裁判字號：臺灣臺南地方法院107年訴字第238號刑事判決
裁判日期：民國107年04月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決107年度訴字第238號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告黃秋萍指定辯護人本院公設辯護人余訓格上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度偵字第18735號），本院判決如下：
主文黃秋萍共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年肆月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束。
扣案之甲基安非他命叁包（驗餘總淨重為叁拾柒點壹玖叁公克，含無法析離之外包裝袋叁只）均沒收銷燬之。
事實
一、黃秋萍、 曹建章 （嗣於民國106年10月17日歿）明知甲基安非他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性，為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定管制之第二級毒品，依法不得持有或販賣，竟基於共同販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之犯意聯絡，於106年10月11日23時許，在高雄市○○○路某處，由曹建章出資向真實姓名年籍不詳綽號「 阿成 」（音同）之成年男子，以新臺幣（下同）3萬元之價格，購得甲基安非他命1包後而持有之（後自行分裝成3包），2人並欲伺機向不特定人兜售上開所購得之甲基安非他命。嗣黃秋萍於106年10月12日3時50分許，搭乘曹建章所駕駛之車牌號碼000-0000號自小客車，行經臺南市○區○○路○段
000號前時，因逆向行駛而為警盤查，黃秋萍於偵查犯罪權限之公務員尚未有跡證懷疑上開犯行前，主動向員警坦承上開毒品未及賣出而販賣未遂之事實，並將上開甲基安非他命
3包（驗餘淨重分別為32.899公克、2.333公克、1.961公克，驗餘總淨重為37.193公克）交由警察扣案，因而查悉上情（經蒞庭檢察官更正事實如上）。
二、案經臺南市政府警察局歸仁分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力：本案以下所引用具傳聞證據性質之供述證據，因檢察官、被告黃秋萍及其辯護人於本院準備程序時，均同意作為證據（見本院卷第38頁至第39頁），本院審酌該等證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，分別依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均具有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、上揭事實，迭經被告於警詢、偵查中、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見警卷第1頁至第7頁、偵卷第10頁至第10頁反面、本院卷第37頁至第41頁、第77頁至第83頁），並有自願受搜索同意書、臺南市政府警察局歸仁分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份在卷可稽（見警卷第12頁至第17頁），而扣案之3包白色結晶體，經警送往高雄市立凱旋醫院鑑驗，結果均呈含有甲基安非他命之毒品陽性反應，檢驗前淨重分別為32.921公克、2.356公克、1.
983公克、驗餘淨重則分別為32.899公克、2.333公克、1.
961公克，驗餘總淨重為37.193公克，此有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1份存卷可參（見偵卷第19頁），足認被告之自白與事實相符，堪以採信。
二、又毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴並從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。經查，被告於警詢及偵查中均供稱：因工作及家庭經濟狀況不穩定，所以打算用販毒來賺取收入貼補家用，每0.5公克的毒品賣1,000元等語（見警卷第4頁、偵卷第10頁反面），足見被告主觀上確有藉販賣毒品營利之不法意圖至明。
三、綜上，本案事證明確，被告上開犯行均洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、按甲基安非他命係管制之第二級毒品，毒品危害防制條例第
2條第2項第2款定有明文，不得販賣或持有；又按所謂販賣罪，須有營利之意圖，始足成立，而刑事法律所規範之販賣行為，在「意圖營利而販入並賣出」之場合，係從販入至賣出全過程組成一完整之販賣行為。於此情形，意圖營利而販入時，即為販賣行為之著手，而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準，必待其賣出將毒品交付於買受人，該販賣行為始屬完成。換言之，意圖營利而販入，尚未及賣出者，應論以販賣毒品未遂罪。又毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有毒品僅不另論罪而已，並非不處罰（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議參照）。經查，被告與曹建章共同意圖營利而向綽號「阿成」之成年男子販入扣案之甲基安非他命，欲伺機賣出，已然著手實行販賣毒品之犯行，惟尚未賣出即為警查獲，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。其販賣前持有第二級毒品之低度行為，均為其後販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
二、被告與曹建章就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應為共同正犯。至起訴書雖未論及曹建章與被告共同為本案犯行，惟此部分業經被告於本院時供述明確（見本院卷第38頁、第79頁），並經蒞庭檢察官當庭更正（見本院卷第78頁），本院自得併與審酌。
三、刑之減輕事由：⒈被告意圖營利而販入甲基安非他命，已著手販賣第二級毒品
行為之實行，尚未賣出即為警查獲，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。
⒉又本案被告係為警盤查時，即主動交付藏放於身上之甲基安
非他命3包，有臺南市政府警察局歸仁分局刑事案件移送書
1份在卷可考（見偵卷第1頁），而斯時員警既係因被告所搭乘之車輛逆向行駛始加以盤查，尚非因執行特定勤務或發覺被告有何販賣或持有毒品之可疑跡象而為盤查，是本案被告於偵查犯罪權限之公務員或機關發覺上開犯行前，即主動向員警坦承本案犯行，並交付藏放於身上之毒品等情，顯係就未經發覺之罪向員警自首而接受裁判；參以，被告自始坦承上開犯行，並就犯罪情節供述明確，堪認其確出於悔悟而自首上開犯行，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並依法遞減之。
⒊另被告就上開犯行，於偵查及審判中均已自白該等犯行，合
於毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之要件，應依該條項之規定，就被告上開所犯之罪，減輕其刑，再依法遞減之。
⒋至被告雖於警詢及偵查中均坦承本案之毒品來源係「阿成」
之成年男子所購得（見警卷第5頁、偵卷第10頁），且因購毒事宜均係由曹建章所聯繫，故其無法再提供其餘諸如「阿成」之真實姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵，業據被告 陳明 在卷（見本院卷第38頁），是有調查、偵查犯罪職權之公務員，既無法僅依被告上開之供述，即發動調查或偵查，因而破獲其餘正犯或共犯，本案自無適用毒品危害防制條例第17條第1項之情事，併此敘明。
四、爰審酌被告應知毒品甲基安非他命戕害人體身心健康之鉅，且其亦應深知持有、販賣甲基安非他命之行為，均為政府嚴厲查禁之舉，竟因貪圖小利，即無視法紀，購入毒品而欲伺機販售供他人施用，所為實屬不該，惟念其犯後始終坦認犯行，並主動向警方自首本案犯行，堪認犯後態度良好，且被告購入毒品至為警查獲止，期間非長，又因毒品尚未及賣出致所生危害非鉅，兼衡扣案之毒品數量，暨被告自陳學歷為高職肄業，已婚，目前懷有身孕之家庭狀況（見本院卷第82頁），並有孕婦手冊在卷可查（見本院卷第85頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以期自省。
五、末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐（見本院卷第93頁至第94頁），其因一時失慮，致罹罪章，且犯後始終坦承犯行，尚有悔悟，本院認被告經此偵審程序及前開罪刑宣告，當知所警惕，信無再犯之虞，是對其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰衡酌本案之犯罪情節，依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑4年，以勵自新。另被告目前懷有身孕，數月後即將生產而為人母，其犯本案期間曾因施用毒品而經觀察、勒戒，嗣雖認無繼續施用傾向而出所，惟為避免被告再有沾染與毒品有關之惡習，並擔負作為人母所應為之行為，爰依刑法第93條第1項第2款規定，諭知被告於緩刑期間付保護管束，俾予適當追蹤及輔導，以符合緩刑目的。
六、按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。經查，扣案之3包白色結晶體，經送往高雄市立凱旋醫院鑑驗，確均呈含有第二級毒品甲基安非他命成分，驗餘總淨重為37.193公克，業如前述，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段諭知沒收銷燬之。另包裝上開第二級毒品甲基安非他命所使用之外包裝袋3只，均係用於包裹毒品，防止毒品漏逸、潮濕，以便於攜帶、存放，既與扣案毒品密切接觸，送驗時無論依何種方式分離，均會有極微量之毒品殘留而不可完全析離，應視為毒品之一部分，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。至於取用鑑驗之部分，業於鑑驗時用罄，自毋庸再為沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第62條前段、第74條第
1項第1款、第93條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官林朝文提起公訴，檢察官吳坤城到庭執行職務。
中華民國107年4月24日
刑事第三庭審判長法官蔡奇秀
法官林欣玲法官施志遠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（應附繕本）。
書記官王珮君中華民國107年4月24日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。