裁判字號： 臺灣 臺南地方法院102年訴字第525號刑事判決
裁判日期：民國103年04月23日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣臺南地方法院刑事判決102年度訴字第525號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告許峻綸上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（101年度營偵字第1607、1608號、營毒偵字第330號），本院判決如下：
主文丁○○共同持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑柒月。扣案之第三級毒品愷他命貳包（含包裝袋貳只，驗後淨重合計貳拾參點參貳參公克，純質淨重合計貳拾貳點柒肆陸公克）均沒收銷燬之。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第二級毒品甲基安非他命共陸包（含包裝袋共陸只，檢驗前淨重分別為壹點陸肆捌公克、拾點捌捌陸公克、零點壹肆肆公克、零點柒玖陸公克、零點壹肆零公克、零點貳壹陸公克，檢驗後淨重分別為壹點陸叄捌公克、拾點捌柒陸公克、零點壹叄肆公克、零點柒捌陸公克、零點壹叄零公克、零點貳零陸公克）沒收銷燬之，扣案之吸食器壹個、電子磅秤壹台均沒收。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之搖頭丸壹顆（檢驗前淨重零點參陸壹公克、檢驗後淨重零點貳零壹公克）沒收銷燬之。又共同犯轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑捌月。上開施用第二級毒品罪共貳罪部分，應執行有期徒刑拾壹月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，沒收部分併執行之。上開持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪及轉讓禁藥罪部分，應執行有期徒刑壹年貳月，沒收部分併執行之。
事實
一、丁○○前因施用毒品案件，經本院以97年度毒聲字第494號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認為無繼續施用毒品之傾向，於民國97年11月24日釋放，並經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以97年度毒偵字第1044號為不起訴處分。嗣又數次因施用毒品案件，分別經本院以99年度易字第631號判決判處有期徒刑3月、3月，以99年度簡字第1883號判決處有期徒刑4月後，經本院以99年度聲字第1687號裁定定應執行刑為有期徒刑8月確定；丁○○又因施用毒品案件，經本院以100年度簡字第1099號判決處有期徒刑5月確定，接續上開有期徒刑8月入監執行後，於100年10月14日縮短刑期假釋出監，於同年11月21日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢。
二、丁○○與戊○○（已另行審結）均明知MDMA（俗稱搖頭丸）、愷他命（Ketamine，俗稱K他命）分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所定之第二級、第三級毒品，不得非法持有、轉讓；而愷他命並經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射針劑外，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，依法不得轉讓；MDMA亦經行政院衛生署公告禁止使用，屬藥事法所規定之禁藥，依法亦不得轉讓。詎丁○○與戊○○竟共同基於持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之犯意聯絡，於民國101年11月14日20時許，在臺南市永康奇美醫院附近某電子遊戲場，以新臺幣（下同）8,000元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號「大哥」之成年男子，購得純質淨重共32.207公克之第三級毒品愷他命（共6包，含戊○○嗣後單獨轉讓予乙○○之4 包愷 他命，驗後淨重分別為23.235公克、0.088公克、3.127公克、3.383公克、3.758公克、3.238公克，純質淨重分別為22.665公克、0.081公克、1.934公克、2.592公克、2.399公克、2.536公克，純質淨重合計32.207公克）後，即未經許可而持有之。2人於上開時、地，除購買第三級毒品愷他命外，另又共同出資5,000元，向綽號「大哥」之成年男子購買第二級毒品即禁藥MDMA共10顆，丁○○並自行出資30,000元，向綽號「大哥」之成年男子購得第二級毒品甲基安非他命。
三、丁○○、戊○○購得前揭毒品後，於同年11月14日23時許，邀約 阮氏 杜芳 、 鄧清泉 、 武艷翠 前往臺南市○○區○○路0段0000號「禾楓汽車賓館」112號房開派對，期間丁○○基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同年11月15日9時許，以吸食器施用第二級毒品甲基安非他1次。另基於施用第二級毒品MDMA之犯意，於同年11月15日10時許，以直接吞食方式，施用第二級毒品MDMA1次。
四、丁○○、戊○○與阮氏杜芳、鄧清泉、武艷翠在上址「禾楓汽車賓館」112號房開派對期間，戊○○、丁○○乃共同基於無償轉讓禁藥MDMA、 偽藥愷 他命之犯意，於同年11月14日23時、15日16時許，接續轉讓禁藥MDMA（無證據證明其重量達於公告應予加重其刑之淨重10公克）、偽藥愷他命（無證據證明其重量達於公告應予加重其刑之淨重20公克）予阮氏杜芳、鄧清泉、武艷翠施用（施用毒品部分另由警方移送臺灣臺南地方法院檢察署偵辦或逕行裁處）。
五、嗣於同年11月15日，警方持搜索票至丁○○位於臺南市○○區○○里0鄰00○0號住處執行搜索未獲，循線轉至「禾楓汽車賓館」前道路埋伏，於同日18時30分許，見乙○○與丁○○行至，乃趨前盤查，乙○○見狀心慌，急忙將戊○○在上開汽車賓館房間內單獨轉讓交付之愷他命4包（驗後淨重分別為3.127公克、3.383公克、3.758公克、3.238公克，純質淨重分別為1.934公克、2.592公克、2.399公克、2.536公克）丟棄在地，為警當場發現而扣押。警方並經丁○○同意後，在上開汽車賓館房間內，扣得丁○○、戊○○共同持有之愷他命2包（驗後淨重分別為23.235公克、0.088公克，純質淨重分別為22.665公克、0.081公克，純質淨重合計22.746公克）、丁○○所有之第二級毒品甲基安非他命6包（檢驗前淨重分別為1.648公克、10.886公克、0.144公克、0.796公克、0.140公克、0.216公克，檢驗後淨重分別為1.638公克、10.876公克、0.134公克、0.786公克、0.130公克、0.206公克）、用以施用甲基安非他命之吸食器1個、電子磅秤1台，丁○○與戊○○共有供己施用之搖頭丸1顆（檢驗前淨重0.361公克、檢驗後淨重0.201公克）、吸食愷他命之吸管1支、用以吸食愷他命之卡片1枚，因而查獲上情。
六、案經臺南市政府警察局學甲分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決以下所引用被告以外之人於審判外陳述（包括書證），檢察官、被告均表示無意見等語（本院卷第199頁背面），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，可視為同意作為證據，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、事實欄二部分：㈠訊據被告丁○○矢口否認有何前揭事實欄二所載持有第三級
毒品愷他命純質淨重20公克以上之犯行，辯稱：伊與被告戊○○向綽號「大哥」之男子共同購買之愷他命並未超過20公克，而在上址汽車賓館房間內桌上查扣之大包愷他命，是證人乙○○帶過來的，為乙○○所有，乙○○透過戊○○叫他們把大包的愷他命扛起來云云（本院卷第170頁背面、第213頁）。
㈡查，證人即共同被告戊○○於警詢及偵查中均供稱：在上開
汽車賓館房間內查扣之愷他命2包，係伊與被告丁○○共同出資購買，在乙○○處扣得之4包愷他命亦是伊與被告丁○○共同出資購買，並由伊提供予乙○○等語（臺南市政府警察局學甲分局南市警學偵字第0000000000號卷第23頁、101營偵1608卷第15頁正、背面、第39頁正、背面）。而證人乙○○於警詢、偵查及本院審理中則一致證稱：伊於101年11月15日下午前往上址汽車賓館房間時，並未攜帶任何東西，伊進入房間內，有看到桌上放有愷他命，大包裝的就是愷他命，伊詢問戊○○，戊○○說是他們帶過去的，被告戊○○有同意轉讓提供愷他命予伊，伊乃自己從大包裝愷他命倒出4小包愷他命帶走，而當天伊去上開汽車賓館前，被告戊○○並沒有找過伊，伊也沒有要求戊○○替伊頂罪等語在卷（同上警卷第35-37頁、101營偵1608卷第28頁背面、本院卷第129頁、第130頁背面、第132頁正、背面、第200頁背面-第202頁）。據上開2證人所述，本件在汽車賓館房間內查扣之愷他命2包及在證人乙○○處查扣之愷他命4包，應係被告丁○○與戊○○共同出資購買而為渠等所有，且並非乙○○所有或攜往上址賓館房間無訛，準此，證人乙○○核亦無要求被告2人為其頂罪之必要甚明。參以被告丁○○於警詢、偵查及本院102年7月29日審理中業已自承在上開汽車賓館房間內查扣之愷他命2包，係其與被告戊○○共同出資8,000元，向綽號「大哥」之男子購得，且在證人乙○○處扣得之愷他命4包原本也是被告2人共同出資購買等語在卷（同上警卷第2頁、第9頁、101營偵1068號卷第29頁、第39頁正、背面、本院卷第39頁、第40頁背面），核與證人戊○○、乙○○上開證述大致相符。則被告丁○○與戊○○確有共同出資購買而共同持有扣案之第三級毒品愷他命共6包之事實，堪以認定。
㈢至證人即共同被告戊○○雖嗣後於本院審理中作證時，附和
被告丁○○上開辯詞。惟，觀之證人戊○○於本院102年9月9日準備程序中先陳稱：「我放在桌上被警方查扣的那一包愷他命50公克就是跟乙○○買的」等語（本院卷第80頁背面），嗣後於本院103年4月9日審理程序中即改證稱於101年11月15日早上，伊與丁○○去找乙○○調貨，雙方未談及價格，伊與丁○○亦未曾拿錢給乙○○，亦不知乙○○帶來之愷他命價值若干，且乙○○坐沒多久就出去了等語（本院卷第207-208頁、第211頁背面-212頁），其前後所述究為購買或調貨之內容已有不一。且該大包愷他命之純質淨重高達22.665公克，市場價格不斐，依證人戊○○上開審理中證述，證人乙○○無異係在未談妥交易價格情形下，即甘冒警方查緝風險攜帶大量毒品前往上開汽車賓館，且不收任何款項即行離去，此情顯與常情有悖，證人戊○○上開證述，並不合理。況證人戊○○與丁○○就此部分犯行係屬共犯，其所為證述與自身是否受刑事追訴及處罰有利害關係，則其事後翻異所為之證述，顯係刻意迴護自己及被告丁○○所為之不實陳述，自難遽以採信。
㈣再本件扣案之愷他命6包，經檢驗後確檢出愷他命成分，純
質淨重分別為22.665公克、0.081公克、1.934公克、2.592公克、2.399公克、2.536公克，合計32.207公克，亦有高雄市立凱旋醫院102年1月28日高市凱醫驗字第22361號、102年4月5日高市凱醫驗字23010號濫用藥物成品檢驗鑑定書各1份在卷可稽（101營偵1607卷第40頁、第50頁）。準此，被告丁○○與戊○○共同未經許可而持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之犯行，洵堪認定。
㈤綜上，被告上開所辯，顯係飾卸之詞，並不足採。此外，復
有扣押筆錄、搜索扣押筆錄各1份、扣押物品目錄表2份附卷可稽（同上警卷第80-89頁）。本件被告上開犯行，均堪認定，應予依法論科。
二、事實欄三部分：㈠前揭事實欄三之事實，業據被告丁○○於警詢、偵查及本院
審理時均坦承不諱，並有被告丁○○之採集尿液姓名對照表（尿液編號101Ｃ073）、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物鑑驗報告各1份在卷可憑（同上警卷第20頁、101營毒偵330卷第22頁）。此外，復有丁○○所有之第二級毒品甲基安非他命6包（檢驗前淨重分別為1.648公克、10.886公克、0.144公克、0.796公克、0.140公克、0.216公克，檢驗後淨重分別為1.638公克、10.876公克、0.134公克、0.786公克、0.130公克、0.206公克）、其用以施用甲基安非他命之吸食器1個、電子磅秤1台、丁○○與戊○○共有供己施用之搖頭丸1顆（檢驗前淨重0.361公克、檢驗後淨重0.201公克）扣案可資佐證。而上開扣得之甲基安非他命6包，經檢驗結果確檢出第二級毒品甲基安非他命成分，亦有高雄市立凱旋醫院102年1月14日高市凱醫驗字第22311號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份在卷可稽（101營偵1607卷第37頁）。另上開扣案之搖頭丸1顆，經檢驗結果確檢出第二級毒品甲基安非他命及MDMA成分，亦有高雄市立凱旋醫院101年12月24日高市凱醫驗字第21904號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份附卷可憑（101營偵1608卷第36頁）。
㈡綜上，足認被告丁○○上開任意性自白與事實相符，當可採
信。是被告施用第二級毒品甲基安非他命、MDMA之犯行均可認定，均應依法論科。
三、事實欄四部分：㈠前揭事實欄四之事實，業據被告丁○○於警詢、偵查及本院
審理時均坦承不諱，核與共同被告戊○○於警詢、偵查中及本院之供述大致相符，並據證人阮氏杜芳、武艷翠、鄧清泉於警詢時證述綦詳。而證人阮氏杜芳、武艷翠、鄧清泉於本件為警查獲時所採尿液，經送驗結果確呈MDMA類、愷他命陽性反應，有採集尿液姓名對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用物實驗室出具之濫用藥物檢驗報告各3份可憑（同上警卷第55頁、第66頁、第78頁、101營偵1608卷第25頁背面、第26頁正、背面）。另被告戊○○與丁○○均供稱共同購入之搖頭丸及愷他命，係欲供渠2人施用等語（同上警卷第24頁、本院卷第39頁），足認其非法持有係為供己施用，原無轉讓他人之犯意，則被告戊○○、丁○○嗣後於事實欄四轉讓愷他命、搖頭丸之行為，應係另行起意，自可認定。
㈡綜上，足認被告丁○○上開任意性自白與事實相符，當可採信，被告上開犯行堪可認定，應依法論科。
四、論罪科刑：㈠新舊法比較：
⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之
法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條定有明文。查被告丁○○行為後，刑法第50條業於102年1月23日修正公布，於同年月25日施行。修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後刑法第50條則增列第1項但書「但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。
二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」及第2項：「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」之規定。刑法第50條之修正，考其立法目的，係基於保障人民自由權之考量，經宣告得易科罰金之刑，原則上不因複數犯罪併合處罰，而失其得易科罰金之利益。
且法院裁定定應執行刑時，不見得會減免受刑人之刑期，而舊法使受刑人原得易刑處分之利益受限，自屬不利於受刑人，經比較新舊法後，自應適用修正後刑法第50條之規定。
⒉次按修正前刑法第50條之規定，只要是裁判確定前犯數罪
，均應併合處罰，故以往實務上，法院於宣判時，就符合併合處罰之數罪，均於判決中同時為應執行刑之諭知。但依修正後刑法第50條規定，原則上已不得併合處罰之罪，僅於判決確定後之受刑人請求檢察官聲請定其應執行刑時，始得為之。被告於審判中之身分非受刑人，且案件未經確定，依文義解釋，法院於審理中之數罪，判決時自不得依第50條第2項規定為定應執行刑之諭知，僅能就各罪間有不符同條第1項但書之情形時，分別定其應執行刑，先予說明。
㈡事實欄二部分：按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第
3款所定之第三級毒品，不得非法持有純質淨重20公克以上，查被告丁○○於事實欄二所持有第三級毒品愷他命共6包，純質淨重分別為22.665公克、0.081公克、1.934公克、2.592公克、2.399公克、2.536公克，合計純質淨重32.207公克，是核其所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪。被告丁○○與戊○○2人間，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。
㈢事實欄三部分：按「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後
，五年內再犯第十條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。又毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7次刑事庭會議決定、97年第5次刑事庭會議決定參照）。查被告丁○○前於97年間因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於97年11月24日釋放出所，於5年內又多次再犯施用毒品案件，經本院以99年度易字第631號判決處有期徒刑3月、3月，以99年度簡字第1883號判決處有期徒刑4月後，經本院以99年度聲字第1687號裁定定應執行刑為有期徒刑8月確定，另復經本院以100年度簡字第1099號判決處有期徒刑5月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按。是本件被告丁○○於初犯施用毒品案件經觀察、勒戒執行完畢釋放後，於5年內已經再犯，本件係3犯以上，檢察官予以起訴，即無不合。本案事證已經明確，被告丁○○施用第二級毒品犯行堪予認定。故核其施用第二級毒品甲基安非他命、MDMA之所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；其於施用第二級毒品甲基安非他命、MDMA前持有毒品甲基安非他命、MDMA之低度行為，分別為其後之施用犯行所吸收，均不另論處。
㈣事實欄四部分：
⒈查MDMA成分屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署於75年
7月11日，以衛署藥字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之冊類及其製劑，經公告禁止使用，屬藥事法規定之禁藥，亦係屬於毒品危害防制條例第2條所規範之第二級毒品。又按藥事法第83條第1項法定刑為七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為重，藥事法第83條第1項係於95年5月30日修正公布，同年7月1日施行，為毒品危害防制條例之後法。毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論，最高法院96年度台上字第3582號判決意旨參照）。本件被告丁○○轉讓禁藥MDMA予阮氏杜芳、鄧清泉、武艷翠施用，並無積極事證得認其轉讓禁藥MDMA淨重已逾10公克，即尚未達毒品危害防制條例第8條第6項規定授權行政院所擬定轉讓持有毒品加重其刑之數量標準所定加重其刑之限度，是核被告丁○○轉讓MDMA之所為，係犯藥事法第83條第1項之明知為禁藥而轉讓罪。
⒉次按愷他命係行政院依管製藥品管理條例第3條第2項核定
公告之第三級管制藥品，應屬藥事法所稱之藥品管理，同時亦係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，惟依行政院衛生署食品藥物管理局99年6月9日FDA藥字第0000000000號函附之歷年來經公告禁止使用、販售之禁藥明細表，愷他命尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。又愷他命既屬第三級管制藥品，須有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第20條、第60條及管制藥品管理條例第5條、第8條及第10條分別定有明文，則合法來源之管制藥品基本上係供醫療使用，且醫師開立管制藥品均視醫療目的有一定數量，要無在外流通之可能；且目前實務上經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射1種，亦經行政院衛生署管制藥品管理局93年6月4日管證字第0000000000號函、98年6月25日管證字第0000000000號函釋在案。而毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，已如前述，且毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰之規定，而依92年7月9日總統令修正公佈，自93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。若未達加重刑之標準，同條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪之法定本刑為有期徒刑3年以下，得併科30萬元以下罰金。而93年4月21日修正公佈，同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥、偽藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7年，兩者相較，藥事法為後法且為較重之罪，且縱使轉讓第三級毒品已達加重其刑之標準，而適用毒品危害防制條例第8條第6項之規定，該規定之刑度仍較藥事法第83條第1項之罪所定之刑度為輕，故應優先適用藥事法處罰（參考臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論，最高法院96年度台上字第3582號判決意旨）。本件被告丁○○無償轉讓予阮氏杜芳、鄧清泉、武艷翠之愷他命，呈粉末狀摻於香菸中，業據證人阮氏杜芳、鄧清泉、武艷翠於警詢時證述在卷，顯見被告丁○○轉讓之愷他命，並無醫師處方，且非注射製劑，亦非合法調劑、供應，顯係未經核准，擅自製造之愷他命；而國內復屢查獲違法製造愷他命之案例，且被告丁○○轉讓之愷他命亦無其他積極證據足認係從國外輸入，是被告丁○○轉讓之愷他命，應為國內違法製造之偽藥，堪予認定。則被告丁○○轉讓愷他命予阮氏杜芳、鄧清泉、武艷翠施用之行為，係屬同一犯罪行為而同時有2種法律可資處罰之法條競合情形，依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，自應論以藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。是核被告丁○○此部分所為，係犯藥事法第83條第1項之明知為偽藥而轉讓罪。
⒊另按接續犯係指如數行為於同時同地或密切接近之時地實
施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理。本件被告丁○○於101年11月14日之23時許及同年月15日16時許，在上址「禾楓汽車賓館」112號房間內，接續將其持有之禁藥MDMA、偽藥愷他命先後轉讓予阮氏杜芳、鄧清泉、武艷翠施用，在時間及空間上具有密切之關連性，且轉讓之對象一致，應視為數個舉動接續施行之接續犯，是均論以一個轉讓禁藥罪及一個轉讓偽藥罪。又被告丁○○係同時、同地，無償轉讓禁藥及偽藥供證人阮氏杜芳等3人施用，是其所犯前開轉讓禁藥罪及轉讓偽藥罪二罪間，顯係以一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之明知為禁藥而轉讓罪論處。又被告丁○○與戊○○2人就上開犯行間，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。
㈤罪數：被告丁○○所犯上開毒品危害防制條例第11條第5項
之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪、毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪2罪、藥事法第83條第1項之明知為禁藥而轉讓罪，共4罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈥累犯：被告丁○○有犯罪事實欄所載論罪科刑及執行完畢情
形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之刑之各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈥爰審酌被告丁○○本身既有施用毒品習慣，應知毒品不僅殘
害施用者自身健康，且因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，施用者導致精神障礙，性格異常，甚至造成生命危險之成癮性，而嚴重戕害國人之身心健康，被告漠視毒品之危害性，除自身施用而自戕外，竟明知禁藥MDMA、第三級毒品即偽藥愷他命具有成癮性、濫用性及危害性，竟仍違反禁令，先後持有第三級毒品、轉讓禁藥、轉讓偽藥，所為足以擴散偽藥、禁藥與毒品，並增加施用偽藥、禁藥與毒品之人口，戕害他人之身心健康，應嚴予非難，兼衡其持有第三級毒品愷他命之數量、無償轉讓禁藥MDMA、偽藥愷他命之數量，暨其犯罪動機、目的、手段、智識程度、生活狀況、原坦承全部犯行嗣又否認部分犯行之犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並分別就得易科罰金之刑與不得易科罰金之刑分別定其應執行之刑，併就施用第二級毒品部分諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。至檢察官就被告持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪部分，具體求處有期徒刑9月，就轉讓禁藥部分，認涉轉讓禁藥及轉讓偽藥2罪，而各具體求處有期徒刑7月，惟本院認量處如主文所示之刑，應已足達警惕目的，且轉讓偽藥及轉讓禁藥因屬想像競合犯而僅論以1罪，是檢察官之求刑尚屬過重，併予敘明。
五、沒收：㈠按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷
燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。而毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第
三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第18條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，如持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，而同條例對於犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪所查獲之毒品之沒收，並無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院96年度台上字第884號、99年度台上字第338號刑事判決、100年度第3次刑事庭會議意旨參照）。查，本件扣案之白色結晶共2包，經送驗結果確檢出第三級毒品愷他命成分（驗後淨重分別為23.235公克、0.088公克，純質淨重分別為22.665公克、0.081公克，純質淨重合計22.746公克），有高雄市立凱旋醫院102年1月28日高市凱醫驗字第22361號濫用藥物成品檢驗鑑定書1紙在卷可證（見101營偵1607號卷第40頁），係屬違禁物，不問屬於被告與否，應依刑法第38條第1項第1款規定於被告持有第三級毒品罪之主文項下宣告沒收銷燬。至包裝上開愷他命之包裝袋共2只，係用於包裹毒品，防止毒品漏逸、潮濕，以便於攜帶、存放，既與第三級毒品愷他命密切接觸，送驗時無論依何種方式分離，均會有極微量之愷他命殘留而不可完全析離（最高法院95年度台上字第3739號判決意旨參照），應整體視為違禁物，併予宣告沒收。又扣案愷他命取用鑑驗之部分，業於鑑驗時用罄，爰不為沒收銷燬之諭知，附此敘明。㈡本件扣案被告丁○○所有第二級毒品甲基安非他命6包（檢
驗前淨重分別為1.648、10.886、0.144、0.796、0.140、0.216公克，檢驗後淨重分別為1.638、10.876、0.134、0.786、0.130、0.206公克），均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，為第二級毒品，有高雄市立凱旋醫院102年1月14日高市凱醫驗字第22311號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份附卷足按（見101營偵1607號卷第37頁），且被告丁○○供稱係供己施用後剩餘之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於被告施用第二級毒品甲基安非他命罪之主文項下宣告沒收銷燬之。而其外包裝袋因與其上之毒品直接沾染、碰觸而難以完全析離，亦無析離之必要與實益，應整體視為毒品，亦屬違禁物，應併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告施用第二級毒品甲基安非他命罪之主文項下宣告沒收銷燬之。再扣案施用甲基安非他命之吸食器1個、電子磅秤1台，係被告丁○○所有供其施用毒品甲基安非他命之用，業據其供承在卷，亦應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
㈢扣案之藍色圓形錠劑1顆，經送驗結果確檢出第二級毒品甲
基安非他命及MDMA成分（檢驗前淨重0.361公克，檢驗後淨重0.201公克），有高雄市立凱旋醫院101年12月24日高市凱醫驗字第21904號濫用藥物成品檢驗鑑定書1紙在卷可憑（101營偵1608卷第36頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定於被告施用第二級毒品MDMA罪之主文項下宣告沒收銷燬之。
㈣末按沒收之物，應與本案論罪科刑之事實有關，依法應沒收
或得沒收者為限，如與本案之犯罪事實無關，雖係於本案以外之其他犯罪事實經論罪科刑時應沒收或得沒收之物，亦僅得於該他案宣告沒收，而不得於本案併予宣告沒收（最高法院95年度臺上字第6662號判決意旨參照）。查，扣案供吸食愷他命用之吸管1支及卡片1枚，均與本件犯罪無關，故均不為沒收之宣告。另扣案之愷他命4包（驗後淨重共計13.506公克），係被告戊○○單獨轉讓予證人乙○○之偽藥，已非被告丁○○持有之物，自亦不在本件宣告沒收，併附敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第5項、第10條第2項、第18條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第47條第1項、第55條、第51條第5款、第41條第1項、第8項、第38條第1項第1、2款，判決如主文。
本案經檢察官甲○到庭執行職務。
中華民國103年4月23日
刑事第三庭審判長法官彭喜有
法官洪士傑法官高俊珊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蕭伊舒中華民國103年4月23日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第2項：
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。