總價承包」；且依兩造所訂承攬契約第十四條之規定，可知工程估價單內所載之各項目單價及數量與總價承包間，各有其功能，故除工程設計變更部分或另有註明“實作實算”部分外，有關工程款之計算，自應以約定之總額為準，不實際支出之施工費用多寡，均應以約定之數額為準，是本件關於追加工程㈡－，不得以實做之七十七萬基礎土質改良工程部分之工程款，應以二百四十九萬七千四百二十五元為準，而非以實做之七十七萬九百零三元為準等語。惟為上訴人所否認，並陳稱此部分工程業經兩造同意改按實做實算，其金額僅七十七萬九百零三元等語。經查：
１、依被上訴人所提追加工程㈡工程估價單影本（原審卷第三十七頁）所載，系爭工程中追加工程（二）基礎土質改良工程雖係採「總價承包」（見工程估價單最下方手寫之備註欄），但其總價係由各項目之「數量」乘以「單價」，累計相加而成，並非單純以「追加工程㈡－基礎土質改良工程」一個項目、一筆價格議定之，已與一般所謂「總價承包」者不同。
２、再按追加工程㈡工程估價單影本最下一行載明：「總價承包自簽約日後不得另行追加」（見原審卷第三十七頁），以及系爭承攬契約第十四條所載：「乙方（即被上訴人）不得以標單數量與施工圖樣之實際數量有出入．．．要求增加工程數量或增加工程總價」（原審卷第十四頁），由上文句，可知兩造所訂契約及估價單，雖訂明為「總價承包」，約定承攬人即被上訴人不得增加工程數量及總價，其目的僅在避免承攬人即被上訴人借故增加工程數量及工程款，以免定作人即上訴人遭無限制之請款。但由其內容反面推之，若減少工程數量及總價，並經兩造同意時，要非不得將「總價承包」轉為依實際施作數量計算工程開支之方式，以決定工程款之數額。
３、系爭「追加工程㈡－基礎土質改良工程」施工結果，被上訴人並未依原定合約之數量即三千七百立方公尺施作，其實際施作數量僅一四七五．二八立方公尺，工程款僅七十七萬九百零三元等情，有會議紀錄影本一件、不良土方計算式一紙可據（見原審卷第一四０、一六八、一六九頁）。另由上訴人所提之追加工程㈡基礎土質改良工程之請款單影本所載，該項追加工程之承攬總價雖載為「$0000000」，但「請款比例」欄記載請款之百分比為百分之五十，「請款金額」欄載為「385452」（見原審卷第一三八頁），其數額，恰為上訴人所主張之「實作工程價款七十七萬九百零三元」之一半；且該請款單右下方「乙方（指被上訴人）工務所」「主管」欄及「經辦」欄內，分別有被上訴人之法定代理人乙○○及經辦人林森全簽名蓋章（見原審卷第一三八頁），被上訴人於原審對此亦不爭執。再參以：工程估價單備註欄載稱：「追加工程㈡完工後，即一樓板灌漿完成，甲方（即上訴人）須付工程款百分之五十，另尾款百分之五十於．．．第17項交屋款時同時付清」等語，更足佐證兩造關於「追加工程㈡－基礎土質改良工程」業已同意由原定之「總價承包」，變更為依實際施作數量計算工程款之方式。
４、與本件追加工程相關之「追加工程㈠－擋土牆加強工程」，原約定價款為一百三十七萬一千五百六十二元（見原審卷第三十六頁被上訴人所提工程估價單），亦屬總價承包；但因未實際施作全部數量，故被上訴人請領工程款時，仍以實做數量一百十六萬八千八百零九元計算，請款單上並附記有：「設計115米，實作98米等字，此有上訴人所提之追加工程㈠之請款單在卷可憑（原審卷第一三九頁）。足見前述工程，縱屬總價承包，亦非不可於工程施工中，因實際需要而變更為實做實算。
５、由上所述，足證上訴人抗辯：兩造就「追加工程㈡－基礎土質改良工程」，其工程之計算方式，業已同意由「總價承包，轉為實做實算，即堪採信；而被上訴人之訴訟代理人於八十九年四月十一日言詞辯論期日陳稱：若系爭「追加工程㈡－基礎土質改良工程」之工程款計算方式如應改為實做實算，則伊對上訴人所主張此部分之工程款數額為七十七萬零九百零三元一節無意見等語（見原審卷第二０二頁），是上訴人所辯：系爭「追加工程㈡－基礎土質改良工程」，其工程款數額應實做實算，其金額僅七十七萬九百零三元，並非被上訴人主張之二百四十九萬七千四百二十五元，即屬可採，依此計算，則被上訴人就系爭追加工程部分，得向上訴人請求之工程款，自應由原定數額中扣除前開差額一百七十二萬六千五百二十二元（即扣除約定金額與實做實算數額之差額，即0000000-000000=0000000），扣除後，其總額應為三百五十一萬二千三百四十二元（0000000-0000000=0000000）。
（二）關於上訴人應否給付被上訴人因興建房屋戶數減少所造成公共設施工程款之價差五十七萬六千八百八十八元部分：
被上訴人主張：伊承攬系爭工程，其總價包含主體工程與公共設施工程兩部分，興建之房屋原定戶數為一百三十一戶，每戶平均費用為一百萬零二千六百九十三元（即總價除以一三一戶），每戶之屋款均包括主體工程及公共設施工程兩部分，其後興建之戶數減為一百零三戶，即減少二十八戶，上訴人就減少之二十八戶房屋應分擔之公共設施工程款數額，負有如數給付與被上訴人之義務，被上訴人爰依民法第四百九十一條、第二百二十七條之規定，請求上訴人給付嗣後減少二十八戶房屋之公共設施工程款之分擔額共五十七萬六千八百八十八元等語。固據其提出公共工程價差檢討表及應收帳款明細表影本各一件為證（見原審卷第一０一、一０二頁）。但為上訴人所否認，並陳稱：公共設施工程費用，係總價承包之一部分，不論系爭工程房屋興建戶數是否有增減，被上訴人均應依照原承攬契約所載之公共設施之項目及數量負興建責任，公共設施並不因房屋戶數減少而隨之減少，當無被上訴人所謂「公共設施工程款價差補付」問題，且被上訴人所提有關公共設施工程款價差檢討表，係以戶數為單位作為計算基礎，但其所列有關「百歲磚、道路ＡＣ、水溝、精神保壘及假設工程」等，均非以興建之戶數為其估價之標準，足見公共設施之興建與戶數無關等語置辯。查：被上訴人所提上開「公共工程價差檢討表」、「應收帳款明細表」影本，均係被上訴人片面製作之資料，其上並無任何人簽名蓋章，更未經上訴人簽章認定其為真實（見原審卷第一０一、一０二頁），並非文書，自無任何證據力可言，自難採憑，此外，被上訴人復未為其他舉證，其主張自非可採。況系爭工程所建房屋之戶數由一百三十一戶減為一百零三戶，兩造均自承系爭工程（指本約工程，不含追加工程）之工程總價，亦因而由原先約定之一億三千二百三十五萬五千五百六十四元減為一億零八百七十八萬六千六百十七元（見本判決理由一、二所載），系爭工程興建房屋戶數減少當時，兩造就系爭工程總款之數額既已重新議定減為一億零八百七十八萬六千六百十七元，若果如被上訴人所言公共設施之工程款有少算情事，亦必已予斟酌，自難事後再為爭執，是被上訴人請求上訴人給付因興建房屋戶數減少所造成公共設施工程款之價差五十七萬六千八百八十八元，自非有據。
（三）關於上訴人應否賠償被上訴人因系爭工程遲延完工而增加之工程管理費五十四萬八千五百二十四元部分：
被上訴人主張：系爭工程約定應於八十七年十月三十一日完工交屋，卻因上訴人之遲延配合而延至八十七年十二月三十一日始完成驗收，使被上訴人因而增加工程管理費支出，每天工程管理費為八千五百六十四元，上訴人共遲誤六十一天，使被上訴人因而增加支出五十四萬八千五百二十四元（即8564×61=548
524），爰依民法第五百零七條、第二百三十一條（債務人受領遲延）、第二百四十條（債權人受領遲延）之規定，訴請上訴人如數給付等語。惟為上訴人所否認，被上訴人就其主張，又未舉證證明，又系爭工程遲延完工之責任，係可歸責於被上訴人之情，業如下述（見本判決理由六所載），被上訴人既已因可歸責於己之事由而遲延完工九十二天，則在遲延完工期間所支出之工程管理費用，係咎由自取，殊難令上訴人賠償系爭工程管理費五十四萬八千五百二十四元，是被上訴人此部分之訴，亦非有據。
（四）如上所述，被上訴人就主體工程（即本約工程）得請求之工程款數額為一億零八百七十八萬六千六百十七元，上訴人已支付一億零二百二十五萬九千四百二十元，尚欠六百五十二萬七千一百九十七元（000000000-000000000=0000000）。被上訴人就追加工程部分，得請求之數額為三百五十一萬二千三百四十二元〔見本判決理由五之（一）所載〕，上訴人已支付二百七十三萬六千一百一十一元，尚欠七十七萬六千二百三十一元（0000000-0000000=776231），合計尚欠被上訴人工程款七百三十萬三千四百二十八元（0000000+776231=0000000）。
（五）關於上訴人得否就其所應給付被上訴人之上開工程款中扣留工程保固金一百零八萬七千八百六十六元？若可扣留上述工程保證金，被上訴人是否已得請求返還該款項部分：
上訴人主張：伊得就系爭工程款中扣留相當於工程總款百分之一即一百零八萬七千八百六十六元作為保固金。被上訴人則主張：縱令上訴人可扣留上述保固金，但保固期間已屆滿，伊得請求返還等語。查：
１、按承攬契約第六條第三項載稱：「全部工程完成，經甲方（指上訴人）正式驗收合格後，乙方（即被上訴人）．．．應提供合約總金額百分之一之工程款予甲方（即上訴人），於甲方簽署完工証明書之日起一年由甲方無息退還乙方（乙方應以不記名存單質押擔保具領）」。第十五條第２項Ｄ款載稱：「保固期間屆滿，甲方應即退還乙方之保証金（質押之定存單）」（見原審卷第七、八、十五頁）。系爭工程已全部完成，且經上訴人於八十八年一月三十一日正式驗收（詳如下述），承攬人即被上訴人應依前述約定，提供合約總工程款百分之一即一百零八萬七千八百六十六元予定作人即上訴人，作為保固金，上訴人並主張由前述殘餘工程款中扣除一百零八萬七千八百六十六元，作為保固金，固屬有據。
２、惟被上訴人主張：系爭工程保固期限一年已屆滿，伊不必再負保固責任，可向上訴人請求領回上開一百零八萬七千八百六十六元工程保固金等語。上訴人就此雖辯稱：依系爭合約書之約定，被上訴人須於完工一年後即八十九年一月三十一日後，於提出不記名定存單與上訴人之條件下，方可領回，今保固期間雖己屆滿，但被上訴人迄未提出不記名定期存單，自不得領回，且被上訴人承攬之系爭工程尚有其他瑕疵尚未修繕完成，上述保固金不能退還給被上訴人等語。惟為被上訴人所否認。依系爭合約書前開文句，參酌系爭承攬契約第十五條第二項第Ａ、Ｂ二款所載：「工程保固保証金，係供擔保乙方忠實履行其依本合約工程應負之一切修繕保証之責任.....」、「本工程自甲方簽署完工証明書日起，由乙方負擔保固一年」等內容，可知保固期間內被上訴人雖應提出不記名定存單質押交與上訴人，以供擔保保固責任之履行；但若於保固期間內，被上訴人若未提出是項擔保品，上訴人在被上訴人向其請求工程款時，得扣留系爭保固金額作為擔保，但若一年之保固期限屆滿後，被上訴人之保固義務亦隨之消滅，被上訴人即無須再提供任何擔保品與上訴人，上訴人亦不可任意對被上訴人主張扣留系爭保固金。系爭工程於八十八年一月三十一日完工〔詳見本判決理由六之（三）所載〕，保固期限為一年，應於八十九年一月三十一日屆滿；而上訴人於八十九年一月二十一日以泉屋備字第０一二一號備忘錄，將保固期間被上訴人所應負責修復責任之修繕項目，被上訴人均已於八十九年二月三日修繕完畢，並經上訴人公司工地主任劉先皓檢查無訛，並於修繕表上簽名，主明「ＯＫ」無誤，此有備忘錄、保固修繕表、「營建工程－報備、聯絡、協議紀錄表」影本附卷為憑（見原審卷第一八九至一九二頁）。系爭工程完工後保固期間內上訴人要求修繕之瑕疵既經被上訴人全部修復完畢，經上訴人公司工地主任劉先皓檢查無訛，此外上訴人又未舉證系爭工程有何其他被上訴人應負責之瑕疵，上訴人即應將工程保固金一百零八萬七千八百六十六元返還被上訴人，上訴人於保固期限屆滿後仍抗辯系爭工程尚有其他瑕疵未修補，而主張扣留上述工程保固金，洵屬無據。
六、上訴人另抗辯稱：退步言之，若伊公司應給付系爭殘餘工程款與被上訴人，則伊主張以被上訴人逾期完工所應給付上訴人之逾期罰款八百四十三萬零九百六十三元債務，與伊所欠被上訴人之系爭殘餘工程款債務相互抵銷，抵銷後已無餘額，被上訴人不得再向上訴人請求任何款項等語。被上訴人則主張伊已依約完工，並未逾期，不必繳付逾期罰款與上訴人，上訴人抵銷之抗辯，並非有據等語。查：
（一）系爭合約書第八條第二項：「完工期限：．．民國八十七年十月三十一日止完工交屋」；系爭工程既已約定完工期限為八十七年十月三十一日，被上訴人若未於八十七年十月三十一日完工，即應依約負給付遲延責任。關於實際完工日期之認定：被上訴人主張系爭工程已於八十七年十一月十四日全部完工，上訴人則主張系爭工程實際完工日應為八十八年一月三十一日，而非八十七年十一月十四日。按系爭合約書第十條第二項Ｅ款載稱：「驗收報告應以書面為之．．．經甲方（即上訴人）簽章後方為正式驗收完成，亦為本工程正式完成日」等語（原審卷第十一、十二頁）。兩造曾於八十七年十一月二十七日召開「第一透天國宅工程高層會議」，決議系爭工程之完工日期，以完工証明書所載者為準，此有會議紀錄足憑（原審卷第一七九頁），嗣經上訴人公司之法定代理人乙○○、被上訴人公司之法定代理人甲○○，會同水電承包商得立達水電工程有限公司負責人丙○○，於八十八年一月三十一日，共同簽立系爭工程完工證明書，確認系爭工程之完工日期為八十八年一月三十一日，此有兩造各自提出之完工證明書影本附卷可據（原審卷第六十六頁、第一八０頁），且為兩造所不爭，足證系爭工程之實際完工日期應為八十八年一月三十一日無訛。被上訴人空言辯稱系爭工程實際完工日為八十七年十二月三十一日云云，顯非有據。被上訴人另辯稱：系爭合約第十條第二項約定：「改善清單中之改善項目完成後，乙方（指被上訴人）應書面通知甲方（指上訴人）於七日內，針對改善清單進行複驗‧‧‧十四日內經甲方簽章後，方為正式驗收」等語，依此約定，被上訴人於八十七年十二日三十一日通知上訴人複驗，自該日起算，加上上訴人之驗收期限七日以及驗收書面期限十四日，至遲應於八十八年一月二十一日驗收完成，即至遲應以八十八年一月二十一日為完工日，不得以上訴人片面所填載之八十八年一月三十一日為完工日云云。為上訴人所否認，且系爭契約既已約定完工日期之認定應以書面為之，且應經兩造共同簽署完工證明書，以完工證明書所載之完工日期為準，玆兩造共同簽署之完工證明書既已明確記載系爭工程完工日為八十八年一月三十一日，自應以該日為完工日，被上訴人事後再以前詞為辯，顯非有據。是以系爭工程自約定完工日（即八十七年十月三十一日）起算，算至實際完工日（即八十八年一月三十一日）之前一日止，共逾期完工九十二日（逾期日數：八十七年十月份一日、十一月共三十日，十二月共三十一日，八十八年一月共三十日，合計九十二日）。
（二）上訴人辯稱：被上訴人逾期九十二天始完工，應依系爭合約書第十一條第一項之約定，按逾期之日數，每日賠償上訴人合約總價之仟分之壹等語。被上訴人則否認有逾期完工情事，並陳稱：系爭工程雖係於約定完工日以後之八十八年一月三十一日正式驗收完工，惟其遲延之日數均係依約可扣除之日數，伊未遲延完工，不必繳付逾期完工罰款與上訴人等語。玆就被上訴人主張扣除之天數，逐一審酌如下：
１、被上訴人主張：自八十七年五月二十七日起，至同年六月十一日止，連續下雨達十六日，請求扣除工期十一天（見原審卷八十一頁），提出中央氣象局氣候資料一件為證（原審卷第一一九頁）。兩造之工務人員於八十七年六月十五日，就八十七年五、六月間雨天工期開會研討結果，確認該年五月二十七日起至同年六月十一日止連續下雨十六天，展延工期三分之二即十點五天，有「坤興營造有限公司營建工程－報備、聯絡、協議紀錄表」附卷可據（原審卷第一一四頁），並為兩造所不爭，依系爭合約書第八條第三項Ｅ款：「連續因天雨超過六日以上未能施工，其工期得以天雨數之三分之二為展期天數標準」，依此約定，自八十七年五月二十七日起，至同年六月十一日止連續下雨十六天，依約得以天雨數之三分之二為展期天數，玆經兩造之工務人員開會決議扣除工期十點五天，自應依其決議扣除天數，不得事後再為爭執（上述得扣除之工期天數，係依合約書以天雨數之三分之二換算所得之數字，並非實際安排工人至工地施工之天數，其數字縱有０．五天（半天），亦與半日是否難以安排工人至工地施工無關，不應再加扣半天工期）。
２、被上訴人主張：伊為配合管路施工致系爭工程延滯，自八十七年九月三十日至十月十二日，共計十二日，應予扣除等語。並提出營建工程－報備、聯絡、協議紀錄表影本一紙及工期展延彙整表影本一件為證（原審卷第一一六、一０三至一０五頁），核與上訴人所提之「原告遲延工期計算表」（見原審卷第七十九至八十二頁）所載相符，堪信其主張無訛。上訴人對於被上訴人所為前開主張，同意扣除工期四天，至於其餘八天，則以並無連續下雨達六日為由，依契約第八條第三項Ｅ款，不准延展。被上訴人雖主張上述十二天，前四天係配合管線施工，上訴人同意依約由工期中予以扣除，雖無不合，但後八天，亦係配合管路施工而無法施工，上訴人不同意扣除，顯有未合，應以同一理由准予扣除工期為宜等語。惟為上訴人所否認，查：被上訴人主張上述十二天中之後八天，亦係配合管路施工而造成系爭工程施工之延滯，所憑證據為「營建工程－報備、聯絡、協議紀錄表影本」（見原審卷第一一六頁），該紀錄表「說明」欄載稱：「因配合水電之外電、電信、水管之施工，取得使用執照之時間，由九月三十日延至十月十二日取得」等語，系爭工程既係因配合水電之外電、電信、水管之施工，而使取得使用執照之時間，由九月三十日延至十月十二日，顯見系爭工程之使用執照按原進度於八十七年九月三十日即可取得，因配合管線之施工，而延至同年十月十二日始可取得，顯見上開十二天期間，均係因同一原因即均係因配合管線之施工而使系爭工程延滯十二天完成，該十二天自應基於同一原因，全部准予扣除工期，上訴人僅准扣除其中四天，即有未合，被上訴人請求就十二天全部由工期中扣除，即屬正當。
３、被上訴人主張：系爭工程約定八十七年一月二十日開工，但建造執照延至同年二月十七日始核發，在建造執照取得以前，被上訴人無從施工，是其間天數共二十七天應予扣除，否則被上訴人在建造執照取得前即施工，有遭主管機關裁罰或拆除建物之危險等語。上訴人則辯稱：被上訴人若在建造執照取得以前即開始施工，僅屬行政機關是否對於上訴人課處行政罰款或命補辦手續之問題，且被上訴人實際上已於建造執照取得以前即至工地施工，進行前置作業，上述期間自不應扣除等語。兩造均不爭執建造執照係八十七年二月十七日取得，並有建造執照影本二十一紙在卷可按（原審卷第四十二至六十二頁）。建築法第二十五條第一項規定：「建築物非經申請．．．建築主管機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造．．．」，同法第八十六條第一項第一款規定：「違反第二十五條之規定者，依左列規定分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續，必要時，得強制拆除其建築物」。查被上訴人公司於訂約後，在系爭工程建造執照取得前，即至工地進行基礎放樣、興建圍墻、組合屋、以及進行鑿井、鋼筋水泥等進料、綁鋼筋模板等前置工作，有工程日報表可稽（原審卷第一七一至一七八頁），其中八十七年二月八日之工程日報表更記載：「組合屋完成」，顯見建造執照取得前，被上訴人已至工地進行系爭工程之前置工程，且依其內容，係屬系爭工程興建所必要之前置作業程序，自不能將此等日期由系爭工程之工期中予以扣除。又被上訴人在取得建造執照前所為上開前置作業，均非進行系爭工程之主體工程，亦即並非進行主建物之建造，是否非屬建築法第二十五條第一項之規定之「擅自建造」？應否受罰鍰處分？應否補照？均屬建築主管機關行政管理範圍，承攬人即被上訴人要難以此資為展延工期之理由。況系爭合約書第八條第一項「開工日期」明確記載系爭工程應於八十七年一月二十日開工，並自開工日起計算工期（原審卷第九頁），被上訴人於訂立系爭合約書之初，於契約中訂此內容，當時不難查知系爭工程之建造執照是否已核准，俾便決定開工日自何日起算，玆系爭合約書約定系爭工程應於八十七年一月二十日開工，由該日開始計算工期，顯見被上訴人於訂約當時係考量伊於建造執照取得以前尚需進行如上所述之建屋前置作業工作，因而就系爭工程之開工日期願意約定於八十七年一月二十日開工，自該日起算工期。被上訴人既係考量伊於建造執照取得即進行主體建物興建以前尚需為前述建屋前之前置作業行為，而與上訴人約定系爭工程應於八十七年一月二十日開工，自應受其約定之拘束，不得事後再予爭執，主張將約定開工日即八十七年一月二十日起至建造執照取得之日止即八十七年二月十七日止共二十七天，由系爭工程工期中扣除。
４、被上訴人復主張：系爭工程，因訂約後另訂「追加工程（一）擋土牆加強工程」，伊為追加工程施工而需增加工期二十天，擋土牆加強工程之施工，必影響系爭房屋之興建進度，其影響日數即為擋土牆加強工程之施工期間二十天，是以此二十天應由逾期完工之工期中扣除等語。上訴人則辯以：兩造雖有追加上開工程，但事後系爭工程所建房屋減少，即減少編號Ｂ35至Ｂ45、Ｄ1至Ｄ7、Ｄ15至Ｄ20等二十四戶房屋之興建，該二十四戶既未興建銷售，自無所謂影響建築工程之問題，不應將該二十天列入工期內，亦即不應由逾期完工之天數內扣除上述二十天等語。但為被上訴人所否認，且上訴人就此亦未能舉證以實其說，再參以被上訴人主張：追加工程㈠－擋土牆加強工程之工程估價單上載明「工期為二十個工作天，其影響Ｃ至Ｃ、Ｂ至Ｂ、Ｄ1至Ｄ7、Ｄ至Ｄ，建築完工期亦延後廿天」，並提出追加工程㈠工程估價單影本一件為證（見原審卷第三十六頁），該估價單上復有兩造法定代理人加蓋印章，其印文與系爭合約書印文相同，自屬真正，該估價單既已明確記載「追加工程（一）擋土牆加強工程」之施工影響編號Ｃ至Ｃ、Ｂ至Ｂ、Ｄ1至Ｄ7、Ｄ至Ｄ號房屋之興建進度，致房屋建築工程完工期限亦延後二十天，自應將該二十天列入工期內，亦即應於逾期完工天數中扣除二十天。上訴人雖指稱：訂約後，系爭工程所建房屋減少，即減少編號Ｂ35至Ｂ45、Ｄ1至Ｄ7、Ｄ15至Ｄ20等二十四戶房屋之興建，該二十四戶既未興建銷售，自無所謂影響建築工程之問題，不應將該二十天列入工期內，亦即不應由逾期完工之天數內扣除上述二十天等語。惟「追加工程（一）擋土牆加強工程」，觀乎其追加項目名稱為「擋土牆加強工程」，係工地房屋主體建物興建之前，挖掘地基後為使擋土牆更為牢固，因而對擋土牆予以補強，補強工作施作完成後，始能進行各主體房屋之興建，每戶房屋興建之時間被迫延後二十天，是以施行擋土牆補強工作，對各戶房屋興建進度之影響，均屬相同，亦即每戶房屋工程進度影響均為二十天，足見上訴人所稱：因追加工程之施工所延展之工期，應按訂約後減少興建房屋之戶數比例減少云云，顯非有據，被上訴人主張上訴人所指逾期完工天數應扣除上述二十天，即屬可採。
５、被上訴人另主張：兩造於八十七年十月二十六日，在上訴人公司會議室召開會議，決議系爭工程應於八十七年十一月二十五日完成初驗，但上訴人未遵守決議，延至八十七年十二月十八日始完成初驗，共遲誤二十四天，應從施工天期中予以扣除等語。上訴人則辯稱：因被上訴人未就系爭工作物清洗乾淨，無法進行初驗，系爭工程初驗完成日期遲延二十四天，應歸責於被上訴人，此二十四日不能從系爭工期中予以扣除等語。查被上訴人主張：兩造於八十七年十月二十六日，在上訴人公司會議室召開會議，決議系爭工程應於八十七年十一月二十五日完成初驗等情，有其所提上訴人公司會議紀錄影本附卷可據（見原審卷第一二０頁），該會議紀錄決議欄確載稱：「議二：初驗交屋時間檢討案。決議：11/25日前完成初驗」等語，該會議紀錄末行復加蓋上訴人公司總經理林正雄之簽名章，顯見被上訴人主張兩造就系爭工程之初驗日期確有約定於八十七年十一月二十五日以前完成初驗無誤。上訴人雖辯稱：因被上訴人未就系爭工作物清洗乾淨，無法進行初驗，系爭工程初驗完成日期遲延二十四天，應歸責於被上訴人云云。惟按系爭合約書第十條第二項第Ｆ款載稱：「驗收完成後由乙方（即被上訴人）負責交屋及交屋前清潔工作．．」等語。依此內容，系爭工作物之清潔工作，係驗收完成後應由被上訴人負責完成之工作，其完成時間已約明係於系爭工程驗收完成後，顯見上訴人所辯：因被上訴人就系爭工程之建物未清洗致無法辦理初驗云云，並非有據。況上訴人公司事後於八十七年十二月十八日所發給被上訴人公司之87泉屋備字第01號備忘錄，其說明欄內所載關於系爭工程之缺失中列有「室內外局部未清洗清潔」、「雜物清除」等項（見第11項、第15項），有上開備忘錄影本可據（原審卷第一二一頁），顯見系爭工程之建物是否清洗清潔，並不影響系爭工程之初驗，上訴人上開抗辯，顯非有據，被上訴人主張上訴人延誤初驗二十四日，應由工期中予以扣除，即屬有據。
６、
Ａ、被上訴人於原審另主張：八十七年八月二十九日起至同年九月九日止共十五天，雖非連續性下雨，但道路泥濘，車輛進出困難，必需等候乾燥後才能施工，致影響施工進度，此十五天之延滯，應由工期中扣除等語。惟為上訴人否認，辯稱：路基之施工原屬被上訴人應承做之範圍，且該期間非連續下雨六天，依約不得扣除等語。查系爭合約書第八條第三項Ｅ款：「連續因天雨超過六日以上未能施工，其工期得以天雨數之三分之二為展期天數標準」，依此約定，需連續下雨六天始可請求延長工期，依被上訴人上開所陳，上述十五天並未連續下雨六天，依約自不得以下雨為由延長工期，且路基之施工，原屬被上訴人依約之義務，是被上訴人以此主張延長工期，自非有據。
Ｂ、被上訴人於原審又主張：伊於八十七年九月十二日起至同年十六日止共四天，為配合建管單位之要求而施作中正路十四米路路邊水溝之施作，此為合約外之事項，因該項工程之施作而影響系爭工程之施作進度，自應延展工期四天等語。為上訴人所否認，並辯稱：被上訴人未依約以書面提出申請，不得因此延長工期等語。按系爭合約書第八條「工程進度」３載稱：「工期變更；本工程施工期間，如有下列情況而影響工期之增減，乙方（指被上訴人，以下同）應就實際需增減日數向甲方（指上訴人，以下同）提出書面申請，依甲方核准日數執行之。但乙方如未於延誤工期之原因發生日起十四日內，向甲方提出書面申情，視為放棄展期之權利。Ａ、工地不利之自然狀況或人力不可拒抗事故而必須停工者。Ｂ、甲方書面要求全部或局部停工者。Ｃ、重大之變更設計以致影響乙方施工進度，經甲方核實者．．．。Ｄ、依合約規定甲方應履行事項延誤而影響工程進度，經甲方核實者。Ｅ、連續因天雨超過六日以上未能施工，其工期得以天雨數之三分之二為展期天數標準」。依此約定，若有約定延展施工工期事由，承攬人即被上訴人應於延誤工期原因發生日起十四日內向定作人即上訴人提出書面申請，否則縱有展期事由，亦視同放棄展期權利，不得事後再行主張展期，茲被上訴人未舉證證明其曾於展期事由發生後十四日內向上訴人申請展延工期，且為上訴人所否認，是其事後再以右揭事由，主張展期扣除右開其間之天數，自屬無據。
Ｃ、被上訴人於原審再提出會議紀錄一件，主張：伊於施工期間，配合上訴人之要求，將工地內之不良土方予以清除，共使用三天時間，應延長系爭工期三天等語。為上訴人所否認。查被上訴人所提會議紀錄載稱：「在1.8米至2.4米是回填垃圾及不良級配．．．．．建築師稱：Ａ區主建築物之表土而清除」等語（原審卷第一一三頁），依此記載，系爭工地之不良土方應予清除，其原因係由於被上訴人施工時回填垃圾及不良級配所致，其因而增加之工期，係被上訴人咎由自取，應由被上訴人自己負責，殊不得據以請求延長工期，其主張自非可採。
７、如上所述，被上訴人逾期完工之天數為九十二天，其中被上訴人得主張扣除之天數為六十六點五天（即10.5+12+20+24=66.5），扣除後，被上訴人逾期完工之天數為二十五點五天（即92-66.5=25.5）。
（二）系爭合約書第十一條第一項約定：「乙方（指被上訴人）倘無法於八十七年十月三十一日完成本工程驗收．．．，應按逾期之日數，每日賠償甲方（即上訴人）合約總價之仟分之壹即新台幣壹拾參萬貳仟參佰伍拾伍元整。上述逾期罰款，甲方得由乙方未領之工程款中扣除」（原審卷第十二頁）。被上訴人既有逾期完工情事，則上訴人依上開約定，請求按逾期完工之日數，依上述約定之標準，主張被上訴人應賠償伊逾期完工之罰款，自屬正當，其得主張罰款之數額為三百三十七萬五千零五十三元（000000×25.5=0000000.5，元以下四捨五入），上訴人並依合約書第十一條第一項後段之約定，主張由被上訴人未領取之前述系爭殘餘工程款七百三十萬三千四百二十八元中扣除，亦無不合，扣除後，上訴人應給付被上訴人之數額為三百九十二萬八千三百七十五元（0000000-0000000=0000000）。
（三）綜上所述，被上訴人基於承攬之法律關係，得請求上訴人給付之數額為三百九十二萬八千三百七十五元，上訴人不得以工程保固金一百零八萬七千八百六十六元扣留上開數額，己如前述，惟上訴人喪失扣留保固金權利之時點，乃自八十九年一月三十一日起，並非自起訴狀繕本送達上訴人之翌日起算。換言之，被上訴人對上訴人請求之總金額中，上訴人於八十九年一月三十一日以前，可以扣留之保固金額部分，其利息之起算點，應從斯時起算。從而，被上訴人本於承攬之法律關係，請求上訴人給付之數額，在三百九十二萬八千三百七十五元及其中二百八十四萬零五百零九元自起訴狀送達翌日（即八十八年九月三十日）起至清償日止；其中一百零八萬七千八百六十六元自八十九年一月三十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息之範圍內，洵屬有據。原審就此部分，為被上訴人勝訴之判決，並依兩造之聲請，分別為「准」、「免」假執行之宣告，核無不當，上訴論旨，就此部分，指摘原判決失當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。又原審所命上訴人給付之金額，超過上開範圍部分，亦為被上訴人勝訴之判決，並為「准」、「免」假執行之宣告，尚有未洽，上訴論旨，就此部分，指摘原判決失當，求予廢棄，為有理由，應由本院將此部分予以廢棄，改判駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。又被上訴人之請求，超過七百三十萬三千四百二十八元及利息部分，原審為被上訴人敗訴之判決，亦無不合，被上訴人就此部分，提起附帶上訴，指摘原判決失當，求予廢棄，亦無理由，應併予駁回。
（四）上訴人應給付被上訴人之金額已如上述，則原判決主文第五項所載被上訴人供擔保假執行之金額及上訴人供擔保免予假執行之金額應併予更改如本判決第五項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核於判決結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十八條、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十一年八月十三日~B1民事第五庭審判長法官陳滿賢~B2法官朱樑~B3法官邱森樟右為正本係照原本作成。
兩造均得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官粘銘環中華民國九十一年八月十六日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｈ~H;附表：
┌───────────────────────────────┐│追加工程項目金額│├───────────────────────────────┤│⒈追加工程㈠－擋土牆加強工程1,168,809││⒉追加工程㈡－基礎土質改良工程2,497,425││⒊追加工程㈢－外牆粉光PU增加500,000││⒋戶數減少，鋼筋損耗一式185,350││⒌公共工程價差（米水溝）184,000││⒍管理室工程262,500││⒎4.5×4.5天雅石－協議負擔一半33,470││⒏水溝修改款300,000││⒐污水廠百歲磚工程款61,200││⒑大門兩側文化瓦工程46,110│├───────────────────────────────┤│合計5,238,864│└───────────────────────────────┘