臺灣南投地方法院民事簡易判決 95年度投簡字第200號
原 告 暘昇營造有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 劉鴻基 律師
被 告 乙○○
上列當事人間請求塗銷地上權登記事件，本院於民國95年9月25
日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文
被告應將原告所有坐落南投縣南投市○○○○段樟普寮小段二五
五地號、地目建，面積一五七平方公尺土地全部，於民國八十二
年二月二十四日設定之地上權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：訴外人 陳聰傑 原為坐落南投縣南投市○○○
○段樟普寮小段255地號土地（下稱系爭土地）之所有權人
，其於民國82年2月24日將系爭土地以南投縣南投地政事務
所82年南登字第002178號設定地上權與被告，約定每年地租
為新台幣（下同）150元。嗣原告於82年9月21日經本院82年
度民執字第5211號強制執行拍賣程序取得坐落系爭土地之所
有權，並於82年10月4日辦理所有權移轉登記完畢。惟原告
取得系爭土地所有權迄今已有13餘年，惟被告從未依約給付
地租，並已達2年以上之總額，原告即於95年1月10日委任原
告訴訟代理人劉鴻基律師發函催告被告應給付歷年積欠之地
租，惟被告收受後仍不為給付，原告乃依民法第836條第1項
之規定，於同年1月18日先發函通知被告撤銷系爭地上權，
又於同年3月17日於台灣台中地方法院95年度中簡字第1021
號言詞辯論期日為撤銷系爭地上權之意思表示，然被告均未
辦理塗銷系爭地上權之登記。又被告於設定系爭地上權之目
的，係為擔保其對原所有權人陳聰傑之借款債權，且被告於
登記後在系爭土地上均無建築物、工作物或竹木，更未占有
使用系爭土地，足見被告系爭地上權之設定應屬通謀虛偽意
思表示而無效。系爭地上權既已妨害原告所有權之行使，原
告自得本於物上請求權之規定，訴請被告塗銷地上權登記。
並聲明：如主文所示。
二、被告則以：被告收受原告95年1月10日之催告函後，即於95
年1月21日將面額2,000元之支票依系爭土地登記簿謄本所示
之住址寄送該函所載之法定代理人 黃明鏹 ，然而信件以遷移
不明遭退回，嗣後始知被告法定代理人已於95年1月11日變
更為甲○○，是被告既已提出租金，遭原告拒收，且原告訴
訟代理人又非合法代理，其催告函及撤銷地上權登記即屬無
效。此外，系爭地上權並非擔保借款債權，系爭土地上原有
丙○○的小木屋，被告取得地上權後，即於82年間由丙○○
將小木屋讓與予被告，是系爭地上權並非無效等語，資為抗
辯。
並聲明：駁回原告之訴。
三、兩造不爭執之事實：
㈠坐落南投縣南投市○○○○段樟普寮小段255地號土地之原
所有權人陳聰傑於民國82年2月24日將系爭土地以南投縣南
投地政事務所82年南登字第002178號設定地上權與被告，約
定每年地租為150元。
㈡嗣原告於82年9月21日經本院82年度民執字第5211號強制執
行拍賣程序取得系爭土地之所有權，並於82年10月4日辦理
所有權移轉登記完畢。
㈢原告取得系爭土地所有權迄今已有13餘年，惟被告從未依約
給付地租予原告，並已達2年以上之總額。
㈣原告訴訟代理人劉鴻基律師以原告代理人名義於95年1月10
日以94年鴻律字第95002號發函催告被告繳交租金，被告收
受後，於95年1月21日將面額1,200元之支票寄送原告登載在
土地登記簿謄本之法定代理人黃明鏹及營業所住址，惟因遷
移不明遭退回。
㈤原告法定代理人已於95年1月11日由黃明鏹變更為甲○○。
㈥原告訴訟代理人劉鴻基律師先於95年1月18日以95年鴻律字
第95003號發函撤銷系爭地上權，又於95年3月17日在臺中地
方法院95年度中簡字第1021號言詞辯論期日時以言詞向被告
撤銷系爭地上權。
四、本件兩造爭執之處在於：㈠原告撤銷系爭地上權之意思表示
是否合法？㈡系爭地上權是否因通謀虛偽意思表示而無效？
茲析述如下：
㈠按地上權之設定可為無償或有償，故地租之約定或支付已非
地上權之成立要件，是於支付地租之約定時，地租之支付義
務，乃債之關係，而地上權則為物權關係，此際兩者間關係
如何，通說採折衷說，即地租請求權固係一種債權，然在地
上權約定支付地租之情形，地租債權已成為實現土地所有權
之手段，而與土地所有權相結合；就地上權而言，地租債務
乃實現地上權內容之負擔，而與地上權結合，故在法律構成
上，地租債權從屬於土地所有權，地租債務從屬於地上權，
各別的結合而構成一法律地位，但此種地位係依不動產物權
關係而生，故應登記始生對抗效力，易言之，以地租已否登
記為準，未登記者為單純債之關係，如已登記，則與地上權
結為一體。故當土地所有權讓與時，地租如已登記，則地租
收取權隨同土地所有權之讓與而由新土地所有人取得。查訴
外人陳聰傑於82年2月24日設定系爭地上權登記予被告，並
約定地租為每年150元，且已登記，則依上開說明，地租債
權從屬於土地所有權，而原告經由法院拍賣於82年10月4日
登記取得系爭土地所有權，則原告就系爭地上權之地租應有
收取權甚明。
㈡次按地上權人積欠地租達二年之總額者，除另有習慣外，土
地所有人，得撤銷其地上權。前項撤銷，應向地上權人以意
思表示為之。民法第836條定有明文。又土地所有人以地上
權人積欠地租達二年之總額為原因，依民法第836條第1項規
定，撤銷其地上權仍應類推適用民法第440條第1項之規定，
踐行定期催告程序。最高法院68年台上字第777號判例參照
。經查，系爭地上權既有地租之約定，此觀系爭土地登記簿
謄本自明，則地上權人之被告自應負有繳納地租之義務，惟
被告迄未繳納任何地上權之地租予原告等情，業據被告自承
在卷，而原告委任劉鴻基律師於95年1月10日發函催告被告
應於收受後7日內給付歷年積欠之地租，被告於95年10月16
日收受函文後，原告未取得被告之給付，原告先於95年10月
18日發函向被告撤銷地上權登記，復於95年3月17日委任劉
鴻基律師以言詞再向被告為撤銷系爭地上權之意思表示，此
為兩造所不爭，並據原告提出律師函及回執為證，堪信為真
實。
㈢被告雖辯稱：原告之法定代理人於催告後變更，並未通知被
告，而原告依土地登記簿謄本所載之原告及法定代理人之住
所寄送支票，竟遭退回，並非未給付租金云云。惟按委任關
係，因當事人一方死亡、破產或喪失行為能力而消滅，民法
第550條定有明文。原告委任劉鴻基律師為本件催告時，黃
明鏹仍為原告之法定代理人，則原告與劉鴻基律師間之委任
契約自屬有效成立，不因嗣後原告之法定代理人變更而影響
其效力，是劉鴻基律師於95年1月10日對被告所為之催告，
自為有效。又按依債務本旨，向債權人或其他有受領權人為
清償，經其受領者，債之關係消滅。清償地，除法律另有規
定或契約另有訂定，或另有習慣，或得依債之性質或其他情
形決定者外，應依左列各款之規定：一、以給付特定物為標
的者，於訂約時，其物所在地為之。二、其他之債，於債權
人之住所地為之，民法第309及314條均有明文規定。經查，
原告依土地登記簿謄本所示之地址及法定代理人寄送租金支
票，既遭退回，揆諸上揭見解，被告即有義務查明原告之主
營業所正確地址及法定代理人，並將租金交付原告或原告代
理人，始生清償效力。至原告有無於催告時告知其正確住所
及法定代理人，則非所問，亦不因原告未載明上開事項而影
響原告催告之效力。此外，劉鴻基律師嗣於95年3月17日再
經原告委任向臺灣臺中地方法院起訴請求塗銷地上權登記，
並於該案言詞辯論期日再次為撤銷地上權之意思表示，此撤
銷意思表示業經合法代理，自屬有效。是被告上開所辯，尚
難可採。
㈣被告又辯稱：系爭土地之建築物為被告所有，系爭地上權並
非為擔保債權而虛偽設定云云，並提出讓與書1紙為證。惟
查，證人丙○○到庭證稱：系爭土地上之建物是我所建，我
在今年之前從來沒有見過被告，被告是在今年農曆年後初次
到系爭土地找我，問我訴外人陳聰傑的土地（即系爭土地）
在何處及土地上之鴿舍為何人所有，我據實告知後，過了一
、二十天，被告又來要求我寫鴿舍的讓與書，我原先不願意
，後來被告表示我不簽就要告我，所以我才簽名，我不知讓
與書的內容為何等語明確，足見系爭土地上於設定地上權時
，即有證人丙○○所有之建築物，證人丙○○並未於82年間
將系爭土地上之建築物讓與予被告，而系爭土地自被告取得
地上權迄今，亦均由證人丙○○占有使用，被告受原告催告
後，始至系爭土地要求證人丙○○書寫讓與書。衡諸常情，
倘被告與訴外人陳聰傑之設定地上權時，若有使被告土地上
有建築物或其他工作物或竹木之真意，被告豈有長時間未曾
行使地上權而由他人使用收益之理。末按稱地上權者，謂以
在他人土地上有建築物或其他工作物，或竹木為目的而使用
其土地之權，民法第832條定有明文。被告在系爭土地上既
無建築物或其他工作物，且迄今均未占有使用系爭土地，揆
諸上開見解，原告主張，系爭地上權是為擔保借款債權而虛
偽設定，被告與陳聰傑所為系爭地上權之登記應屬無效，堪
可採信。
五、綜上所述，原告主張系爭地上權之設定本屬通謀虛偽意思表
示而無效，且系爭地上權又因原告欠租二年以上而經原告撤
銷，系爭地上權亦已消滅等情，應屬有據。從而，原告本於
民法第767條之規定，請求被告將系爭地上權登記予以塗銷
，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經本
院審酌，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併予敘明
。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 95 年 10 月 13 日
臺灣南投地方法院南投簡易庭
法官趙思芸
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 95 年 10 月 13 日
書記官林國榮