裁判字號： 臺灣 高等法院臺中分院92年營上字第3號民事判決
裁判日期：民國93年04月06日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十二年度營上字第三號
上訴人即被上訴人忠進營造有限公司法定代理人乙○○法定代理人甲○○右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十二年七月二十二日臺灣臺中地方法院第一審判決（九十二年度建字第三號），提起上訴，本院於九十三年三月二十三日言詞辯論終結，判決如左：
主文原判決關於命上訴人交通部公路總局第二區養護工程處給付超過新台幣壹佰伍拾叁萬肆仟零壹拾捌元及自民國九十二年一月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人忠進營造有限公司於原審之訴及其假執行之聲請均駁回。
上訴人交通部公路總局第二區養護工程處其餘上訴及上訴人忠進營造有限公司上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人忠進營造有限公司負擔百分之三十五，餘由上訴人交通部公路總局第二區養護工程處負擔。
事實
甲、上訴人即被上訴人忠進營造有限公司（下稱忠進公司）方面：聲明：求為判決：
㈠原判決駁回忠進公司之訴部分，及令忠進公司負擔該部分訴訟費用，以及駁回該部分假執行聲請之判決廢棄。
㈡交通部公路總局第二區養護工程（下稱第二區養護工程處）應給付忠進公司新
台幣（下同）七十三萬零七百八十八元，及自民國（下同）九十二年一月一日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
㈢第二區養護工程處之上訴駁回。
㈣第一、二審訴訟費用由第二區養護工程處負擔。
㈤第二項部分，忠進公司願供擔保請准宣告假執行。
陳述：除與原判決記載相同部分予以引用外，補稱：
㈠系爭工程因發生職業災害依法停工，其復工日期為九十年八月一日，故自九十年四月二十三日至同年七月三十一日共一百日應不列計工期：
⒈系爭工程於九十年四月二十三日發生職業災害，經行政院勞工委員會中區勞
動檢查所（下稱中區勞檢所）勒令停工，第二區養護工程處於九十年九月二十五日以（九○）二工養字第二三九○九號函同意系爭工程自九十年四月二十三日起停工。
⒉因中區勞檢所就系爭工程勒令停工的處分未明示停工之範圍，故兩造均誤認
除原工程項目外，包括新增之防災工程（即如九十三年一月十四日準備書狀附件一附圖Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ區部分之邊坡噴漿護坡工程）之施作，亦應先徵得中區勞檢所同意才可以復工。上開事實有證人 余偉芳 、 李炳耀 於本院準備程序時之證述可稽，參照忠進公司於九十年六月二十六日忠字第六一二號函檢附「施工工作場所改善情形及整體職災防止計劃書」向中區勞檢所申請復工，該計劃書內容包括上揭Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ區邊坡噴漿護坡工程，以及第二區養護工程處所屬谷關工務段以九十年六月十九日（九○）二工谷字第○八六一一號函，九十年七月二十三日（九○）二工谷字第○三二七號函催促忠進公司主動與中區勞檢所聯繫復工審查情形之事實，足證兩造均認定防災工程部分亦需先經中區勞檢所核准後才能施工。
⒊中區勞檢所九十年七月九日九十勞中檢營字第四○○八八七一號函要求忠進
公司檢附增加之邊坡噴漿護坡工程施工完成照片，與中區勞檢所勒令停工，禁止施工人員於得核准開工前進入施工區的旨趣矛盾，故忠進公司經理李炳耀依該函內容補正相關事項後，於同年月十七日再度發函中區勞檢所申請復工，經過二週，未得回復，才於七月三十一打電話到中區勞檢所查詢，經勞檢所人員說可以施作，於翌日即進場施工。上開事實除經證人李炳耀於本院準備程序之陳述可證外，參以證人余偉芳亦證稱其認知為中區勞檢所於九十年七月三十一日同意復工，忠進公司於八月一日開始施工等情。足認忠進公司於九十年八月一日復工，為兩造之共識。
㈡系爭工程週六、日及國定假日未實施交通管制之日數，應不列計系爭工程之工
期，此部分共五十七天（業已扣除職災停工、春節、管線遷移及等待中區勞檢所檢查期間之例假日）：
⒈系爭工程訂約時，約定工期為一百八十天之日曆天，包含星期日，國定假日
及政府規定之其他休息日，並未就系爭工程之交通管制措施為約定，嗣於開工後才於八十九年十二月五日召開交通維持計劃審查會，決議每逢週六、日及國定假日不實施交通管制。查系爭工程為施作明隧道，依其工程之性質，必需實施交通管制才能施工，此事實並有證人即第二區養護工程處所屬谷關工務段段長 錢伯冠 於本院準備程序時之證述可稽。惟忠進公司因交通維持計劃審查會之決議，於週六、日及國定假日不得實施交通管制，致週六、日不實施交通管制時即不能施工。依系爭工程契約第七條第四項第二點所示，非忠進公司之責任而影響工期者，第二區養護工程處應於影響工期之事實告一段落時主動予以分析核算延長工期之約定，就此週六、日及國定假日不實施交通管制時，不得計算工期，換言之即應予延展工期。
⒉按忠進公司依第二區養護工程處製作之施工日報表整理之「週六、日、國定
假日實施交通管制作業及施工明細表」所示，因未實施交通管制且實際上未施工之日期共五十七天。又上揭明細表業經第二區養護工程處所屬系爭工程監工余偉芳查核屬實，自堪認為真實。
㈢系爭工程之工期應四百五十六天：
⒈系爭工程原約定工期為一百八十天。
⒉因變更工程設計，增加預算一千四百二十六萬四千六百四十九元，核准工期七十九天。
⒊春節假期核准不計工期八天。
⒋中華電信遷移管線核准不計工期二十四天。
⒌因職業災害不計工期一○○天。
⒍依九十年十一月十九日（）二工養字第三○一五三號函同意系爭工程邊坡
噴漿作業於九十年十月八日完成保護，停工簽報中區勞檢所複查核准後才能再施作明隧道主體工程，中區勞檢所於九十年十月十六日核准復工，故自九十年十月九日至九十年十月十六日不計工期八天。
⒎忠進公司星期六、日及國定假日因未實施交通管制實際上未施工之日期為五十七天。
⒏綜上，系爭工程之工期為四百五十六天（180+79+8+24+100+8+57）。
㈣系爭工程忠進公司施工期間共計四百四十天，並未逾期，第二區養護工程處依
約不得請求忠進公司支付逾期罰款。原審判決認定系爭工程週六、日及國定假日未實施交通管制之日數，其所計算之期間係自八十九年十二月五日起至九十年五月二十六日止，係以原約定工期一百八十天為標準計算，漏未審核系爭工程經第二區養護工程處核准展延工期部分，進而認定忠進公司逾期二十一天，應給付第二區養護工程處逾期罰款七十二萬二千五百元，以及忠進公司應支付空氣污染費八千二百八十八元，即有錯誤。
㈤系爭工程施工中頂版及樑支撐架實際施作長度超出三十四點九九公尺部分，忠進公司得依承攬契約請求：
⒈依系爭工程契約第六條約定，系爭工程如有增減，按照實際驗收數量結算。
故系爭工程固於契約約定工程款總價，惟仍應依實作數量計算工程款，因此，系爭工程即非所謂總價承包，第二區養護工程處主張系爭工程係採總價承包，與該契約第六條約定有悖，應不足採。
⒉第二區養護工程處自承系爭工程施工中頂版及樑支橕架部分係屬漏列（原審
九十二年五月八日準備程序筆錄）。另查九十年二月一日兩造於第二區養護工程處所屬谷關工務段二樓召開系爭工程施工中頂版樑支橕架數量協調會，協調會結論：「⒈本工程（明隧道）設計總長六十五、九九公尺，編列預算時預算書內二：明隧道工程：第項－施工中頂版及樑支橕架費計價方式，單位以Ｍ計價，合約項目計價數量僅列三一公尺，故施工中頂版及樑支撐架費少（65.99M-31M=34.99M)計三十四．九九公尺長，擬請按工程契約書第六條規定：如有增減，按照實際驗收數量結算，增加少列之數量。⒉本項施工中頂版及樑支撐架費，承包商設置完成後，需通知甲方派員查驗長度。⒊以上俟報請層峰核可後辦理」，亦為兩造不爭之事實，亦足證該部分確屬漏列。另查第二區養護工程處並不爭執施工中頂版及樑支撐架每公尺單價為二萬七千三百五十元，據此計算忠進公司增加施作三十四點九九公尺之金額為九十五萬六千九百七十七元，忠進公司自得主張依系爭工程契約請求第二區養護工程處給付此部分增加之工程款。
㈥第二區養護工程處提出忠進公司製作之系爭工程施工中交通維持計劃，主張該
計劃中忠進公司已表示每逢週六、日及國定假日不實施交通管制，顯見忠進公司於施工之初，已預見並設定其工程施作之進程，並考慮週六、日及國定假日不實施交通管制所造成對工期之影響，不得以週六、日及國定假日不實施交通管制為由，要求展延工期，惟查：
⒈兩造於八十九年十一月二十三日簽訂系爭工程契約，約定應於八十九年十一
月二十八日開工，嗣第二區養護工程處所屬谷關工務段於八十九年十一月二十七日以（八九）二工谷字第○七七一一號函通知於八十九年十二月五日召開系爭工程實施交通管制「交通維持計劃」審查會，邀請出席者除忠進公司外，並有台中縣政府、台中縣警察局、台中縣警察局和平分局、台中縣道安會報、台中縣旅遊局、和平鄉公所、台灣電力公司大甲溪發電廠、谷關社區發展協會等單位。忠進公司於接到開會通知後，為擬定交通維持計劃，於開會前先與各受邀與會單位聯繫，經一致要求週六、日及國定假日為免妨礙交通不可實施交通管制，忠進公司遂依該一致意見預先擬定交通維持計劃。從而忠進公司係應第二區養護工程處之要求提出交通維持計劃，經八十九年十二月五日召開之交通維持計劃審查會審議決定於週六、日及國定假日不實施交通管制，第二區養護工程處主張交通維持計劃既係忠進公司所擬定，則忠進公司已考量週六、日及國定假日不實施交通管制對工期所生之影響，不得再以不實施交通管制而停工為由，要求第二區養護工程處展期，係倒果為因，有違論理法則。
⒉依兩造簽訂之工程契約第七條第四項：「因故延期：（下列理由要求延長工
期時，視為有效）．．．⒉非乙方之責任而影響工期者（如房屋拆除、土地取得、管線遷移等），甲方應於監工日報逐日記載（乙方應按日送交工作日報，甲方對於記載事項如有發現與事實不符得通知乙方更正），並於半月報內予以統計，於影響工期之事實告一段落時主動予以分析核算延長工期。」之約定，於週六、日及國定假日不實施交通管制期間，若忠進公司依「施工網狀圖」之進度施作之工程（例如刷坡工程），如不實施交通管制即確實不能施作而不得不停工，則係屬不可歸責於忠進公司的事由而影響工程之情形，依約第二區養護工程處應於監工日報逐日記載，並於半月報內予以統計，主動分析核算工期。
⒊系爭工程監工余偉芳確有依約將因不實施交通管制而停工之情形，於監工日
報逐日記載，並於半月報內予以統計，主動分析延長工期，此事實參照卷附余偉芳於九十一年五月十三日編製之工程期限變更報告第五項Ｆ「本工程於八十九年十二月五日在本段召開交通維持計劃審查會，於會議中台中縣道安（縣警局）提案有關本計劃交通管制時程決議於每逢週六、日及國定假日不實施交通管制，以維護東勢至谷關遊樂區之大量遊客湧進，俾利災後逐漸復甦景象併維護行車安全，故本工程施工期間自八十九年十一月二十八日至九十年十二月十三日止，經核算週六、週日計五十五天，擬請准予展延五十五天，應至九十一年二月六日完工。」、Ｇ「本工程施工期間自八十九年十一月二十八日至九十年十二月十三日止經核算週六、週日確實不實施交通管制天數計五十五天展延五十五天，應至九十一年二月六日完工，因該期間在週
六、週日仍確實不實施交通管制天數計六天，展延六天。」可稽。⒋如忠進公司所提週六、日及國定假日實施交通管制作業及施工明細所示，忠
進公司並非主張每逢週六、日及國定假日即得停工不計工期，而係主張於週
六、日或國定假日因不實施交通管制，而按系爭工程之進度，如果不實施交通管制時，確實不能施工之情形，才要求展延工期。因此，應審酌者為週六、日或國定假日不實施交通管制，是否確實不能施工，此由證人即第二區養護工程處所屬谷關工務段段長錢伯冠證稱：「（法官問：沒有實施交通管制究竟可否施工？）要看工作項目而定，像灌漿就不能施作，而綁鋼筋、組模等簡單工程可以施作。」，以及第二區養護工程處訴訟代理人亦陳稱：「開放單線通車不實施交通管制可否施工，應該是要看施工項目為何」益明。經查忠進公司於週六、日因不實施交通管制的工程進度內容有邊坡開挖、上邊坡噴漿、架設支橕、吊裝模版、背土回填等（參照週六、日、國定假日實施交通管制作業及施工明細），該工程項目有因施工會造成落石或混凝土彈落致生對往來車輛危險，須實施交通管制才能施工者，有因須提供大型機具（如重型大吊車、噴漿壓送車）作業安全空間，須實施交通管制者，依常識經驗判斷，忠進公司主張不實施交通管制即無法施工，應值採信，又證人余偉芳雖然證稱：「（法官問：依工程工作進度內容，有無沒有實施交通管制，可以施作者？）他是單線開放通車，且是封閉式區間，都可以施作。」，惟查余偉芳另外證稱：「（法官問：該表為何有週六、日、國定假日實施交通管制仍繼續施工？）有的部分是工程必須持續施作，不得中斷，所以忠進公司強行實施交通管制。」，顯然其亦認為不實施交通管制即無法施工，參以證人自己製表之工程期限變更報告亦主動申報週六、日因沒有實施交通管制而停工的日期要扣掉工期之事實，余偉芳所為不實施交通管制時，仍然可以施工云云，自不值採信。
㈦第二區養護工程處主張系爭工程因職災遭中區勞檢所勒令停工，係因不可抗力
因素致停工，依工程契約第七條第四項第四款約定，忠進公司應於發生事故告一段落後十日內函請第二區養護工程處延長工期，系爭工程「山側立柱」之主體工程係於九十年十月三十日經中區勞檢所核准復工，忠進公司應於九十年十一月十日前向第二區養護工程處申請展延，惟忠進公司遲至九十年十二月二十四日始具函申請，依約不應准許云云，應有誤解。查系爭工程契約第七條第四項第三款約定：「如因天災或意外等因素確為人力不可抗拒而影響工期者，甲方得視事實需要酌延工期。」第七條第四項第四款約定：「若乙方遭遇不可抗拒之意外事故而影響工期者，乙方應於發生事故告一段落後十日內函請甲方延長工期，逾期甲方不予受理。」分別對工程發生意外或承攬人發生意外為約定，系爭工程於九十年四月二十三日因天災坍方並發生職業災害，為工程契約第七條第四項第三款所指之因天災或意外等因素確為人力不可抗拒而影響工期者，而非忠進公司自己發生不可抗力之意外，依約勿庸於事故告一段落後十日內函請第二區養護工程處延長工期。
乙、被上訴人即上訴人第二區養護工程處方面：聲明：求為判決：
㈠原判決關於主文第一項、第三項及第四項部分均廢棄。
㈡右廢棄部分，忠進公司第一審之訴及假執行聲請均駁回。
㈢忠進公司之上訴駁回。
㈣第一、二審訴訟費用由忠進公司負擔。
㈤忠進公司上訴部分，如受不利益判決，第二區養護工程處願供擔保請准宣告免予假執行。
陳述：除與原判決記載相同部分予以引用外，補稱：
㈠系爭工程因發生職業災害停工部分：
⒈查系爭工程於九十年四月二十三日，因發生職業災害，經中區勞檢所以台九
十勞中檢營字第四○三三五○九號函勒令停工，此有中區勞檢所函在卷可稽，惟前揭停工範圍，按該函及中區勞檢所台九十勞中檢營字第四○一一三四八號函示說明，應僅在「明隧道山側之柱模版工程」，即台八線二一Ｋ＋二五○－三八○段明隧道山側立柱工程之工作場所，是系爭工程遭中區勞檢所勒令停工，要非全部停工，忠進公司仍應於安全措施完備下，繼續施作其他工程。然忠進公司自前開九十年四月二十三日遭中區勞檢所勒令停工後，竟未繼續施作明隧道山側立柱以外之工程，至同年八月一日始動工施作非屬停工範圍之邊坡保護工程，此有施工紀錄卡在卷可稽，其遲延自屬可歸責於忠進公司，要無核給自九十年四月二十三日遭勒令停工後至同年十月八日擴大邊坡保護工程完工間工期之餘地，灼然甚明。
⒉次查，本件邊坡噴漿保護工程於九十年十月八日完工後至同年月十六日中區
勞檢所核准復工間之行政作業期間，亦經第二區養護工程處同意不計工期，此稽第二區養護工程處（九○）二工養字第三○一五三號函說明欄第二項及第三項所載：「變更設計同意後即應先行施工，邊坡保護部分不應停工」、「邊坡保護完成後，報勞檢所核准復工之期間，同意不計工期」等語即明。
是系爭工程中，非屬中區勞檢所勒令停工範圍之其他工程，仍應繼續施作。
準此，忠進公司所稱應以九十年十月十七日或以同年八月一日為復工日云云，顯未臻詳究中區勞檢所勒令停工之範圍，自難遽採。
⒊再查，系爭工程之「山側立柱工程」遭中區勞檢所勒令停工，係屬可歸責於
忠進公司之事由而停工，是即令前揭主體工程停工後，忠進公司無其他工程得施作，依約仍不得展延工期。退步而言，縱依增加邊坡噴漿護坡工程Ｄ、Ｅ區變更計劃書核准時期以觀，忠進公司至遲亦應於九十年六月二十六日以後，即有工程得施作，要不得以渠不知前揭變更部分是否須經中區勞檢所同意為由，而不進場施作。尤有甚者，倘忠進公司認前揭遭勒令停工係因遭逢不可抗力因素致停工，依系爭契約第七條第四項第四款約定，忠進公司亦應於「發生事故告一段落後十日內」函請第二區養護工程處延長工期，而系爭工程「山側立柱」之主體工程係於九十年十月三十日經中區勞檢所以中檢營字第四○一四五五四號函核准復工，亦即系爭工程之職災事故至遲應於九十年十月三十日告一段落，忠進公司依約應於十日內即九十年十一月十日以前即向第二區養護工程處申請展延，惟忠進公司遲至九十年十二月二十四日始具函申請，此有忠進公司函在卷可稽，顯逾系爭契約約定期問，依約亦不應准許，灼然甚明。
㈡系爭工程例假日及國定假日工期部分：
⒈查系爭工程係採「半半施工」，即道路一半封閉、一半開放供通行之工法，
於平日即星期一至五，為因應施工需要，實施交通管制，採「整點放行」制，即每小時整點「單線」放行十分鐘，而週六、日及國定假日，未實施整點放行之交通管制，亦須開放單線通車，承包商於另一半封閉之道路區域內，仍得施工，衡其性質，仍屬實施交通管制，此稽證人錢伯冠於本院九十三年二月十三日準備程序所證：「週六、日及國定假日不實施交通管制也只是開放單線通車，另一半道路沒有開放依然可以施工。週六、日及國定假日並非全面開放的。不管制的意思是車子來了就要讓他通過。週一至週五管制時只有整點時開放十分鐘讓車通行，其他時候車子要在那邊等。．．．」等語即明。是系爭工程於週六、日及國定假日，仍有實施交通管制，僅其交通管制之方式係採「全時開放單線通行」有異而已。再者，採行「全時開放單線通行」之交通管制，系爭工程仍得施作，此據證人錢伯冠於本院九十三年二月十三日準備程序中所證：「我們的看法是單線開放車子通行，工程還是可以施工，因為封閉的部分車子是不能進去的。」、「我們的看法是單線開放通車，不實施交通管制仍是可以施工的，只是會有局部影響而已。」暨證人余偉芳於九十三年二月二十七日準備程序所證：「他是單線開放通車，且是封閉式區間，都可以施作。」、「（如果沒有實施交通管制，施工所需大型車輛如何進入？）大型車輛可以從旁邊進入施工，吊車、怪手都可以進入」、「封閉的區間，當車子要進去時，可以打開護欄」等語綦詳，是系爭工程於週六、日及國定假日採「全時開放單線通行」之管制方式，仍得以大型機具施作，要無不能施工之情事。
⒉再查，谷關工務段於八十九年十二月五日召開台八線二一Ｋ十二五○－三八
○段明隧道新建工程實施交通管制「交通維持計劃」審查會，係為審查忠進公司所提出之「交通維持計劃」。而依忠進公司所提之交通維持計劃第二項交通維持措施之（一）施工計劃與交通管制所載，「每逢週六、日及國定假日不實施交通管制」，亦即例假日及國定假日不實施「時段性交通管制計劃」之Ａ案，而採「單線通車交通維持計劃」之Ｂ案，顯見忠進公司於施工之初，即已預見並設定其工程施作之進程，業已考慮週六、日及國定假日不實施「單線整點放行」所造成對工期之影響，此有忠進公司所提之交通維持計劃在卷可查。尤有甚者，忠進公司於八十九年十一月二十七日以前即已提出維持計劃書，而第二區養護工程處接獲該計劃書後，始於八十九年十一月二十七日發函通知相關單位於同年十二月五日召開審查會，並經審查會決議「照案通過」忠進公司之交通維持計劃，是忠進公司所稱渠於接獲開會通知後始聯繫各單位，依其要求擬定交通維持計劃書云云，即與事實未符，要難採據。至第二區養護工程處監工人員即證人余偉芳於系爭工程竣工後，雖有建議周六、日及國定假日應准展延，然此終究屬「建議」性質，況忠進公司所提之交通維持計劃記載「星期六、日及國定假日不實施交通管制」，其早有預見系爭工程於週六、日究否能施工，忠進公司自不得於系爭工程完工後，執此要求展延工期，灼然甚明。
㈢頂版及樑支撐架部分：查系爭頂版及樑支撐架部分，於系爭契約採總價承包制
，且該支撐架部分既非屬建材，而係因應施工中下方車輛通行所需得重複使用之臨時搭設材，而系爭工程係採「推進式」施工法，已完成部分之支撐架自得拆卸供後段施工之用，此除基於成本考量，更基於系爭合約精神而來；更有甚者，忠進公司於議約時既已知悉支撐架數量，何未當場異議？顯見忠進公司亦認同該數量符合合約總價承包制之精神，忠進公司自不得就此再為爭執。
理由
一、本件忠進公司主張兩造於八十九年十一月二十三日訂立「台八線二一Ｋ＋二五○－三八○段明隧道新建工程」契約（下稱系爭工程契約），由忠進公司承攬第二區養護工程處之「台八線二一Ｋ＋二五○－三八○段明隧道新建工程」（下稱系爭工程）。忠進公司於八十九年十一月二十八日開工，九十一年二月十日完工，第二區養護工程處則於同年十二月十七日辦理系爭工程估驗及支付工程尾款。當持第二區養護工程處僅同意系爭工程之施工期限延展一百八十六天，主張忠進公司施作逾期七十四天，要求忠進公司繳納逾期罰款三百四十三萬一千六百三十一元及空氣污染防制費八千二百八十八元。惟系爭工程於九十年四月二十三日因山壁岩盤崩落發生職業災害，經中區勞檢所勒令停工，就應先行施作之邊坡噴漿防災工程，第二區養護工程處通過變更設計於九十年六月二十八日通知所屬谷關工務段，並指示忠進公司應先徵得中區勞檢所同意才可施作，忠進公司於九十年七月三十一日獲得中區勞檢所之同意，於翌日即九十年八月一日進場施作新增之邊坡噴漿防災工程，是就九十年四月二十三日起至同年七月三十一日止共一百天應不計工期；又兩造於八十九年十二月五日曾召開系爭工程「交通維持計劃」審查會，決議週六、日及國定假日系爭工程工地不實施交通管制，致系爭工程不能施工，經核計系爭工程未實施交通管制而停工之日數有五十七天，自應不計入工期，但第二區養護工程處就上開應不列計工期之日數，僅扣除九十年四月二十七日起至九十年六月二十八日之六十七天。上開日數既不應列計工期，忠進公司即無逾期完工，自不應負擔上開逾期罰款及空氣污染防制費，是第二區養護工程處受領此部分金額顯無法律上原因，爰依不當得利之法律關係，請求第二區養護工程處返還三百四十三萬九千九百十九元，及自受領時即九十二年一月一日起算之法定遲延利息。另依系爭工程合約書第六條約定：「如有增減，按照實際驗收數量結算」，系爭工程之隧道總長為六十五點九九公尺，忠進公司並已實際施作全部六十五點九九公尺完畢，惟系爭工程合約中就施工中頂版支橕架數量僅列計三十一公尺，少列三十四點九九公尺，是就此一系爭工程契約漏列而忠進公司已實際施作之三十四點九九公尺部分，依每公尺單價二萬七千三百五十元計算，共計九十五萬六千九百七十七元，忠進公司自得依承攬契約之法律關係請求第二區養護工程處給付上開金額，及自九十年十二月十一日起算之法定遲延利息等情。
二、第二區養護工程處則以系爭工程於九十年四月二十三日因發生職業災害，經中區勞檢所勒令停工，惟停工範圍，應僅在「明隧道山側之柱模版工程」，即台八線二一Ｋ＋二五○－三八○段明隧道山側立柱工程之工作場所，是系爭工程遭中區勞檢所勒令停工，要非全部停工，忠進公司仍應於安全措施完備下，繼續施作其他部分工程。然忠進公司自前開九十年四月二十三日遭中區勞檢所勒令停工後，竟未繼續施作明隧道山側立柱以外之工程，嗣至同年八月一日始動工施作非屬停工範圍之邊坡保護工程，其遲延自屬可歸責於忠進公司，要無核給自九十年四月二十三日遭勒令停工後至同年七月三十一日之工期的餘地。又系爭工程係採「半半施工」即道路一半封閉、一半開放供通行之工法，於平日即星期一至五，為因應施工需要，實施交通管制，採「整點放行」制，即每小時整點「單線」放行十分鐘，而週六、日及國定假日，未實施整點放行之交通管制，亦須開放單線通車，承包商於另一半封閉之道路區域內，仍得施工，衡其性質，仍屬實施交通管制，僅其交通管制之方式係採「全時開放單線通行」有異而已，是系爭工程並非於週六、日及國定假日即不能施作。再第二區養護工程處所屬谷關工務段八十九年十二月五日召開台八線二一Ｋ＋二五○－三八○段明隧道新建工程實施交通管制「交通維持計劃」審查會，係為審查忠進公司所提出之「交通維持計劃」，而依忠進公司所提之交通維持計劃第二項交通維持措施之（一）施工計劃與交通管制所載，「每逢週六、日及國定假日不實施交通管制」，亦即例假日及國定假日不實施「時段性交通管制計劃」之Ａ案，而採「單線通車交通維持計劃」之Ｂ案，顯見忠進公司於施工之初，即已預見並設定其工程施作之進程，業已考慮週六、日及國定假日不實施「單線整點放行」所造成對工期之影響，忠進公司自不得於系爭工程完工後要求展延工期。又系爭工程係以『總價招標』方式發包，俟忠進公司得標後，再由兩造協調工程項目之單價，是系爭工程合約中有關頂版及樑支撐架工程之數量及計價方式，均經兩造協同確認，按諸工程合約第六條之約定，倘非增加工程，自無增加工程款之餘地，且頂版及樑支撐架並非建財，而係因應施工中下方車輛通行所需得重複使用之臨時搭設材，而系爭工程係採「推進式」施工法，已完成部分之支撐架自得拆卸供後段施工之用，忠進公司請求其餘三十四點九九公尺部分之頂版及樑支撐架工程款，自屬無據等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：㈠兩造於八十九年十一月二十三日簽訂系爭工程契約，由忠進公司承攬第二區養護
工程處系爭工程之施作，忠進公司於八十九年十一月二十八日開工，九十一年二月十日完工，施工之日期為四百四十天，第二區養護工程處於九十一年十二月十七日估驗完畢並支付工程款。忠進公司並依第二區養護工程處之要求，以忠進公司施工總日數扣除契約所定之工期一百八十天及第二區養護工程處核准展延之工期一百八十六天，共逾期七十四天，先繳交逾期罰款三百四十三萬一千六百三十一元及空氣污染防制費八千二百八十八元。
㈡系爭工程於九十年四月二十三日因山壁崩落發生職業災害，經中區勞檢所勒令停
工，忠進公司於九十年八月一日復工施作邊坡噴漿保護工程，並於同年十月八日完成，經中區勞檢所於同年月十六日現場履勘核准復工，忠進公司於同年月十七日就系爭工程其餘部分復工施作。
㈢忠進公司與第二區養護工程處谷關工務所於八十九年十二月五日開會決議系爭工程之工地週六、日及國定假日不實施交通管制。
㈣系爭工程之隧道總長度為六十五點九九公尺，忠進公司實際施作長度亦為六十五
點九九公尺，而頂版及樑支撐架應依隧道長度架設，第二區養護工程處係依長度三十一公尺，每公尺單價二萬七千三百五十元，支付該部分之工程款予忠進公司。
四、系爭工程依系爭工程契約之約定，忠進公司係以三千二百五十萬元承攬，工期為一百八十日曆天，日曆天包括星期日、國定假日及政府規定之其他休息日，總工期有逾期限時，每逾期一日按契約結算金額千分之一計算，由工程保留款及履約保證金內扣抵，如有不足由忠進公司繳納補足之，有關空氣污染防制費徵收如因忠進公司因素而延誤工期，由忠進公司自繳（見系爭工程合約書第六條、第七條第二項、補充施工說明書第十六條、原審卷第二十八、二十九、三十八頁）。嗣系爭工程於九十年四月二十三日於山壁岩盤崩落發生職業災害，經中區勞檢所勒令停工，第二區養護工程處就邊坡噴漿防災工程有變更設計，增加合約之工程款金額，因此系爭工程第二區養護工程處於九十一年十二月十七日結算，總工程費為四千六百三十七萬三千三百九十元，此有交通部公路總局工程估驗計算表在卷可憑（附原審卷第四十二頁），第二區養護工程處即以四千六百三十七萬三千三百九十元依每逾期一日千分之一計算忠進公司逾期七十四天之罰款為三百四十三萬一千六百三十一元（00000000×0.001×74=0000000)，因此忠進公司逾期罰款之計算，即應以結算金額四千六百三十七萬三千三百九十元而非原合約金額三千二百五十萬元為準。至空氣污染防制費之計算，依第二區養護工程處谷關工務段谷字第九一○七九二二號函所示（附原審卷第六十一頁），係以施工中已繳納空氣污染防制費四萬九千二百八十七元，總工期計四百四十天，忠進公司逾期七十四天，故應付八千二百八十八元（49287÷440×74=8288)，即以第二區養護工程處繳交四百四十天之空氣污染防制費四萬九千二百八十七元，換算每天之空氣污染防制費為一百十二元，忠進公司逾期七十四天，故應支付八千二百八十八元之空氣污染防制費，是忠進公司應支付予第二區養護工程處之空氣污染防制費，即應按其逾期天數依每日一百十二元計算。系爭工程忠進公司施作之總日數為四百四十天，第二區養護工程處認忠進公司逾期七十四天，扣除合約所定之一百八十天，第二區養護工程處應有核准忠進公司展延工期一百八十六天（000-000-00=186），第二區養護工程處核准忠進公司展延工期之天數有：
㈠電信公司地下管線遷移八十九年十二月十五日至九十年一月七日二十四天及春節
假期九十年一月二十一日至同月二十八日八天，合計三十二天，經第二區養護工程處九十年三月二日（）二工養字第○四一四八號函核准展延（見原審卷第一一三頁）。
㈡系爭工程於九十年四月二十三日發生職業災害，經中區勞檢所勒令停工，第二區
養護工程處以九十年九月二十五日（）二工養字第二三九○一號函同意台八線二一Ｋ＋二五○－三八○段明隧道新建工程自九十年四月二十三日起停工，再以九十一年十月八日（九一）二工養字第九一二六五○七號函核准展延七十五天，此展延之七十五天依第二區養護工程處谷關工務段谷字第九一○四五一號函所示，為九十年四月二十三日起至九十年六月二十八日六十七天，及九十年十月九日起至同月十六日八天（見原審卷第一四二、一六九至一七二頁）。因此系爭工期發生職業災害，第二區養護工程處業已核准展延自發生日九十年四月二十三日起至九十年六月二十八日谷關工務段收到第二區養護工程處核准邊坡噴漿防災工程之變更設計圖及預算書之六十七天。
㈢系爭工程變更設計之邊坡噴漿防災工程，忠進公司於九十年十月八日完工，須停
工簽報中區勞檢所複查核准後才能再施作明隧道主體工程，中區勞檢所於九十年十月十六日核准複工，期間停工之九十年十月九日至同月十六日八天，第二區養護工程處以九十年十一月十九日（）二工養字第三○一五三號函同意不計工期（見原審卷第一四七頁）。
㈣系爭工程邊坡噴漿保護工程，第二區養護工程處以九十年六月二十六日（）二
工養字第六一○九六號函核准變更設計，再以九十年八月十六日（）二工養字第二一○八七號函同意所屬谷關工務段所建請之展延工期七十九天（見原審卷第
一一三、一三九頁）。
五、系爭工程發生職業災害，經中區勞檢所勒令停工，其應行停工範圍依中區勞檢所九十年四月二十七日九十勞中檢營字第四○三三五○九號函所示，為該台八線二一Ｋ＋二五○－三八○段明隧道山側立柱工程之工作場所，此有該函在卷可稽（附原審卷第四十八頁），再依中區勞檢所九十年八月十七日台九十勞中檢營字第四○一一三四八號函所示，其應行停工之範圍為該明隧道山側立柱模板工程，係因該工程發生職業災害當時之工程進度僅及於山側立柱部分，此亦有卷附之該函足憑（附原審卷第八十八頁）。而系爭工程係屬明隧道新建工程，必須開挖上邊坡，故上邊坡裸露破碎面應先行施工噴漿處理保護，以確保施工明隧道時之安全，可見系爭工程之上邊坡噴漿保護之附屬工程應先行施作，其後始施作明隧道結構之主體工程，系爭工程忠進公司既已於九十年四月二十三日施作山側立柱之部分，可見原所設計之邊坡噴漿保護工程，忠進公司業已完成，並進入明隧道之結構主體工程。再依忠進公司以九十年六月二十六日忠字第六一二號函檢附「施工工作場所改善情形及整體職災防止計劃書」向中區勞檢所申請複工，依該計劃書所載，上邊坡噴漿護坡區域分為：已施工完成部分－Ａ區；預定增加施工部分「左側（施工完成部分之上方）－Ｂ區、中間（土石流坍塌處）－Ｃ區、右側－Ｄ區」；台灣電力公司高壓塔下部（預定增加施工部分右側，高度超過一二○公尺以上部分）－Ｅ區（見本院卷第九十一、九十四頁），可見原設計之邊坡噴漿保護工程之Ａ區，忠進公司業已施作完成，九十年八月一日以後忠進公司所施作邊坡噴漿保護工程之Ｂ、Ｃ、Ｄ區，係屬發生職業災害後所變更設計新增加之工程，另證人即第二區養護工程處谷關工務段職員即系爭工程之監工余偉芳於本院九十三年二月十三日準備程序時亦證實原邊坡噴漿護坡工程Ａ部分，忠進公司已經完工，九十年八月一日施工的邊坡噴漿護坡工程Ｂ、Ｃ、Ｄ部分係屬變更設計等情（見本院卷第一二○頁）。則中區勞檢所九十年八月十七日台九十勞中檢營字第四○一一三四八號函指示忠進公司「貴單位擬進行山側立柱以外之其他相關工程，為確保勞工作業之安全，仍應考量該工程現今山坡地質及環境危害因素，於施工前，請依照營造安全衛生設施標準第六十一條之規定完成邊坡保護等安全措施後，再行施作，以免災害再次發生」，該所謂應先行施作邊坡保護安全措施，自係指變更設計之邊坡噴漿保護工程，而非原設計之部分。系爭工程經中區勞檢所勒令停工，雖非全面停工，仍可施作邊坡噴漿保護工程，但原所設計之邊坡噴漿保護工程忠進公司業已完工，系爭工程又須先完成邊坡保護等安全措施後，始能申請中區勞檢所核准複工，則忠進公司在中區勞檢所核准復工前所能進行之工程，應僅限於變更設計之邊坡噴漿保護工程，原所進行之山側立柱工程自不能再施作，因此在第二區養護工程處辦理變更設計，將變更設計圖交予忠進公司施作前，忠進公司自無法施作系爭工程。而系爭工程變更設計之邊坡噴漿保護工程，第二區養護工程處已延展忠進公司七十九天之工期，則忠進公司自九十年八月一日起施作邊坡噴漿保護工程，自應算入其工期。又系爭工程之邊坡噴漿保護措施，忠進公司於開工後即以八十九年十二月二十日忠字第十二－十一號函通知第二區養護工程處谷關工務段「上邊坡零星破碎岩經常不預警坍落，危及過往人員車輛及施工人員之安全，為顧及人車安全和明隧道完成前後不致受損，建請研議將裸露破碎面全部噴漿處理」，經該工務段以八十九年十二月二十六日（八九）二工谷字第○八三五六號函示「有關建請上邊坡全面噴漿乙節，俟明隧道完工後，再視實際情況另案卓辦」（上開兩函附本院卷第六十三、六十四頁），忠進公司已告知第二區養護工程處谷關工務段系爭工程工地之上邊坡地質不穩定，容易發生土石崩落，第二區養護工程處谷關工務段並未謀求解決之對策，以致忠進公司於完成原設計之邊坡噴漿防護工程後仍發生職業災害；再依余偉芳所製作之工程期限變更報告，系爭工程因於九十年四月二十、二十一、二十二日連日豪雨，致上邊坡土石坍落撞擊正在施工人員，造成人員傷亡職災事件（見原審卷第五十八頁），可見系爭工程之發生職業災害為中區勞檢所勒令停工，責任不在忠進公司，係第二區養護工程處邊坡噴漿防護工程之原設計無法防範，再加上連日豪雨之天災所致。第二區養護工程處依系爭工程合約書第七條第四項第二、三款之規定，應予忠進公司延長工期，此部分因發生職業災害為中區勞檢所勒令停工，第二區養護工程處亦已核准展延自九十年四月二十三日起至九十年六月二十八日之六十七天。第二區養護工程處抗辯系爭工程為中區勞檢所勒令停工，要非忠進公司依系爭工程合約書第七條第四項各款規定，向第二區養護工程處申請或經第二區養護工程處指示停工，自無延展工期之餘地；及忠進公司於系爭工程遭中區勞檢所勒令停工，仍應於安全措施完備下，繼續施作其他部分工程，然忠進公司竟未繼續施作明隧道山側立柱以外之工程，嗣至九十年八月一日始動工施作非屬停工範圍之邊坡保護工程，其遲延自屬可歸責於忠進公司，要無核給自九十年四月二十三日起至九十年六月二十八日之工期的餘地，自均無可採。
六、本院依兩造之攻擊防禦方法，整理出本件雙方爭執之重點為㈠系爭工程發生職業災害經中區勞檢所勒令停工，九十年六月二十九日起至九十年七月三十一日止之三十三天，應否算入工期？㈡系爭工程週六、日及國定假日未實施交通管制因而停工之五十七天，可否不列計工期？㈢頂版及樑支撐架，忠進公司能否再請求三十四點九九公尺之工程款？茲就上述爭點分論於下：
㈠系爭工程發生職業災害經中區勞檢所勒令停工，九十年六月二十九日起至九十年
七月三十一日止之三十三天，應否算入工期？⒈系爭工程之邊坡噴漿保護工程並不在中區勞檢所勒令停工之範圍，而應先行施
作之邊坡噴漿保護工程，第二區養護工程處核准變更設計，將變更設計圖及預算書於九十年六月二十八日送達其所屬執行單位即谷關工務段，此時忠進公司取得邊坡噴漿保護工程之變更設計圖即得進場施作，不必向中區勞檢所申請核准。中區勞檢所就本院所詢忠進公司先行施作之邊坡噴漿護坡工程，是否須經中區勞檢所同意始可施作乙節，亦以九十二年十二月二十四日勞中檢營字第○九二一○一五五三八號函復本院謂「忠進公司實施邊坡噴漿護坡工程，不需申請中區勞檢所同意即可施作」（函附本院卷第七十五頁）。惟第二區養護工程處於送達變更設計圖予其所屬谷關工務段時並未指示忠進公司應立即施作變更設計之邊坡噴漿護坡工程，係至九十年十一月十九日始以（九十）二工養字第三○一五三號函予谷關工務段謂「變更設計同意後即應先行施工，邊坡保護部分不應停工」（該函附原審卷第一四七頁），此部分亦經證人余偉芳於本院九十三年二月十三日準備程序時證述屬實（見本院卷第一二○頁），因此谷關工務段係在忠進公司完成邊坡噴漿保護工程後，始接獲第二區養護工程處此部分工程不應停工之指示。余偉芳於同日準備程序另證稱：「當初中區勞檢所勒令停工時，並沒有明確說明停工範圍」、「當初不知道邊坡噴漿護坡工程無須得中區勞檢所核准就可以施作，是在訴訟中才知道該部分不在停工範圍內」、「當初因為來文沒有明確表明停工範圍，工務段認為該部分工程應該經中區勞檢所核准後才可以復工」、「我的意思是要得到勞檢所核准才能夠施工」等語（見本院卷第一二一、一二三頁），可見谷關工務段已誤認變更設計之邊坡噴漿保護工程亦應經過中區勞檢所同意才可施作，因此谷關工務段於九十一年三月二十七日（九一）二工谷字第九一○一一五八號函表示「本工程經中區檢查所九十年四月二十七日函示應停工範圍為該函說明第五項『．．．非經復工許可，不得進入工區』，因本工程變更設計雖非停工範圍，惟施工時仍需進入停工範圍區域內，故已與函示牴觸，基於引用依據乃勞動檢查法，故依法仍應取得該所許可」（該函附原審卷第一五四、一五五頁）。
⒉第二區養護工程處於九十年五月八日以（九○）二工勞字第九○一一七八八號
函指示谷關工務段應依中區勞檢所九十年四月二十七日勒令停工規定督導忠進公司改善後方得向中區勞檢所申請復工，因谷關工務段誤認變更設計之邊坡噴漿護坡工程應向中區勞檢所申請獲得許可始得施作，谷關工務段即以九十年六月十九日（九○）二工谷字第○八六一一號函通知忠進公司「有關上邊坡增加噴凝土保護一節，請貴公司依據公路局第二區養護工程處九十年五月八日（九○）二工勞字第九○一一七八八號函辦理，擬定『施工工作場所改善情形及整體職災防止計劃書』逕向行政勞工委員會中區勞動檢查所申請復工」，此有卷附之該兩函足稽（附原審卷第五十五、五十六頁），可見就變更設計之邊坡噴漿護坡工程，谷關工務段係指示忠進公司應擬定施工工作場所改善情形及整體職災防止計劃書向中區勞檢所申請核准。忠進公司接獲指示後，即於九十年六月二十六日以忠字第六一二號函檢附施工工作場所改善情形及整體職災防止計劃書向中區勞檢所申請復工，於該計劃書忠進公司載明上邊坡噴漿護坡區域分為已施工完成部分之Ａ區及預定增加施工部分之Ｂ、Ｃ、Ｄ區，足證忠進公司申請復工之工程包括變更設計後之邊坡噴漿護坡工程。谷關工務段在忠進公司申請中區勞檢所核准邊坡噴漿工程施作之期間，再以九十年七月二十三日（九○）二工谷字第○三二七九號函催促忠進公司於中區勞檢所審核期間應主動聯繫瞭解審查情形（該函附本院卷第一二六頁），中區勞檢所則以九十年七月九日台九十勞中檢營字第四○○八八七一號函復忠進公司之申請復工，指示忠進公司「有關勞工安全衛生自動檢查部分，應將邊坡噴漿護坡工程列為自動檢查實施項目、週期，及安全衛生檢查標準內；預定增加之邊坡噴漿護坡工程Ｂ、Ｅ區部分，應附上施工完成之照片，俾憑辦理」（該函附原審卷第五○頁），由於該函並未明示忠進公司可以逕行施行邊坡噴漿防護工程，不必申請中區勞檢所核准，忠進公司仍有疑慮，未敢貿然進場施作，於依前函內容補正相關事項後，再於九十年七月十七日發函向中區勞檢所申請工，經過二週，未得回復，忠進公司之經理李炳耀才於九十年七月三十一日以電話請示中區勞檢所承辦人員，得到允許後，忠進公司即於九十年八月一日進場施作邊坡噴漿護坡工程（忠進公司嗣後始收到中區勞檢所九十年七月三十一日台九○勞中檢營字第四○○九九六九號函表示應附上明隧道結構體上方，上邊坡噴漿護坡已施工完成之照片（Ａ至Ｄ區），俾憑辦理審核）。證人李炳耀於本院到庭證稱：「我們申請復工有包括追加之噴漿護坡工程部分，依勞檢所九十年七月九日函是要我們附上施工完成照片，惟我們噴漿部分還沒有施工，怎可能有照片。依勞檢所勒令停工函，所有人員未得核准不得進入停工區，所以我們在未獲得核准復工之前，我們不敢進入。我們收到勞檢所九十年七月九日函，依該函內容補正後，於同年月十七日再度發函去勞檢所，經過二週，沒有下文，所以我在七月三十一日打電話去勞檢所問，勞檢所說我們可以施作邊坡噴漿護坡部分，明隧道部分不可以施作」等語（見本院卷第一三八、一三九頁），另證人余偉芳亦證稱：「當初就變更設計部分承包商有申請勞檢所核准，勞檢所於七月三十一日核准」、「忠進公司是依我們指示向中區勞檢所申請復工」、「我們催忠進公司要取得核准，李炳耀主任有電話問過獲得勞檢所同意」等語（見本院卷第一
二一、一二二頁），谷關工務段再於九十一年一月三日以（九○）二工谷字第九○號函表示「承商依據本段函轉鈞處九十年五月八日（）二工勞字第九○一一七八八號函請承商擬訂『施工工作場所改善情形及整體職災防止計劃書』依據勞工安全衛生法施行細則第二十九條第五及六款規定就本工程邊坡改善方法及安全作業標準逕向行政院勞工委員會中區勞檢所徵求核可，在符合勞工安全衛生法施行細則第二十九條第五及六款規定邊坡改善方法及安全作業標準原則下申請復工，經勞委會中區檢查所九十年七月三十一日函覆同意後，因此承包商自九十年八月一日起施做上邊坡噴凝土保護工程」（該函附原審卷第一五○、一五一頁），足見忠進公司九十年八月一日所施工之邊坡噴漿保護工程係依第二區養護工程處所屬谷關工務段之指示，向中區勞檢所申請於九十年七月三十一日獲得同意。
⒊忠進公司係依第二區養護工程處所屬谷關工務段之指示，向中區勞檢所申請邊
坡噴漿護坡工程之施作，則在九十年六月二十九日起至九十年七月三十一日中區勞檢所審核期間，忠進公司自係停工等候中區勞檢所之核准。第二區養護工程處既將系爭工程之施作委由其所屬谷關工務段執行，則就谷關工務段所為自應負責，因此此部分停工之責任並不在忠進公司，應符系爭工程合約書第七條第四項第二款及第三款所定「非乙方之責任而影響工期」及「因天災或意外等因素確為人力不可抗拒而影響工期」，第二區養護工程處應予忠進公司延長三十三天之工期。第二區養護工程處雖辯稱縱認系爭工程因職業災害遭中區勞檢所勒令停工，係因不可抗力因素致停工，依系爭工程契約第七條第四項第四款約定，忠進公司亦應於「發生事故告一段落後十日內」函請第二區養護工程處延長工期，而系爭工程「山側立柱」之主體工程係於九十年十月三十日經中區勞檢所以中檢營字第四○一四五五四號函核准復工，亦即系爭工程之職災事故至遲應於九十年十月三十日告一段落，忠進公司依約應於十日內即九十年十一月十日以前即向第二區養護工程處申請展延，惟忠進公司遲至九十年十二月二十四日始具函申請，依約不應准許云云。但系爭工程合約書第七條第四項就延長工期既於第二、三款及第四款分別規定「非乙方之責任與如因天災或意外等因素確為人力不可抗拒而影響工期」及「若乙方遭遇不可抗拒之意外事故而影響工期」，顯然兩者所定之事由並不相同，若事故非屬忠進公司之責任及因天災或意外等因素確為人力不可抗拒而影響工期，應適用第七條第四項第二、三款之規定由第二區養護工程處予以延長工期，苟係因忠進公司個人遭遇不可抗拒之意外事故而影響工期，應由忠進公司於發生事故告一段落後十日內向第二區養護工程處申請延長工期。而本件因職業災害遭中區勞檢所勒令停工，忠進公司依第二區養護工程處谷關工務段之指示向中區勞檢所申請核准施作邊坡噴漿保護工程而停工之期間，並非基於忠進公司個人之因素所造成即非忠進公司自己發生不可抗拒之意外，因此並無系爭工程合約書第七條第四項第四款之適用，忠進公司於九十年十二月二十四日申請第二區養護工程處延展工期，第二區養護工程處依系爭工程合約書第七條第四項第二、三款之規定自應予以核准，此部分第二區養護工程處所辯，應無可採。
⒋余偉芳所製作之工程期限變更報告雖載有於九十年六月二十八日以電話通知忠
進公司七日內復工施做噴凝土邊坡保護作業（見原審卷第五十八頁）。但忠進公司否認有於九十年六月二十八日接到余偉芳復工之電話通知，且余偉芳依前所述，係認邊坡噴漿護坡工程應得中區勞檢所核准始能施作，谷關工務段並已發函指示忠進公司申請邊坡噴漿護坡工程之復工，在中區勞檢所審核期間，再指示忠進公司應主動與中區勞檢所聯繫瞭解審核進度，因此在中區勞檢所審核期間，余偉芳應係催促忠進公司儘速獲得中區勞檢所之核准，而非不顧中區勞檢所同意與否即要求忠進公司施作邊坡噴漿護坡工程，是此部分余偉芳於工程期限變更報告所載尚有不實，自為本院所不採。
⒌九十年六月二十九日起至九十年七月三十一日之三十三天，第二區養護工程處
應予忠進公司延展工期，此部分三十三天自不能列入工期而命忠進公司負逾期違約之責任，則第二區養護工程處所受領忠進公司繳交三十三天之逾期罰款及空氣污染防制費並無法律上之原因，此部分之金額為逾期罰款一百五十三萬零三百二十二元（00000000×0.001×33=0000000)，空氣污染防制費三千六百九十六元(112×33=3696)，合計一百五十三萬四千零十八元，第二區養護工程處依不當得利之規定，自應返還忠進公司一百五十三萬四千零十八元，及自受領時即九十二年一月一日起算之法定遲延利息。
㈡系爭工程週六、日及國定假日未實施交通管制因而停工之五十七天，可否不計列
工期？⒈系爭工程係在現有道路上施作明隧道，由於台中縣東勢至谷關僅有一條中橫公
路可通，因此道路不能完全封閉，而採「半半施工」之方式施工，即道路一半封閉、一半開放通行之工法，於平日即星期一至五，為因應施工需要，實施交通管制，採整點放行制，即每小時整點開放單線通行十分鐘，其餘時間則完全封閉，而週六、日及國定假日未實施整點放行之交通管制，亦僅開放單線通車，忠進公司在另一半之封閉道路區域內仍得施工。忠進公司於週六、日及國定假日未實施交通管制，開放單線全面供人車通行，自會影響忠進公司大型機具之進駐，且在開放空間施工亦會對人車之通行安全構成威脅，未實施交通管制對忠進公司施工之效率自會有所妨害。而依忠進公司所提出之週六、日及國定假日實施交通管制作業及施工明細所示（附本院卷第十三至十八頁），系爭工程於週六、日及國定假日忠進公司未實施交通管制因而停工之日數，於扣除因職業災害、春節、管線遷移及中區勞檢所檢查期間之例假日後，共為五十七天。該週六、日及國定假日實施交通管制作業及施工明細係忠進公司依余偉芳之監工日記所製作，內容並無不實，亦經余偉芳證述屬實（見本院卷第一三三頁），忠進公司即據此主張因週六、日及國定假日未實施交通管制而停工之五十七天不能算入工期。
⒉系爭工程約定工期為一百八十天之日曆天，包括星期日、國定假日及政府規定
之其他休息日，開工後於八十九年十二月五日召開交通維持計劃審查會，決議每逢週六、日及國定假日不實施交通管制。惟八十九年十二月五日所召開之交通維持計劃審查會，依谷關工務段八十九年十一月二十七日（八九）二工谷字第○七七一一號函檢附交通計劃書通知第二區養護工程處之開會通知（該函附本院卷第一六九頁），可見忠進公司已於八十九年十一月二十七日以前提出系爭工程之交通維持計劃書予谷關工務段，忠進公司亦承認第二區養護工程處所提出之交通維持計劃書係其所製作供交通維持計劃審查會審查，足證八十九年十二月五日之交通維持計劃審查會係為審查忠進公司所提出之交通維持計劃書所召開，顯然忠進公司於系爭工程八十九年十一月二十八日開工前，即已提出系爭工程之交通維持計劃書。依該交通維持計劃所載，忠進公司係計劃在工程進行上邊坡拓寬土方工程及明隧道地樑、頂板等主體結構工程施工期間，採時段性交通管制計劃按以下方式進行交通管制①道路封閉管制，以每天施工期間每小時整點開放車輛單線通行十分鐘為原則。②每日交通尖峰時段上午七時三十分至八時三十分及下午四時三十分至五時不實施交通管制。③每逢週六、日及國定假日不實施交通管制；而在實施一般無危險性墮落物工程時，採調撥車道維持單線通車管制作業（見本院卷第一七四、一七六頁）。是忠進公司於施作系爭工程前即已計劃週六、日及國定假日不實施交通管制，交通維持計劃審查會所通過「本工程施工期間請忠進公司確實依交通管制『交通維持計劃』管制實施交通管制」及「每逢週六、日及國定假日不實施交通管制」之結論，實係依忠進公司之交通維持計劃而通過，即在忠進公司原先之計劃範圍之內，並非交通維持計劃審查會通過忠進公司所未計劃之週六、日及國定假日不實施交通管制，因此忠進公司於施工之前應已考慮週六、日及國定假日不實施交通管制對工期所造成之影響，仍計劃週六、日及國定假日不實施交通管制，則忠進公司因週六、日及國定假日未實施交通管制對工期所造成之影響，即係忠進公司之責任，忠進公司自不得於事後要求第二區養護工程處延展工期。
⒊忠進公司主張其係接獲谷關工務段開會通知，始與受邀單位台中縣政府、台中
縣警察局、台中縣警察局和平分局、台中縣道安會報、台中縣旅遊局、和平鄉公所、台灣電力公司大甲溪發電廠谷關社區發展協會等單位聯繫，經一致要求週六、日及國定假日為免妨礙交通不可實施交通管制，忠進公司始依此意見擬定交通維持計劃，故忠進公司係應第二區養護工程處之要求始提出週六、日及國定假日不實施交通管制之交通維持計劃云云。但由前揭谷關工務段八十九年十一月二十七日檢附忠進公司所擬交通維持計劃書通知第二區養護工程處開會觀之，忠進公司應係於八十九年十一月二十七日以前即已提出交通維持計劃書，谷關工務段收到該交通維持計劃書始於八十九年十一月二十七日發函通知相關單位於八十九年十二月五日召開審查會審查忠進公司之交通維持計劃書，而非忠進公司接獲谷關工務段之開會通知始提出交通維持計劃書，且衡情亦應是忠進公司先提出交通維持計劃書，谷關工務段始會決定開會審查，否則若谷關工務段先定期通知開會，屆時忠進公司未提出交通維持計劃書，開會豈非毫無意義，又余偉芳亦證述因忠進公司送來交通維持計劃書，乃召開會議審查等情屬實（見本院卷第一三六頁），足見忠進公司所稱於接獲開會通知後始與受邀單位聯繫，依其要求擬定交通維持計劃云云，委無足採。
⒋余偉芳於工程期限變更報告雖有記載系爭工程因交通維持計劃審查會決議每逢
週六、日不實施交通管制，經核計共六十一天，擬請准予展延六十一天。但余偉芳此部分之記載係屬建議性質，並非谷關工務段業已同意忠進公司此部分之展延工期申請，忠進公司自無法依余偉芳此部分之記載而得要求第二區養護工程處展延工期。
⒌忠進公司逾期之天數應扣除九十年六月二十九日起至九十年七月三十一日之三
十三天，則忠進公司實際逾期之天數應為四十一天，第二區養護工程處受領忠進公司繳交四十一天之逾期罰款一百九十萬一千三百零九元（00000000×0.001×41=0000000)及空氣污染防制費四千五百九十二元（112×41=4592），共一百九十萬五千九百零一元，自無不合，此部分忠進公司依不當得利之規定請求第二區養護工程處返還，尚屬無據。
㈢頂版及樑支撐架，忠進公司能否再請求三十四點九九公尺之工程款？
⒈系爭工程依系爭工程合約書所載，金額為三千二百五十萬元，計價明細表上所
載各個工程項目之單價，忠進公司承認係以其得標之金額三千二百五十萬元，與第二區養護工程處預算書之金額比例降低（見本院卷第一五二頁），顯然系爭工程忠進公司係以三千二百五十萬元承攬，於得標後再與第二區養護工程處協調每個工程項目之單價，此與採實做實算之工程，通常僅固定每個工程項目之單價，而未約定合約總價，承攬人所得請求之工程款則以其實際施作之數量決定完全不同，系爭工程合約書並無記載忠進公司之工程款以實做實算為準，反而定有合約總價，自無法將本件忠進公司之工程款報酬認為可以不受合約總價三千二百五十萬元之限制，而以忠進公司實際施作之數量決定其工程款之金額。至系爭工程合約書第六條在合約金額三千二百五十萬元之下有括號如有增減，按照實際驗收數量結算，其前提條件係如有增減，始按照實際驗收數量結算，係指在合約規定外若有增減之情形，即有變更設計時，應依忠進公司實際施作之數量計價，而非一律依實際數量計算工程款。本件兩造就系爭工程之計價，究竟係採總價承包抑或實做實算，自應以第二區養護工程處所主張之總價承包為是。系爭工程之計價既係採總價承包之方式，在原設計之範圍內，忠進公司之報酬即應受總價三千二百五十萬元之限制，不得請求超過三千二百五十萬元之報酬，本件頂版及樑支撐架部分並無變更設計，則忠進公司依原設計所施作之頂版及樑支撐架，自不能於總價三千二百五十萬元之外，再要求第二區養護工程處給付工程款。
⒉頂版及樑支撐架非屬建材，係為因應施工中下方車輛通行所需得重複使用之臨
時搭設材，系爭工程之明隧道長度達六十五點九九公尺，並不須一次施作完成，可採分段施作之推進式施工法，已完成部分之頂版及樑支撐架自得拆卸供後段施工之用，因此雖明隧道長度六十五點九九公尺均需搭設頂版及樑支撐架，但因頂版及樑支撐架可以重複使用，則所使用之頂版及樑支撐架即不須達六十五點九九公尺。證人余偉芳及李炳耀於本院九十三年二月二十七日準備程序分別證稱：「明隧道工程總長度為六十五點九九公尺，但我們只計數三十一公尺頂版及樑支撐架給忠進公司，這是因為以合約精神而言必須要考量其成本，我們所給計數三十一公尺是一個單位，它是可以重複使用的，即第一單位施作完成後，拆下進而重複使用於第二單位施作」、「此項目主要作用是維持交通安全，就是在上方以頂版及樑支撐，車輛於下方得以安全通行，它是應該在所有長度範圍內均須施作，我們要拆下重複使用，是要由工人拆下再重新施作」（見本院卷第一四○頁），足以證明頂版及樑支撐架第二區養護工程處未依明隧道之長度編列六十五點九九公尺之預算，有其用意，忠進公司自應依第二區養護工程處編列之三十一公尺重複使用頂版及樑支撐架，而依李炳耀之證言，亦可知忠進公司實際上亦有重複使用頂版及樑支撐架，忠進公司自不得再請求第二區養護工程處給付額外之三十四點九九公尺頂版及樑支撐架費用。
⒊頂版及樑支撐架既可以重複使用，忠進公司於得標後與第二區養護工程處協調
此部分之單價時，對於第二區養護工程處所編列之頂版及樑支撐架三十一公尺並無意見，自係同意此部分以三十一公尺計價，而即使忠進公司提出此部分長度應依明隧道之長度計價，但對於總價三千二百五十萬元並無影響，此部分頂版及樑支撐架費用縱有增加，相對於其他工程項目之費用必會減少，忠進公司仍無從在總價三千二百五十萬元以外，可以有所請求，忠進公司請求超過合約所定數量之頂版及樑支撐架費用，應無理由。
⒋九十年二月一日在谷關工務段所召開之「施工中頂版及樑支撐架數量協調會」
，第二區養護工程處並無人員出席，此觀卷附之該協調會會議紀錄自明（附原審卷第一○四頁）。該協調會所載施工中頂版及樑支撐架少列三十四點九九公尺長，擬請同意按工程契約書第六條規定，增加少列之數量的結論，係應報請谷關工務段之層峰核可後辦理，因此谷關工務段並非業已同意增加三十四點九九公尺之頂版及樑支撐架費用予忠進公司，谷關工務段應僅承諾幫忠進公司爭取此部分費用，而該擬請增加頂版及樑支撐架少列三十四點九九公尺數量之費用的提議，事後亦經第二區養護工程處之否決。忠進公司以該施工中頂版及樑支撐架數量協調會之結論，主張兩造業已就頂版及樑支撐架之數量達成以六十五點九九公尺計價之合意，尚無足取。從而，忠進公司依承攬契約之法律關係請求第二區養護工程處給付頂版及樑支撐架三十四點九九公尺依每公尺單價二萬七千三百五十元計算之九十五萬六千九百七十七元，及自九十年十二月十一日起算之法定遲延利息，應屬無據，不能准許。
七、綜上所述，忠進公司訴請第二區養護工程處給付四百三十九萬六千八百九十六元，及其中三百四十三萬九千九百十九元自九十二年一月一日，其餘九十五萬六千九百七十七元自九十年十二月十一日起算之法定遲延利息，在一百五十三萬四千零十八元及自九十二年一月一日起算法定遲延利息之範圍內，並無不合，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。原審判決命第二區養護工程處給付三百六十六萬六千一百零八元，及其中二百七十萬九千一百三十一元自九十二年一月一日，九十五萬六千九百七十七元自九十年十二月十一日起算之法定遲延利息，而駁回忠進公司其餘之請求，兩造就原判決不利於其之部分，分別聲明不服，求予廢棄改判，就第二區養護工程處之上訴而言，原判決命第二區養護工程處給付一百五十三萬四千零十八元及自九十二年一月一日起算法定遲延利息之部分，尚無不合，此部分之上訴為無理由，應予駁回，超過上開應准許之部分，則有違誤，此部分之上訴為有理由，爰由本院廢棄原判決此部分，改判駁回忠進公司在原審之訴及假執行之聲請；至忠進公司之上訴部分，原判決駁回忠進公司請求之部分，並無不當，此部分之上訴為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均與判決結果無影響，爰不逐一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件第二區養護工程處之上訴為一部有理由，一部無理由，忠進公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十八條、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十三年四月六日~B1民事第四庭審判長法官黃斐君~B2法官張鑫城~B3法官陳蘇宗右為正本係照原本作成。
兩造均得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官吳麗慧中華民國九十三年四月十二日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｙ