臺灣高等法院高雄分院100年度上訴字第1555號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上訴字第1555號刑事判決

裁判日期：民國100年11月30日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上訴字第1555號
100年度上易字第949號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告孫天鈞選任辯護人周振宇律師上訴人即被告 孟祥智 指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院100年度訴字第485號、100年度易字第877號中華民國100年8月10日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第31710、第31799、第36757號，暨追加起訴案號：
同署100年度毒偵字第1995號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
孫天鈞共同販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年捌月，扣案之行動電話貳支（序號000000000000000號，內含門號0000000000號si
m卡壹張、序號000000000000000號，內含門號0000000000號si
m卡壹張），均沒收之；未扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣伍佰元與孟祥智連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之；又共同販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年陸月，扣案之行動電話貳支（序號000000000000000號，內含門號0000000000號sim卡壹張、序號000000000000000號，內含門號0000000000號sim卡壹張），均沒收之；未扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣叁仟元與孟祥智連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之；又共同販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年捌月，扣案之行動電話貳支（序號00000000000000
0號，內含門號0000000000號sim卡壹張、序號00000000000000
0號，內含門號0000000000號sim卡壹張），均沒收之；扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣伍佰元與孟祥智連帶沒收之；又持有第二級毒品，處有期徒刑貳月，扣案之第二級毒品大麻叁包（合計驗餘淨重共四‧二六公克，其中內含海洛因成分「無法單獨剝離」），沒收銷燬之。應執行有期徒刑捌年陸月。扣案之第二級毒品大麻叁包（合計驗餘淨重共四‧二六公克，其中內含海洛因成分「無法單獨剝離」），沒收銷燬之、扣案之行動電話貳支（序號000000000000000號，內含門號0000000000號sim卡壹張、序號000000000000000號，內含門號0000000000號sim卡壹張），均沒收之、扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣伍佰元與孟祥智連帶沒收之、未扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣叁仟伍佰元與孟祥智連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
孟祥智共同販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年陸月，扣案之行動電話貳支（序號000000000000000號，內含門號0000000000號si
m卡壹張、序號000000000000000號，內含門號0000000000號si
m卡壹張），均沒收之；未扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣伍佰元與孫天鈞連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之；又共同販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年拾月，扣案之行動電話貳支（序號000000000000000號，內含門號0000000000號sim卡壹張、序號000000000000000號，內含門號0000000000號sim卡壹張），均沒收之；未扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣叁仟元與孫天鈞連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之；又共同販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年陸月，扣案之行動電話貳支（序號00000000000000
0號，內含門號0000000000號sim卡壹張、序號00000000000000
0號，內含門號0000000000號sim卡壹張），均沒收之；扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣伍佰元與孫天鈞連帶沒收之。應執行有期徒刑陸年陸月。扣案之行動電話貳支（序號000000000000000號，內含門號0000000000號sim卡壹張、序號000000000000000號，內含門號0000000000號sim卡壹張），均沒收之、扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣伍佰元與孫天鈞連帶沒收之、未扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣叁仟伍佰元與孫天鈞連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
事實
一、孫天鈞及孟祥智均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第
2條第2項第2款所列之第二級毒品，未經許可不得持有、販賣，竟仍共同基於販賣以營利之各別犯意聯絡，由孫天鈞以其所有持用之門號0000000000之行動電話（內含SIM卡一張）事先與孟祥智所有持用之門號0000000000號行動電話（內含SIM卡一張）聯繫，並提供第二級毒品甲基安非他命與孟祥智對外為下列販賣行為，而推由孟祥智出面交付毒品並收取價金後，將下列販賣所得之現金繳回孫天鈞，再以售出每包重四分之一錢之甲基安非他命抽取新臺幣（下同）800元之方式，共同為販賣第二級毒品甲基安非他命之行為：
㈠於民國99年9月15日22時許，孟祥智以其所有持用之000000
0000號行動電話接獲 林享酉 所使用0000000000號行動電話來電表明欲購買新臺幣（下同）500元數量之第二級毒品甲基安非他命1包，雙方即在電話中洽定上開交易之金額及數量，並 約妥 在孟祥智位於高雄市○○區○○路○○○巷○○弄○○號
3樓住處之樓下進行交易。未幾孟祥智即下樓等候林享酉依約前來至該處後，即如數將500元數量之甲基安非他命交付與林享酉，並收取林享酉交付之現金500元（未扣案）。嗣於99年9月16日10時20分許（起訴書僅簡略記載99年9月16日），在高雄市○○區○○路○○號前，林享酉為警查獲並起出其甫購得而持有之上開第二級毒品甲基安非他命。
㈡於99年9月27日22時許，孟祥智以其所有持用之0000000000
號行動電話，再次接獲林享酉所使用0000000000號行動電話來電表明欲購買3000元數量之第二級毒品甲基安非他命1包（含包裝袋之重量1.85公克），雙方即在電話中洽定上開交易之金額及數量，並約妥在孟祥智位於高雄市○○區○○路○○○巷○○弄○○號3樓住處之樓下進行交易。嗣林享酉即依約前至該處後，孟祥智即如數將上開數量之甲基安非他命交付與林享酉，並收取林享酉交付之現金3000元（未扣案）。
㈢於99年9月30日12時許，孟祥智以其所有持用之0000000000
號行動電話接獲 李素惠 所使用0000000000號行動電話來電表明欲購買500元數量之第二級毒品甲基安非他命1包，雙方即在電話中洽定上開交易之金額及數量，並約妥在孟祥智位於高雄市○○區○○路○○○巷○○弄○○號3樓住處之樓下進行交易。嗣即由孟祥智下樓等候李素惠依約前來至該處後，即將其向孫天鈞所取得之甲基安非他命如數交付500元之數量（含包裝袋之重量標示為0.31公克，驗前毒品淨重0.086公克，驗後毒品淨重0.081公克）與李素惠，並收取李素惠交付之現金500元。李素惠在完成交易後離開孟祥智住處時，為持搜索票埋伏在場之員警當場查獲，並扣得李素惠甫所購得而持有之上開第二級毒品甲基安非他命1包。
二、孫天鈞復明知大麻亦係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，未經許可不得持有，乃另行基於持有第二級毒品大麻之犯意，於99年5月中旬某日，在高雄市○○路附近PUB內向真實姓名不詳之外籍成年廚師，以8,00
0元之對價購得第二級毒品大麻3包（合計驗餘淨重共4.26公克，其中內含海洛因成分無法單獨剝離）後，而繼續持有之。
三、嗣分別於㈠99年9月30時13時50分許，由員警依長期監聽所得及前揭埋伏而查獲李素惠購毒之情節，乃持搜索票至孟祥智上開住處執行搜索，並扣得孟祥智所有用以上揭販賣第二級毒品之行動電話1支（序號000000000000000，內含門號0000000000號sim卡1張）及販賣與李素惠第二級毒品甲基安非他命所收取之財物現金500元；再於㈡99年9月30日16時10分許，由員警持搜索票至孫天鈞位於高雄市○○街67之
2號2樓住處執行搜索，並扣得孫天鈞所有用以上揭販賣第二級毒品之行動電話1支（序號000000000000000，內含門號0000000000號sim卡1張）及前揭在PUB所購入而持有之第二級毒品大麻3包（驗餘淨重合計為4.26公克，其中內含海洛因成分無法單獨剝離）。
四、案經高雄市政府警察局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨追加起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按檢察官於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴；追加起訴，得於審判期日以言詞為之，刑事訴訟法第265條定有明文。又前揭所謂得追加起訴之「相牽連之犯罪」，係指同法第7條所列之相牽連之案件，而為可以獨立之新訴者而言。經查，原審於行準備程序時，經檢察官於100年6月14日以100年度毒偵字第1995號就被告孫天鈞之持有第二級毒品部分追加起訴，此追加起訴部分與原起訴案件，均係同一被告孫天鈞所犯之數罪，與前揭刑事訴訟法第7條第1款所規定一人犯數罪者相符，並非重覆起訴，且係於第一審辯論終結前所為之追加起訴，於法核無不合，自應予合併審理，合先敘明。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項有明文規定。茲查本判決所引用關於陳述之卷證資料，除原已符同法第159條之1至第159條之4規定及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘關於陳述之卷證資料，業經當事人於本院準備程序時，表示對本判決所引本屬傳聞證據部分，均同意作為證據。本院斟酌上開證據並無違法取得之情事，亦無證明力明顯過低之情形，認為作為認定本件被告有無犯罪之證據亦屬適當，是均得採為本件論斷之證據。
貳、實體部分：
一、上揭關於販賣第二級毒品甲基安非他命部分之事實，業據上訴人即被告孫天鈞、孟祥智迭於檢察官偵查及本院審理中均分別坦承不諱在案（見偵一卷第80頁、第23-25頁、偵二卷第9-10頁；本院卷第70-71頁、90-92頁），且核與證人林享酉於警詢陳述、偵查中具結證述及李素惠於警詢陳述相合（見高市警刑大偵16字第09900號卷，下稱警三卷，第15-1
7、8-11頁；偵二卷第41-42頁），至其中證人李素惠雖曾於警詢陳稱係以300元價格向孟祥智購買甲基安非他命云云，嗣又於偵查中證稱「昨天帶的那包不需要費用，他託我跟 老龍 收2000元，因為那2000元是老龍欠我弟的錢，我弟向他收不到，因為 小孟 很疼我弟，小孟說他可以自己去收看看，後來我就去找小孟談這件事，小孟就叫我跟老龍收這些錢，就給我一包安非他命當成收2000元的代價。（問：你為何又要給他300元？）因為我表弟林享酉欠他錢」等語（見偵二卷第12頁），惟對照被告孟祥智於警詢即供稱「李素惠她是跟我買新台幣500元安非他命毒品，不是新台幣300元」等語（見警三卷頁6），及證人李素惠於偵查中前揭證述內容係證人幫自己弟弟向他人收取欠款竟由被告孟祥智交付毒品為報酬，顯然不合常情，又無其他證據足憑，應認以被告孟祥智所自白以500元販賣甲基安非他命與李素惠之情為可採。復有證人林享酉於99年9月16日10時20分在高雄市○○區○○路○○號前被查獲之高雄市政府警察局左營分局刑事案件移送書暨扣押物品清單（見偵二卷第48-50頁）及證人李素惠於99年9月30日13時許在高雄市○○區○○路○○○巷○○號前被查獲之搜索扣押筆錄、扣案毒品經送驗確為第二級毒品甲基安非他命之檢驗報告（見警三卷頁24-27、原審卷頁40）在卷可稽，是被告孟祥智此部分自白與事實相符，應予採信。而被告孫天鈞前雖曾否認本件犯行，惟依證人即被告孟祥智初於偵查中以被告身分供稱「（問：毒品來源？） 鈞哥 ，是昨天跟我一起被抓的那個人。（問：是否為孫天鈞？）是，警察說的。（問：是不是現在跟你在本署看守所裡的孫天鈞，跟你一起被警察解送過來？）是。孫天鈞他提供安非他命給我賣，我再拿錢給他，我賺一點小錢，抽的錢不一定，進貨一次1000至2000不等」等語（見偵二卷第9-10頁），嗣則以證人身分具結證稱：「（問：你剛才所述你販賣的安非他命來源是誰提供給你的？）鈞哥，本名叫孫天鈞，是警察告訴我的。（問：孫天鈞是否跟你一起被抓從警局一起解送地檢署現在在拘留室？）是。我賣完後繳回錢給他，我的好處是賺零用錢，看賣多少，1包通常一次可以抽1000至2000元，賣完1包小包大約半半，就是四分之一錢，我可以抽
800元。（問：你如何跟孫天鈞聯絡拿貨？）用我的電話0000000000聯絡他，是去他的住處，我都跟他約在釣蝦場，平均一天1次至2次，去向他補貨，是用回帳的方式把錢繳給他。（提示99年9月30日11點47分你開的車到慶雲街67號前，問：是要作何事？）昨天中午我去找鈞哥拿安非他命。....我昨天已經沒有貨了，我就去找孫天鈞，拿了三個半半，就是三個四分之一錢，當時他沒有跟我收錢，就是要我賣完後再繳回去給他。我們所說的補貨是去釣蝦場。（問：你在電話中約在釣蝦場全部都是要跟他拿貨？）不一定，幾乎都是拿貨，但是少數是去聊天談事情。」等語（見偵一卷第23-26頁），核與被告孫天鈞為警所查扣之0000000000號行動電話與孟祥智使用之0000000000號行動電話門號於99年9月15日至99年9月30日間之通聯記錄確亦多次談及「釣蝦場」等語（見原審卷頁71-75.1），是依卷內證據堪認證人即被告孟祥智於偵查中之陳述與被告孫天鈞於偵查中之陳述係與事實相合之陳述，被告孫天鈞於原審審理時翻異其於偵查中前揭陳述，自無從採信。此外，並有孟祥智所有用以上揭販賣第二級毒品之行動電話（序號000000000000000，內含門號0000000000號sim卡1張）1支及販賣予李素惠第二級毒品甲基安非他命所得對價500元、孫天鈞所有用以與孟祥智聯繫供上揭販賣第二級毒品之行動電話（序號000000000000
000，內含門號0000000000號sim卡1張）1支扣案可稽。又以第二級毒品甲基安非他命既屬違禁物，本無公定交易價格或一定之成交價格標準，毒品交易又向為政府所禁絕重罰之行為，若非有利可圖，一般人絕無冒此風險之理，故經查獲為有對價之毒品交易行為，除有證據證明行為人主觀上確無營利意圖外，尚不得亦未查得其買進、賣出之差價，而遽認其無營利之意圖。本案被告孫天鈞、孟祥智均係智識正常之成年人，與林享酉、李素惠又無特殊情誼，既與之為有對價之毒品交易，主觀上自具營利意圖甚明。被告孫天鈞、孟祥智對於此部分共同販賣第二級毒品甲基安非他命三次之自白，核均與事實相符，堪以採信。
二、被告孫天鈞持有第二級毒品大麻部分，業據被告孫天鈞於警詢、原審及本院審理時自白在卷（見警一卷第3頁、原審卷第116、150頁、本院卷第49頁、第70頁、90-92頁），復有第二級毒品大麻3包扣案可佐（其中2包驗餘淨重為2.19公克，並內含海洛因成分無法單獨剝離、另1包驗餘淨重為
2.07公克，合計驗餘淨重共為4.26公克，其中內含海洛因成分無法單獨剝離），而該扣案毒品經鑑定結果確含第二級毒品大麻成分，此亦有法務部調查局濫用藥物實驗室99年10月25日調科壹字第09923023780號鑑定書在卷可稽（見偵一卷第94頁），此外並有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣案大麻照片1張在卷可參（見警一卷第7-12頁、第15頁編號4照片）。是被告孫天鈞此部分犯行，亦屬事證明確。
三、綜上所述，被告孫天鈞、孟祥智本案犯行，均堪以認定，應予依法論科。
參、論罪科刑部分：
一、論罪部分：㈠核被告孫天鈞、孟祥智三次販賣甲基安非他命之行為，均係
犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其等持有第二級毒品之低度行為為販賣之高度行為吸收，不另論罪。被告二人就上開三次犯行均有犯意聯絡及行為分擔，係共同正犯。
㈡核被告孫天鈞持有第二級毒品大麻之行為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。
㈢被告孫天鈞所犯上開三次販賣第二級毒品及持有第二級毒品
罪部分；被告孟祥智上開所犯三次販賣第二級毒品罪部分，均犯意各起、行為互殊，應各依數罪併罰論處之。
二、刑之加重減輕事由：㈠按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源
，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑；犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條定有明文。
㈡被告孟祥智，就其所犯毒品危害防制條例第4條第2項之販
賣第二級毒品罪，已於偵查中及原審審判中均自白在案；而被告孫天鈞前已於偵查中自白其販賣第二級毒品之犯行，已如前述，雖於原審審理時翻異其詞，並未自白，惟其於本院審理時則已就其所為之本件販賣第二級毒品罪全部自白在案，是自應就本件二位被告，均依前揭毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減輕其刑。
㈢上開毒品危害防制條例第17條第1項所規定之「供出毒品來
源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之查獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑（最高法院97年度臺上字第1475號判決意旨參照）。茲查，本案係高雄市政府警察局報請臺灣高雄地法院檢察署檢察官指揮偵辦而發動偵查，並向原審聲請對被告孫天鈞、孟祥智當時持用之上開0000000000、0000000000號行動電話核發通訊監察書而上線監聽，係在已監聽得被告孫天鈞、孟祥智之該行動電話有與購毒者聯繫販賣甲基安非他命、交付甲基安非他命及被告孟祥智向被告孫天鈞取得其提供予被告孟祥智作為本案販賣之用之甲基安非他命之通話，而有確切證據合理懷疑被告孫天鈞、孟祥智共同販賣甲基安非他命予購毒者後，再分別就其等販賣與前往購買毒品之證人林享酉及李素惠予以查獲，此有高雄市政府警察局刑事警察大隊
100年5月13日高市警刑大偵十六字第10000019839號函所附之99年度聲監字第1632號、99年度聲監字第1775號、99年度聲監續字第2889號通訊監察書及通訊監察譯文3份、譯文光碟1片可參（見原審卷第53-81頁），足見本件警方及檢察官均早已發動偵查並掌握確切之證據，而可合理懷疑被告孫天鈞有犯罪事實欄所示之共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，併予以查獲屬實，顯非因被告孟祥智上開偵查中之供述，始發動偵查而查獲被告孫天鈞甚明，是被告孟祥智自不符合毒品危害防制條例第17條第1項減刑或免刑之規定，附此敘明。
三、撤銷改判之理由：原審對被告二人均予以論罪科刑，固非無見；惟查：㈠被告孫天鈞所持有經查獲之第二級毒品大麻，共有3包，合計驗後淨重共有4.26公克（其中內含海洛因成分無法單獨剝離），詳如前述，原判決誤認僅有2.07公克，自有疏誤。㈡被告二人所犯本件之各罪，均應依數罪併罰論處之，原判決於論罪部分，漏未敘明此旨，亦有未恰。㈢沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應分別附隨於主刑而同時宣告之。原判決主文欄就被告二人所犯之各數罪，先予分別宣告其等主刑後，再一併宣告應沒收之從刑，而均未依所犯各罪分別附隨於主刑而為宣告，同有判決不適用法則之違誤。又原判決主文欄第二項就被告孟祥智之從刑部分，其中關於所得財物固諭知：「扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元與孫天鈞連帶沒收。未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣參仟伍佰元與孫天鈞連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。」，然於該部分之定執行刑時卻諭知：「扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元與『孟祥智』連帶沒收。未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣參仟伍佰元與『孟祥智』連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。」，致其所宣示之主文前後相互矛盾，俱欠妥當。㈣共同正犯犯罪所得之財物為現金時，因共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，而合併計算犯罪所得，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收或抵償之情形，故各共同正犯之間係採「連帶沒收、連帶抵償主義」，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額或以其財產連帶抵償之，方屬妥適。原判決認定被告孫天鈞、孟祥智共同販賣毒品甲基安非他命之犯罪所得財物4,000元，其中未扣案之3,500元，固已諭知「連帶沒收」，然未依據前述共同正犯連帶之法理，一併為「連帶抵償」之諭知，其適用法則亦有不當之違失。㈤毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第
1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」，其所謂「供犯罪所用之物」係指供犯上開各罪所用且屬犯人所有之物而言，且係屬義務沒收之規定，並為刑法之特別規定，應予優先適用。且此項屬犯人所有，供犯罪所用之沒收物，依上開說明，必須在事實欄內予以認定、記載，並於理由內說明其依憑之證據，始為適法。原判決既於論罪理由內說明扣案之2支電話分別為被告孫天鈞及孟祥智所有，且係用以為本案販賣第二級毒品犯行所用之物，惟並未於其事實欄加以認定，是原判決雖援引毒品危害防制條例第19條第1項規定以為宣告沒收之依據，仍難認於法相合。㈥沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，且因販賣毒品而已將毒品交付與購毒者收受後，該購毒者事後如遭查獲，該查獲之毒品亦應對於購毒者予以宣告沒收銷燬，而非應就販賣毒品之人予以宣告。原判決就被告孫天鈞、孟祥智本件所售與林享酉、李素惠之第二級毒品甲基安非他命，因另案遭查獲，固已敘明不應於本件併予宣告沒收銷燬，然其係以：「業分別經本院另案依檢察官聲請以100年度聲字第1278號裁定、100年聲字第2510號裁定宣告沒收銷燬之」為由，而認無庸再予重覆宣告。其所持見解，顯有未恰。㈦原審就被告孫天鈞於本院審理時自白本件販賣第二級毒品全部事實部分，未及適用毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕其刑，仍屬未恰。被告二人上訴意旨，指摘原判決量刑過重；暨檢察官上訴意旨執前揭論述指摘原判決違法可議，非無理由，且原判決亦有上開違誤，自應由本院將原判決撤銷改判。
四、科刑及沒收部分：㈠爰審酌被告孫天鈞、孟祥智均係曾施用第二級毒品甲基安非
他命之人（見偵一卷第99頁所附孫天鈞尿液檢驗報告、警三卷第5頁所附被告孟祥智警詢筆錄），對於施用甲基安非他命對身心健康的戕害和一旦成癮後所造成的依賴性與戒除之困難性，均有親身經驗和體認，被告孫天鈞未念及此，憑其有甲基安非他命之取得來源，竟交以孟祥智對外販賣收取對價，孟祥智亦未省思毒品害人害己，為牟抽取之小利而甘受驅使，使林享酉、李素惠有購毒管道使甲基安非他命繼續加深戕害其身心，摧毀其戒毒決心與意志；暨被告孫天鈞於本件犯罪應係居於幕後主導地位，並二位被告被查獲三次販賣甲基安非他命之對價分別為500元、3,000元、500元，另被告孫天鈞所持有第二級毒品大麻，其等數量及販賣金額均非甚鉅，被告孟祥智行為時甫22歲，思慮未臻完全成熟；再衡以被告孟祥智於犯後始終坦承犯行、被告孫天鈞亦終能坦認犯行等一切情狀，各量處如主文第二項、第三項所示之刑，並考慮為妥適審酌刑罰所兼具「報應主義」及「預防主義」之雙重目的，不應僅以被告犯罪次數，作為定其應執行刑之唯一標準，雖被告孫天鈞、孟祥智販賣第二毒品甲基安非他命之次數達3次，但各次犯行均在99年9月15日至30日間，且均係受毒品戕害之人，應可期待其歷經本次偵審程序而瞭解政府堅決掃蕩毒品的苦心與清楚自己行為具有延廣毒品危害他人的成分，體認悔悟而早日擺脫毒品的成癮控制與危害等情狀，分別就被告孫天鈞所犯四罪、孟祥智所犯三罪，定其應執行之刑為有期徒刑8年6月、6年6月。
㈡沒收部分：
①按行動電話服務須以晶片卡（即SIM卡）為使用介面，因此
電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉於消費者，自不能認該晶片卡仍屬電信公司所有之物。故如於主文諭知行動電話主機一支沒收時，自應一併沒收其內所附SIM卡一張（最高法院97年度台上字第1952號判決意旨參照）。查被告孟祥智所有之行動電話（序號000000000000000，內含門號0000000000號sim卡1張）及孫天鈞所有之行動電話（序號000000000000000，內含門號0000000000號sim卡1張）各1支，均各別係其所有，業據其供承在卷，且係用以為本案販賣第二級毒品犯行所用之物，有前揭通訊監察譯文在卷，是應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定及基於共同犯罪行為，應由共犯各負全部責任之理論，於被告孫天鈞、孟祥智受販賣第二級毒品罪之宣告主刑及定應執行刑下各為沒收之宣告。
②又沒收含有保安處分之性質，在剝奪犯罪者因犯罪而取得之
財產上利益，以遏止犯罪，與罰金屬刑罰之性質有別，故對於共同正犯應採連帶沒收主義，不得就全體正犯之總所得，對於各正犯重複諭知沒收。是⑴被告孟祥智因本案販賣第二級毒品與林享酉二次所得財物現金3500元部分，並未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之；⑵被告孟祥智販賣第二級毒品與李素惠所得對價500元，依被告孟祥智於偵查中供稱「（問：你被扣到的900元是否包括這50
0元？）是，李素惠昨天交給我是要買那包安非他命」等語（見偵二卷第9頁），及於原審審理時供稱「（問：你被查到有900元，有無包括李素惠給你的500元？）我忘了，這
900元是要買東西。（問：你是否在李素惠拿錢給你之後沒多久就被抓了？）好像是。（問：李素惠給你的錢有無花掉或交給別人？）都沒有」等語（見原審卷頁147-148），亦堪認被告孟祥智被查扣之900元係有包含販賣甲基安非他命與李素惠所得之500元對價，是就該扣案500元應於被告孫天鈞、孟祥智所受販賣第二級毒品罪之宣告主刑下為連帶沒收之宣告。
③被告孫天鈞被查扣之第二級毒品大麻3包（合計驗餘淨重共
4.26公克，其中內含海洛因成分無法單獨剝離），有前揭檢驗報告在卷可按（見偵一卷第94頁），自屬查獲之第二級毒品無訛，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於被告孫天鈞所受持有第二級毒品罪之宣告主刑及應執行刑下為沒收銷燬之宣告。
④至於卷內扣案之其他物品：⑴按刑分主刑及從刑，主刑如不
成立，從刑即失其附麗；沒收為從刑之一種，自應附隨於主刑存在，故毒品危害防制條例第18條第1項所謂「查獲」之第一、二級毒品，係指經有罪判決書事實欄認定與被告犯罪事實有關之毒品而言（最高法院100年度台上字第1143號判決亦同此旨）。⑵被告孫天鈞被查獲時所扣得第一級毒品海洛因（見偵一卷第94頁所附鑑定書）、第二級毒品安非他命（見原審卷頁27-30所附檢驗報告）、毒品殘渣袋（見原審卷頁33-34所附檢驗報告）、空夾鍊袋、安非他命吸食器、電子磅秤、自製吸食摻管（見原審卷頁31-32所附檢驗報告）、0000000000號行動電話門號sim卡1張、行動電話（序號：000000000000000號、含門號0000000000號sim卡1張）1支、行動電話（序號：000000000000000號、含門號0000000000號sim卡1張）、行動電話（序號：000000000000
000號、含門號0000000000號sim卡1張）及不明藥丸（均係第四級管制藥品原料藥，見原審卷頁35-37所附檢驗報告），則經被告孫天鈞於警詢供稱係其所有，毒品係自己要施用等語（見警二卷頁10），嗣於原審審理時亦陳稱電子磅秤是跟人家買時，怕對方偷斤減兩，海洛因是自己要吸的，夾鍊袋是要分裝小包帶出門施用等語（見原審卷頁148）；⑶被告孟祥智被查獲時所扣得第二級毒品甲基安非他命3小包（均含包裝袋，驗後淨重分別為0.662公克、0.674公克、
0.474公克，見偵二第32-34頁）、電子磅秤、殘渣袋、夾鍊袋，均經被告孟祥智於警詢供稱係供伊自己施用甲基安非他命所用之物（見警三卷頁4）、所查扣900元扣除前揭販賣毒品所得對價500元剩餘之400元，亦經被告孟祥智於警詢供稱係其自己所有之金錢；⑷上開扣案物品，卷內並無證據足以認定與其上揭販賣第二級毒品或被告孫天鈞持有第二級毒品之事實有關，參諸前揭說明，上揭毒品非屬毒品危害防制條例第18條第1項所定之「查獲」之第一、二級毒品，自不得以該規定宣告沒收銷燬，其他扣案物品又與本案主刑並無從刑之附隨關係，自應由檢察官另於被告孫天鈞、孟祥智施用毒品案件處理，爰不予宣告沒收。
⑤另案查扣毒品：被告孫天鈞、孟祥智本件所售予林享酉（如
事實㈠）、李素惠（如事實㈢）之第二級毒品甲基安非他命，既均分別販賣而交付與林享酉及李素惠所持有，自不應於本件再予宣告沒收銷燬，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第11條第
2項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項、刑法第11條、第28條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中華民國100年11月30日
刑事第三庭審判長法官張意聰
法官簡志瑩法官莊松泉以上正本證明與原本無異。
本判決關於被告孫天鈞持有第二級毒品部分，不得上訴。
如不服本判決其他部分，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年11月30日
書記官吳華榮附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。