裁判字號：臺灣高等法院98年上字第617號民事判決
裁判日期：民國98年10月20日
裁判案由：返還價金等
臺灣高等法院民事判決98年度上字第617號上訴人桃園縣中壢市公所法定代理人乙○○訴訟代理人 邱天一 律師複代理人 簡良夙 律師被上訴人慧鉅資訊股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 沈朝標 律師上列當事人間請求返還價金等事件，上訴人對於中華民國98年4月23日臺灣桃園地方法院97年度訴字第811號第一審判決提起上訴，本院於中華民國98年10月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實與理由
一、本件上訴人起訴主張：
（一）兩造於民國（下同）93年9月3日簽訂契約，由被上訴人建置上訴人機關包括財政、主計等課室之電腦系統建置計畫工程（下稱本件系統建置工程），契約總價為新台幣（下同）1250萬元，主要工作內容包含21項資訊系統開發及硬體建造，作業階段則按時程先後分由專案管理、系統分析、系統發展、系統導入及總驗收等階段，其中系統分析與系統發展階段已各於94年1月31日、12月29日驗收通過，至系統導入階段則經96年3月20日辦理第3次複驗，而有主計室與財政課7項子系統（即主計室：動支經費管理系統、預算及追加減管理系統、會計總帳管理系統；財政課：財務管理系統、出納管理系統、約聘及臨時人員薪資管理系統、繳款書管理系統，下稱系爭作業系統），因有無法進行連結過帳作業以及帳務有錯誤等未達契約預定效用之瑕疵，而未驗收通過。依契約第10條第8項第2款約定被上訴人拒絕改正驗收瑕疵或其瑕疵不能改正，或改正次數逾三次（含）仍未能改正者，上訴人得終止或解除本契約或減少本契約價金，且兩造亦曾於96年5月28日就本件系統建置工程召開「驗收不通過之系統後續採行方案討論會議」作成結論終止本契約之一部（範圍為系爭作業系統），上訴人自得解除該部分契約，爰以原審起訴狀繕本之送達，向被上訴人為解除該部分契約之意思表示。
（二）系爭作業系統之系統導入階段係因可歸責於被上訴人之原因致未能驗收通過，於契約解除後，被上訴人應：
１、返還溢領價款2,946,800元：本件原契約總價為1,250萬元，未通過驗收之系爭作業系統價款為6,052,000元，經解除該部分契約後，契約總價應縮減為6,448,000元（12,500,000－6,052,000＝6,448,000）。就已完成系統分析與系統發展階段部分款項，被上訴人得請領之金額為總工程款70%即4,513,600元（6,448,000×70%＝4,513,600元）；截至系統導入完成階段部分，被上訴人得請領之金額為總工程款20%即1,289,600元（6,448,000×20%＝1,289,600），上訴人已先為給付875萬元予被上訴人，被上訴人因此溢領價款2,946,800元（8,750,000－4,513,600－1,289,600＝2,946,800），依法被上訴人應負返還之義務。
２、給付懲罰性違約金320,000元：系爭合約第10條第5項約定：「驗收有瑕疵，乙方應於接獲驗收通知翌日起十四個工作天內完成改善…，複驗仍不合格者，乙方應於接獲複驗結果通知起十四個工作天內完成改善，否則視同履約逾期云云」，又契約第3條第2項第3款約定：「系統導入階段，未於期限內完成，按日扣罰新台幣伍仟元逾期懲罰性違約金」，參諸95年12月29日系統導入階段第1次複驗驗收紀錄綜合意見欄第2點所載「本次驗收，廠商修正改善期間為96.1.2至96.1.15云云」，系統導入階段迄今經3次複驗仍未合格，被上訴人未於上開所定期限完成改善，則自改善期限屆滿之次日即96年1月16日起算至第3次驗收日即同年3月20日止，逾履約期日共計64天，上訴人自得請求逾期違約金320,000元（5,000×64天＝320,000）。
３、給付損害賠償金644,800元：契約第10條第8項第3款約定：「因可歸責於乙方之事由，致履約有瑕疵者，甲方除依前二目規定辦理外，並得請求損害賠償。」，本件系統建置工程自93年8月31日起迄今，仍有系爭作業系統無法驗收合格上線，致上訴人受有損害，爰參照美國法上「懲罰性損害賠償」法理及契約第16條第1項第8款約定，請求被上訴人賠償按解除契約一部或減少價金後所剩餘契約總價10%之損害644,800元（6,448,000×10%＝644,800）。
４、以上總計3,911,600元（2,946,800＋320,000＋644,800＝3,911,600）。
（三）上訴人於96年6月21日發函所為「系統導入階段未通過之系統，依96年5月28日討論會議結論為終止契約之一部，其所溢領之金額為新台幣2,946,800元，請於驗收前繳回本所公庫」等語之真意，乃係解除契約之一部，同時要求被上訴人返還系爭作業系統溢領價款。上訴人選擇以「終止契約一部」形式，主要係考量系爭作業系統驗收不合格，不應影響其他14項已驗收通過之系統，不因使其中系統不合格部分，導致全部系統均為無效之結果。因契約並無得解除一部之約定，故以「終止一部」之方式，避免其他系統亦同契約全部解除而無效。上訴人選擇將不合格之系爭作業系統獨立於其他系統做如上處理，已兼顧兩造之衡平。縱契約未有可解除契約一部之約定，上訴人仍可類推民法第256條規定行使法定解除權，及類推同法第111條但書規定，解除契約之一部。
（四）本件工程早於95年7月11日即辦理系統導入階段驗收，但因尚未進入平行上線系統，雙方同意「待驗收」，並於95年8月1日至10月31日平行上線後，於95年11月1日辦理驗收而未通過。95年12月26日召開之93年度中壢市行政業務電腦系統建置計畫作成之主財務系統專案會議記錄，主計室人員稱如果不做，採減項驗收等語，係因被上訴人所設計之系統，於11月份導入階段驗收時未通過，督促被上訴人儘速完成穩定且足堪使用之線上系統所為之建議，並無任何預設立場之情事。
（五）被上訴人公司內部在系統導入階段前後，不到半年期間內連續更換3名專案經理，新任者在短時間內，根本無法掌握狀況，為被上訴人無法完善建立穩定系統之重要原因。被上訴人95年10月原負責該工程之工程師離職後，被上訴人更易指派之新接任工程師對該工程完全不熟悉、不專業，亦為導致後續導入階段無法驗收通過之另一主要原因。被證3之責任歸屬暨採行方案評估表，係就上訴人內部進度之管理考核，與被上訴人系統導入階段之驗收合格與否無關，該系統導入階段歷經3次複驗，因系統不穩定無法使用而未通過，係被上訴人設計系統本身有無法改正之瑕疵所致，非可歸咎於上訴人未協力配合。況上開責任歸屬暨採行方案評估表已明載被上訴人有「專案經理共異動三次，致專案掌握有所落差」、「程式設計人員異動頻繁，交接無法落實，致專案進度緩慢」、「導入階段與財政、主計業務單位承辦人員之溝通未落實，以致無法深入跨課室連線整合作業」、「輕忽人員異動對於整合性專案之影響，缺乏專案整體進度控管之配套解決方案」等缺失，亦為被上訴人驗收不通過之可歸責原因。
（六）本件工程雖區分專案管理、系統分析、系統發展以及系統導入等階段，價金亦按照各階段分期給付，然此為整體系統建置工作之進度規劃，非可解為各別獨立之工作，在未通過總驗收前，工作均屬未完成，縱已完成系統分析與系統發展階段，未通過系統導入階段前，等同於該項系統根本不能使用。被上訴人設計之系統不堪使用，即屬未完成工作，自不可請領先前系統分析與系統發展等階段之價款，上訴人已支付該二階段價金，被上訴人自有溢領款項之情事。況於96年5月28日召開「驗收不通過之系統後續採行方案討論會議」時，被上訴人專案經理 曾增豐 代表出席，並對於上開會議結論第1點所載「依本合約第6條第10項規定乙方（承作廠商）履約有溢領價金情形，本所得通知乙方（承作廠商）給付。」亦無爭執，被上訴人應已同意其有溢領情事並應返還上訴人。
（七）縱認上訴人為「終止契約」，依民法第263條準用同法第260條規定，被上訴人於約終止前有不完全給付、未盡瑕疵擔保責任等情形，仍不影響上訴人損害賠償或不當得利之主張，被上訴人抗辯契約終止僅將來發生效力，不溯及先前已為之給付等語，顯然無理。至被上訴人抗辯以未收尾款1,934,400元與前揭債務抵銷云云。惟然上開合格系統中之「導入階段」款項，前已由上訴人自被上訴人溢領金額875萬元中先予抵扣，已如前述，被上訴人不得再為重複主張抵銷。被上訴人至多僅得以上訴人未支付之「總驗收階段」款項主張抵銷，抵銷後被上訴人尚應給付上訴人之溢領款項仍有2,302,000元（2,946,800－644,800＝2,302,000）。
（八）本件因被上訴人設計之系統驗收不合格，且經3次複驗均未通過，核屬無正當理由不履行本契約之一部或全部，且為可歸責於被上訴人之事由致終止本契約，依契約第9條第4項第7、8、9款規定，上訴人自得不予發還該項保證金，被上訴人主張以保證金125萬元抵銷云云，自屬無理。
爰依系爭契約第6條第10項約定及不完全給付、瑕疵擔保責任及不當得利等之法律關係，求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人3,911,600元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：
（一）兩造於93年9月3日簽訂系爭合約後，被上訴人即進行本件工程設計規劃與施工之作業（即系統分析、系統發展與系統導入等三階段），施作期間被上訴人皆忠實履行契約之各項權利義務，並依約報請驗收，其中系統分析與系統發展階段已各於94年1月31日、6月16日全部驗收完畢，而系統導入階段，僅剩上訴人機關之主計室與財政課之系爭作業系統未通過驗收，其餘皆已完成驗收。而就已完成之系統分析與系統發展階段，依系爭合約第6條第2項第1、2款約定，上訴人應各按契約總價之20%及50%給付共計875萬元，被上訴人依約所受領該價款並無溢領情事。上訴人96年6月21日函已稱如採行解除契約之子方案，將影響該等已上線之各系統，且系爭合約並無可解除契約一部之規定，而主張終止契約，既係「終止」而非「解除」契約之一部，自不能變動系統分析階段、系統發展階段已驗收付款之效力，終止部分契約之效力應自終止之表示到達時起向後失其效力，自無再解除契約之可能。上訴人以起訴狀繕本送達為解除契約之意思表示，於法不合。縱認上訴人得解除契約，然依上訴人制作之責任歸屬暨採行方案評估表
參、責任歸屬第2項已明示就主計、財政相關系統未能驗收通過，上訴人亦有「系統整合專案、各承辦人或因對資訊專案不了解云云」等過失，足證本件驗收不合格，係因上訴人未盡其協力義務，具有可歸責事由，解除契約實屬無據。又該系統「形式上」雖未獲上訴人之主計室之驗收通過，但「實質上」上訴人仍繼續使用至行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會調解止，被上訴人並受其令前往維護之，上訴人主張解除契約請求返還價金，顯失公平亦與法不合。況依系爭合約第10條第8項第2款之約定，倘被上訴人未依約履行時，上訴人僅得擇一行使終止或解除本契約或減少價金權利，不得併存同時行使之，上訴人既已主張終止契約即不得另行主張解除契約或減少價金。
（二）又專案經理人乃係負責各類行政事務協調與管理事宜，非系統設計人員，並未實際參與系統之開發，上訴人以專案經理人更替為由拒絕被上訴人工程師駐點上線，實無理由。況本件系統建置工程自93年9月起至95年12月間止，長達2年多時間，被上訴人僅更換人員三次，係屬合理範圍，並無更替頻繁之情事，且被上訴人之人員更替均經上訴人同意，上訴人主張因人員更替造成系統導入階段無法驗收合格，顯非事實。又兩造於96年5月28日就「驗收不通過之系統後續採行方案討論會議」中，代表被上訴人公司出席之曾增豐並無同意返還所謂之溢領價金，此從會議結論第2點提及違約懲罰及後續事宜另案討論可稽。又據同會議結論第1點所載履約有溢領價金情形等語，係上訴人內部所為之結論，不能遽以認定被上訴人同意上訴人之主張。
（三）上訴人請求並無理由：
１、返還溢領價款：被上訴人於完成系統分析與系統發展階段驗收合格後，依系爭合約第6條第2項第1、2款約定受領系統分析與系統發展階段之價款875萬元，並無溢領之情事。縱然屬實，上訴人計算之溢領價金，亦有誤算。上訴人請求返還溢領價款，並無理由。
２、懲罰性違約金：本件驗收不合格，係因上訴人未盡其協力義務，具有可歸責事由已如前述，上訴人請求懲罰性違約金，實屬無據。被上訴人對於系統導入階段雖依約派遣專業工程師駐所服務，但遲未獲主計室所有完整資訊交流，上訴人之主計單位甚以該專業工程師「非會計背景」為由，拒絕被上訴人駐所輔導。又據上開於95年12月26日作成之主財務系統專案會議記錄所示，已陳明「財政、主計兩系統如果不做，採減項驗收云云」等語，益徵上訴人除不配合系統導入之建置外，且於驗收前，其內部早已做成「不予驗收通過」之預設立場，致被上訴人無法依系爭工程合約完驗收。
本件驗收不合格，實乃上訴人未盡協力義務，實不得將所有責任歸咎於被上訴人，縱使被上訴人應給付懲罰性違約金，依責任平均分配原則，聲請依法酌減相當之金額。
３、損害賠償金：按系爭合約第16條第1項第8款係對於懲罰性違約金之約定，上訴人請求損害賠償金，卻不能提出確實受有損害及其損害金額之證據，僅以其所謂之懲罰性違約金計算，顯於法不合。
（四）縱認被上訴人前項抗辯無理由，被上訴人尚有尾款1,934,400元及履約保證金125萬元或875,000元可領取，爰以此範圍內金額與上訴人前揭金額抵銷等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴及其假執行之聲請，上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人3,911,600元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人答辯聲明為：上訴駁回，第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、本件經依民事訴訟法第463條、第270條之1第1項第3款規定，整理兩造不爭執事項並協議兩造簡化爭點為：
（一）兩造不爭執事項：
１、兩造於93年9月3日簽訂系爭合約，由被上訴人建置上訴人機關本件系統建置工程，契約總價為1,250萬元，主要工作內容包含21項資訊系統開發及硬體建造，作業階段則按時程先後分由專案管理、系統分析、系統發展、系統導入及總驗收等階段，其中系統分析與系統發展階段已各於94年1月31日、12月29日驗收通過，至系統導入階段則經96年3月20日辦理第3次複驗，仍有財政課七項子系統（即主計室：動支經費管理系統、預算及追加減管理系統、會計總帳管理系統；財政課：財務管理系統、出納管理系統、約聘及臨時人員薪資管理系統、繳款書管理系統，以下稱系爭作業系統），未驗收通過。
２、系統分析與系統發展階段已各於94年1月31日、12月29日驗收通過，上訴人已依契約第6條給付系統分析階段價金250萬元，系統發展階段價金625萬元，共給付875萬元。
３、被上訴人已繳納履約保證金125萬元，作為履行系爭合約之保證。
４、上訴人於96年6月21日以中市計字第0960031874號函終止契約之一部（即系統導入階段未通過之系統，亦即本件系爭作業系統）。
５、上訴人尚未給付被上訴人之尾款（即除本件系爭作業系統外，已驗收通過系統之導入階段及總驗收階段）為1,934,400元。
（二）兩造爭點：
１、上訴人96年6月21日函的真意是為終止或解除契約之一部？
２、如為終止，上訴人終止之效力，是否及於終止前被上訴人已完成之部分？上訴人可否再以起訴狀繕本為解除契約之一部？
３、上訴人可否依民法第259條規定，請求被上訴人返還系爭作業系統之系統分析及系統發展階段已付之價金？
４、上訴人可否依民法第359條、第494條規定，請求被上訴人返還系爭作業系統之系統分析及系統發展階段已付之價金？
５、被上訴人受領系爭作業系統之系統分析及系統發展階段之報酬，是否無法律上原因？上訴人可否依民法第179條請求返還？
６、被上訴人有無溢領價款？上訴人可否依契約第6條第10項約定，請求被上訴人返還？
７、上訴人可否依契約第3條第2項第3款規定，請求被上訴人給付32萬元之懲罰性違約金？
８、上訴人可否依契約第16條第1項第8款約定，請求被上訴人給付644,800元之懲罰性違約金？
９、被上訴人可否以上訴人未付價款及履約保證金主張抵銷？
五、茲就上開爭點，析述本院得心證之理由如下：
（一）上訴人96年6月21日函的真意是為終止或解除契約之一部分？
１、查上訴人於96年6月21日致函被上訴人稱「系統導入階段未驗收通過之系統，依96年5月28日討論會會議結論為終止契約之一部，其所溢領之金額為新台幣2,946,800元，請於總驗收前繳回本所公庫」（見原審卷第72頁），而96年5月28日「驗收不通過之系統後續採行方案討論會」會議決論第1項為「依本案合約第10條第8項第2款前段及第16條第2項前段規定：終止本契約之一部（其範圍為主計室動支經費管理系統、總帳會計管理系統、預算管理系統，財政課約聘及臨時人員薪資管理系統、繳款書管理系統、出納管理系統、財務管理系統）復依本案合約第6條第10項規定乙方（承作廠商）履約有溢領價金情形，本所得通知乙方（承作廠商）給付。」，有該次會議紀錄在卷可稽（見原審卷第70至71頁）。又上訴人關於系爭計畫案之「系統導入階段專案驗收不通過責任歸屬暨採行方案評估表」，評估結果建議終止契約（見原審卷第60至68頁），上訴人亦陳稱其所以終止契約一部，係因依契約第16條第2款終止契約得為一部或全部，而未以解除契約方式為之，係因本案為行政業務電腦系統建置計畫案，除主計、財政系統為系統導入不通過外，其他系統皆已上線多時，採行解除本契約之子方案，將影響該等已上線各系統，且系爭契約並無可解除契約一部之規定，故於96年6月21日函中表示終止契約之一部等語（見原審卷第77頁），被上訴人抗辯上訴人以96年6月21日函終止契約之一部，應為可取。
２、上訴人雖以於上開96年6月21日函同時請求被上訴人返還溢領款項，主張其之真意在解除契約之一部云云。惟按解釋意思表示應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。但意思表示之文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨該文字而更為曲解。又意思表示不明確，使之明確，屬意思表示之解釋；意思表示不完備，使之完備，屬意思表示之補充。前者可減少爭議，後者可使意思表示之無效減至最低程度。意思表示解釋之客體，為依表示行為所表示於外部之意思，而非其內心之意思。當事人為意思表示時，格於表達力之不足及差異，恆須加以闡釋，至其內心之意思，既未形之於外，尚無從加以揣摩。故在解釋意思表示時，應以在相對人得了解之情事為範圍，表意人所為表示行為之言語、文字或舉動，如無特別情事，應以交易上應有之意義而為解釋，如以與交易慣行不同之意思為解釋，限於相對人知其情事或可得而知，否則仍不能逸出交易慣行的意義。本件上訴人96年6月21日函文已明白表示終止契約之一部分，而終止契約與解除契約之法律效果迥異，應為上訴人所明知，上訴人果真意在解除契約之一部，當無表示終止契約一部之意思表示之可能，又上訴人雖同時請求被上訴人返還溢領款項，惟既未說明所謂之溢領款項係何所指，亦未詳列溢領款項之計算式，難認被上訴人得知其終止契約一部之真意實為解除契約之一部，依上說明，難認上訴人96年6月21日函的之真意是為解除契約之一部。上訴人主張其96年6月21日函的真意是為解除契約之一部，並無足取。
（二）上訴人終止之效力，是否及於終止前被上訴人已完成之部分？上訴人可否再以起訴狀繕本為解除契約之一部？
１、契約經解除者，溯及訂約時失其效力，與自始未訂契約同。此與契約之終止，僅使契約嗣後失其效力者迥異（最高法院23年上字第3968號判例參照）。本件契約關於系爭作業系統部分業經上訴人終止，則就該終止部分所生之法律關係，僅向將來消滅，即於終止後嗣後的不再存在契約關係，至於終止前已發生之權利義務關係，並不因之失其效力。被上訴人抗辯上訴人終止之效力，不及於終止前被上訴人已完成之部分，應為可取。
２、兩造系爭契約關於系爭作業系統部分，既經上訴人終止而向後的不再存在，則上訴人再以起訴狀繕本之送達解除契約之一部，亦屬無據。
（三）上訴人可否依民法第259條規定，請求被上訴人返還系爭作業系統關於系統分析及系統發展階段已付之價金？
１、兩造系爭契約第4條第1項約定系爭契約總價金為1250萬元，另第6條第2項約定系統分析階段完成各子系統分析並交付系統分析報告書經審核通過後，支付契約價金百分之20；系統發展階段驗收合格，支付契約價金百分之50，有契約書在卷可憑（見原審卷第16、17頁），而系爭契約全部項目之系統分析與系統發展階段已分別於94年1月31日、12月29日驗收通過，為兩造所不爭，則被上訴人受領系統分析階段及系統發展階段價金，係依契約約定受領價金。
２、又契約終止與契約解除之法律效果不同，契約終止後，僅嗣後無庸依約履行，就原已依契約履行部分並不生回復原狀之義務，此觀終止契約依民法第263條規定，僅準用民法第258條及260條之規定，而無準用民法第259條之規定即明，上訴人主張其得準用依民法第259條規定，請求被上訴人返還系爭作業系統之系統分析及系統發展階段已付之價金，並無足取。
（四）上訴人可否依民法第359條、第494條減少價金之規定，請求被上訴人返還系爭作業系統之系統分析及系統發展階段已付之價金？查兩造契約第10條第8項約定：「乙方（即上訴人）拒絕改正驗收瑕疵或其瑕疵不能改正，或改正次數逾三次（含）仍未能改正者，甲方得採行下列措施之一：㈠自行或使第三人改正，並得向乙方請求償還改正之必要費用。㈡終止或解除本契約或減少本契約價金。㈢因可歸責於乙方之事由，致履約有瑕疵者，甲方除依前二目規定辦理外，並得請求損害賠償。」（見原審卷第22頁），明定於此情形上訴人得就終止、解除契約或減少價金擇一行使。而民法第359條、494條固分別規定：買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。承攬人不於前條第1項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。惟亦規定有此情形時，買受人或定作人僅得就解除契約或請求減少價金擇一行使，非可同時行使。本件上訴人既已行使終止權終止契約之一部，自不得再依契約第10條第8項約定或民法第359條、494條規定主張減少價金，而請求被上訴人返還系爭作業系統之系統分析及系統發展階段已付之價金。
（五）被上訴人受領系爭作業系統關於系統分析及系統發展階段之報酬，是否無法律上原因？上訴人可否依民法第179條請求返還？終止契約僅使契約自終止之時起，往後的不生效力，對於終止前已發生之權利義務關係，並不因之失其效力，已如前述。查兩造系爭契約第4條第1項及第6條第1項約定系爭契約總價金為1250萬元，系統分析階段完成各子系統分析並交付系統分析報告書經審核通過後，支付契約價金百分之20，系統發展階段驗收合格，支付契約價金百分之50（見原審卷第16、17頁），兩造關於系爭作業系統部分之契約，雖經上訴人於96年6月21日終止，惟系爭契約之系統分析與系統發展階段早於終止前之94年1月31日、12月29日驗收通過，為兩造所不爭，則被上訴人受領該部分系統分析階段及系統發展階段價金，係依約受領價金，非無法律上之原因，上訴人並不得依民法第179條規定，請求被上訴人返還。
（六）被上訴人有無溢領價款？上訴人可否依契約第6條第10項約定，請求被上訴人返還？
１、兩造契約第6條第10項固約定「乙方履約有逾期懲罰性違約金、損害賠償、採購標的損壞或短缺、不實行為、未完全履約、不符本契約規定、溢領價金或減少履約事項等情形時，甲方得自應付價金中扣抵；其有不足者，得通知乙方給付或自保證金扣抵」（見原審卷第18頁）。惟被上訴人受領系統分析階段及系統發展階段價金，係於系爭契約之系統分析與系統發展階段驗收通過，所依約受領之價金，並無溢領，上訴人主張其得依契約第6條第10項約定請求被上訴人返還，並無足取。
２、上訴人雖以96年5月28日召開「驗收不通過之系統後續採行方案討論會議」時，被上訴人專案經理曾增豐代表出席，並對於上開會議結論第1點「依本合約第6條第10項規定乙方（承作廠商）履約有溢領價金情形，本所得通知乙方（承作廠商）給付」，並無爭執，主張被上訴人應已同意其有溢領情事並應返還上訴人云云，惟為被上訴人所否認。查上訴人96年5月28日召開之「驗收不通過之系統後續採行方案討論會議」固作成「依本合約第6條第10項規定乙方（承作廠商）履約有溢領價金情形，本所得通知乙方（承作廠商）給付」之結論，被上訴人專案經理曾增豐並曾出席上開會議（見原審卷第69至71頁），惟該會議記錄並未載明所謂之溢領款項究何所指，亦無曾增豐就有關溢領款項發言之記載，尚難僅以上開會議結論之記載，即遽認被上訴人已同意返還所謂之溢領款項，及該所謂之溢領款項即系爭作業系統於系統分析及系統發展階段之價金，上訴人持上開會議紀錄，主張被上訴人已同意返還此部分價金，並無足取。
（七）上訴人可否依契約第3條第2項第3款規定，請求被上訴人給付32萬元之懲罰性違約金？兩造契約第10條第5項約定：「驗收有瑕疵，乙方應於接獲驗收通知翌日起14個工作天內完成改善，並通知甲方擇日辦理複驗，複驗仍不合格者，乙方應於接獲複驗結果通知起14個工作天內完成改善，否則視同履約逾期，但所逾期間仍在本契約原訂履約期限者，不在此限。」、第3條第2項第3款約定「逾期罰則：㈢系統導入階段，未於期限完成，按日扣罰新台幣5000元逾期懲罰性違約金」，有契約書在卷可稽（見原審卷第22頁、第15頁）。而系爭系統導入階段於95年11月1日驗收有瑕疵，95年12月29日第一次複驗驗收記錄綜合意見記載「1、本次驗收，廠商仍有須修正改善項目，不同意通過驗收。2、本次驗收，廠商修正改善期間為96.1.2至96.1.15。」，96年1月18日第二次複驗綜合意見記載「．．關於主計室、財政課各系統，廠商仍有須修正改善項目，不同意驗收」，嗣上訴人於96年3月20日進行第三次驗收，有各該次驗收紀錄在卷可稽（見原審卷第82至89頁、第34頁、第198至201頁、第32至33頁），則上訴人主張自第一次複驗改善期間屆滿翌日即96年1月16日起至96年3月20日第三次驗收當日，被上訴人共逾期64天，其得依契約第3條第2項第3款約定每日扣罰5000元，合計32萬元之違約金，應為可取。
（八）上訴人可否依契約第16條第1項第8款約定，請求被上訴人給付644,800元之懲罰性違約金？查兩造契約第16條第1項第8款約定：「乙方履約，有下列情形之一，甲方得不經催告以書面通知乙方終止或解除契約，除其他條款已有懲罰性違約金之處置外，甲方得請求損害賠償，及依各該規定處以懲罰性違約金，且不補償乙方因此所生之損失，並得依政府採購法第101至103條規定辦理。㈧有破產或其他重大情事，無法繼續履約者。懲罰性違約金額度為契約總價百分之十。」（見原審卷第26、27頁），是被上訴人如有破產或類似破產之重大事由，而不能繼續履約時，上訴人固可依此款約定，請求懲罰性違約金，本件被上訴人雖就系爭作業系統導入階段未能驗收通過，惟其係因上訴人終止契約仍未能繼續履約，上訴人並未舉證被上訴人有破產或其他不能繼續履約重大情事，則其主張其得依契約第16條第1項第8款約定，請求被上訴人給付644,800元之懲罰性違約金，則非可取。
（九）被上訴人可否以上訴人未付價款及履約保證金主張抵銷？
１、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。民法第334條第1項定有明文。本件上訴人尚未給付被上訴人之尾款（即除本件系爭作業系統外，已驗收通過系統之導入階段及總驗收階段）為1,934,400元，其中導入階段應付款為1,289,600元，總驗收階段應付款為644,800元，為兩造所不爭。系爭契約除系爭作業系統以外部分，導入階段業經驗收通過，為兩造所不爭，至於總驗收階段是否業經驗收通過，雖未據被上訴人舉證，惟上訴人既陳稱上訴人可以總驗收階段應付款主張抵銷等語（見本院卷第84頁），足認總驗收階段亦經驗收通過，既經驗收通過，被上訴人自得請求上訴人給付此部分之款項，並得以之與上訴人之逾期違約金債權32萬元主張抵銷。經抵銷後上訴人已無剩餘債權可資行使，則被上訴人已無再以履約保證金主張抵銷之必要，是兩造關於被上訴人可否以履約保證金與上訴人之債權主張抵銷之爭點，即亦無再詳予論述之必要，併此敘明。
六、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人其96年6月21日函的真意是為解除契約之一部，如為終止，其亦可再以起訴狀繕本為解除，被上訴人受領系爭作業系統之系統分析及系統發展階段之報酬，為無法律上原因，其得依民法第179條規定請求返還，並得依民法第259條、第359條及第494條及契約第6條第10項規定請求返還，為無理由，其主張其可依契約第16條第1項第8款約定，請求被上訴人給付644,800元之懲罰性違約金，亦無理由，應予駁回。又上訴人主張被上訴人履約逾期，其得依契約第3條第2項第3款規定，請求被上訴人給付32萬元之懲罰性違約金，雖非無據，惟被上訴人對上訴人尚有未付款請求權1,934,400元存在，經被上訴人以之主張抵銷後，上訴人對於被上訴人已為債權可資主張。從而，上訴人請求被上訴人給付3,911,600元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國98年10月20日
民事第三庭
審判長法官林敬修
法官吳青蓉法官張靜女正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國98年10月20日
書記官蕭麗珍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。