裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第2086號刑事判決
裁判日期：民國98年08月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第2086號上訴人即被告乙○○
現羈押在臺灣台北看守所選任辯護人 陳昭全 律師上訴人即被告甲○○
現羈押在臺灣台北看守所選任辯護人 吳濟行 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院97年度訴字第864號，中華民國98年1月16日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第14420號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾陸年，扣案如附表一編號㈡所示毒品沒收銷燬之，扣案如附表一編號㈣、附表二所示之物均沒收，未扣案之新臺幣貳仟元與甲○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與甲○○之財產連帶抵償之；又共同販賣第一級毒品，未遂，處有期徒刑拾伍年陸月，扣案如附表一編號㈠㈡所示毒品沒收銷燬之，扣案如附表一編號㈢㈣、附表二所示之物均沒收。應執行有期徒刑貳拾年，扣案如附表一編號㈠㈡所示毒品沒收銷燬之，扣案如附表一編號㈢㈣、附表二所示之物均沒收，未扣案之新臺幣貳仟元與甲○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與甲○○之財產連帶抵償之。
甲○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年肆月，扣案如附表一編號㈡所示毒品沒收銷燬之，扣案如附表一編號㈣、附表二所示之物均沒收，未扣案之新臺幣貳仟元與乙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與乙○○之財產連帶抵償之；又共同販賣第一級毒品，未遂，處有期徒刑拾伍年，扣案如附表一編號㈠㈡所示毒品沒收銷燬之，扣案如附表一編號㈢㈣、附表二所示之物均沒收。應執行有期徒刑拾柒年，扣案如附表一編號㈠㈡所示毒品沒收銷燬之，扣案如附表一編號㈢㈣、附表二所示之物均沒收，未扣案之新臺幣貳仟元與乙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與乙○○之財產連帶抵償之。
事實
一、乙○○（綽號「 帶川 」或「帶穿」）與甲○○為同居之男女朋友，2人明知海洛因係毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，依法不得販賣，詎共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於民國97年6月14日晚間8時許，丁○○以其0000000000號行動電話撥打乙○○所使用0000000000號行動電話表示欲購買價值新臺幣（下同）2,000元之海洛因後，乙○○遂將價值2,000元之海洛因1包交給甲○○，而由甲○○攜至桃園縣 桃園市 ○○路○○○○號3樓之9住處（下稱上開住處）樓下轉交予丁○○，並向其收取2,000元之對價。2人另共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於同年月22日下午3時41分許，丁○○因欲購買海洛因，再以其0000000000號行動電話撥打乙○○所使用0000000000號行動電話，甲○○接到電話後隨即交給乙○○，推由乙○○與丁○○談妥交易內容為1,000元之海洛因，並約定於上開住處附近交易，嗣丁○○依約於同日下午3時52分許抵達上開住處附近並以前揭行動電話通知乙○○後，乙○○隨即將海洛因2小包交給甲○○，而由甲○○攜至上開住處樓下準備轉交予丁○○並收取價金，然因丁○○見據報至現場之警方人員靠近，因而迴避而未能向甲○○取得海洛因。警方旋即自甲○○身上查扣附表一編號㈠所示之海洛因2小包，並經甲○○同意帶同警方於同日下午4時許前往上開住處搜索，當場查獲乙○○，並扣得如附表一編號㈡所示海洛因1小包及如附表二、附表三所示之物，而悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：
一、按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1、之2、之3、之4、之5情形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159條之1至之5所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（可據以強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理。甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據之資格，而作為認定事實之證據資格（最高法院94年度台上字第2507號、95年度台上字第2515號判決同此見解）。再按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依同法第159條之2規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有特別可信之情況而例外具有證據能力（最高法院94年度台上字第629號判決亦同此意旨）。經查，本件證人丁○○及證人即共同被告甲○○經原審於審判期日傳喚到庭與被告甲○○、乙○○二人行交互詰問程序，直接言詞審理檢視其證詞，已予被告二人程序權利之保障。故證人丁○○、甲○○於警詢之供述，對於被告2人當然已取得作為證據之資格。其中相符部分，自有證據能力，而得為補強其審理中之證詞；另不符部分，本院斟酌證人於前開警詢筆錄製作之過程，係由警員先詢問年籍資料後，復為權利事項之告知，才開始制作警詢筆錄，亦查無筆錄製作過程有何違法或不當取得之情形，是其警詢證述內容之形成，顯係出於自由意志而為證述。揆諸前揭說明，證人丁○○、甲○○於警詢中之證言，就警詢筆錄製作之過程加以觀察具特別信用性，且為比對卷內通聯紀錄內容及證明犯罪事實存否所「必要」，依上揭規定，應認證人丁○○、甲○○警詢與審理中證言不符部分亦具有證據能力。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。經查，證人甲○○於97年6月22日檢察官偵訊時所為之供述（見偵卷第60至62頁），證人丁○○於97年7月10日檢察官偵訊時所為供述(見偵卷第75、76頁)，固為被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟業經具結在卷，與法定要件相符；且核其陳述時之外在環境及情況，亦查無顯有不可信之情況；故證人丁○○、甲○○於審判外之偵訊證詞，揆諸上揭規定，乃傳聞證據之例外情形，自有證據能力。另被告甲○○之辯護人雖於本院辯護稱警訊係受誘導、利誘始為不利之陳述云云。然甲○○之警詢筆錄係97年6月22日18時至19時10分製作，而其偵查時作證之筆錄係於相隔約3小時後之同日晚間11時12分開始製作，並經檢察官偵訊時具結而為相同之證述，均有筆錄在卷可稽（見偵卷字第20頁至第23頁、第60頁至第62頁），又被告甲○○之警訊筆錄，經原審勘驗，係甲○○與警員自然之一問一答，且錄音過程中時候問答暫停，由警員敲打鍵盤，製作筆錄情形(見審卷第225頁)，足見被告甲○○於警訊筆係出於自由意識所為陳述，故被告甲○○之辯護人前開所辯，顯不實在，自不足以據以影響證人甲○○警詢筆錄之證據能力，附此敘明。
二、被告乙○○、甲○○均辯稱本件扣案之物品，均係非法搜索所得，不得作證據云云。查，本件由被告甲○○身上扣得2包海洛因部分，業經被告甲○○自承：警察看到伊口袋裏2包白粉，就要伊把它拿出來等語(見偵卷第61頁)，核與證人即查獲本件毒品之警員丙○○證述：伊跟他（指被告甲○○）講交出東西，甲○○就主動從身上拿出來（指海洛因）等語相符（見本院卷第145頁背面)，是就被告甲○○身上所攜帶並經扣案之2包海洛因既係被告甲○○主動交付警察，是警察既未發動搜索，自無違法搜索之情事。又被告甲○○另證述：有帶警察前往租屋處，有同意警察進入租屋處等語（見偵卷第61、62頁)，又證人丙○○亦證述：第1位進入屋內之同仁見到乙○○跑到廁所後，就衝到廁所將乙○○拉出來，廁所有看到散落之毒品等語(見本院卷第146頁)，復有查緝現場海洛因及空包裝袋散落在廁所之照片4幀可憑(見偵卷第43頁)。由此可知，警察進入上開被告甲○○之住處，係經被告甲○○之同意，而進入屋後，復發現被告乙○○有煙滅所持有毒品之緊急情事，而被告乙○○當時已屬持有毒品可疑為犯罪人之情形，依刑事訴訟法第88條第1、2項規定，自得加以逮捕。然警員卻未依刑事訴訟法之附帶搜索規定，依法逮捕被告乙○○後，對被告乙○○、甲○○前開住所進行搜索，所為搜索雖與刑事訴訟法第131條第1項第1款之緊急搜索要件相符，然本件查無司法警察有依同條第3項報告法院准許之資料。惟本件警員係見被告乙○○持有扣案之海洛因1包，為積極偵查犯罪，所為之緊急搜索，於事後未報法院核准，難認有故意違背法定程序之意圖；又採取之手段侵害被告乙○○自由權之時間短暫，所生損害亦屬輕微；且被告乙○○所涉販賣第1級毒品罪，為最輕本刑無期徒刑以上之罪，對於社會秩序所生危險甚鉅，上訴人復已坦承持有該海洛因及現場查扣如附表二所示之物品(見偵卷第10、11頁)，對於被告乙○○訴訟上之防禦權已無實質上之重大不利益；倘禁止使用上開證據，亦難有效預防將來違法取證之效果等情形權衡結果，應認本件警察違背法定程序所取得之證物即被告乙○○所有之海洛因1包及附表二所示之證物，有證據能力(最高法院98年度台上字第310號判決參照)。
三、本判決其餘所引供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程式，檢察官、被告及其選任辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義。
貳、實體事項：
一、訊據被告乙○○、甲○○固不否認在前開時地，經警查獲如事實欄所載之物品，惟矢口否認有販賣第一級毒品海洛因之犯行，被告乙○○辯稱：伊並沒有販賣毒品海洛因，伊對於97年6月14日之事實完全不知情，伊沒有接到丁○○電話，也沒有要甲○○拿東西給丁○○並向丁○○收取2千元。至於97年6月22日，伊只有接到丁○○1次來電，告訴伊他到上開住處附近，伊就讓甲○○下去帶他上來，當天的其他電話是甲○○與丁○○聯絡，伊除了上述那通電話，並沒有接到其他丁○○打來的電話，當天伊也沒有叫甲○○拿海洛因、白色粉末或其他東西給丁○○，0000000000號行動電話在本件案發時係甲○○在使用云云；辯護人為被告乙○○辯護稱：扣案0000000000號行動電話之電話簿內設有「南人」即0000000000號電話號碼，而扣案0000000000號行動電話電話簿內有「女人」即0000000000號電話號碼，若2支行動電話皆為乙○○使用，何需如此設定，實則上述「南人」指乙○○而「女人」則是指甲○○。且證人丁○○亦證述其所撥打之0000000000號行動電話，均是由甲○○接聽，足認被告乙○○並無販賣云云。
被告甲○○辯稱：伊並無販賣毒品，97年6月14日伊並沒有接到丁○○撥打之電話，當天是乙○○拿1包以彩券袋子裝著的東西給伊，要伊轉交給丁○○，伊不知道裡面是什麼東西，當天丁○○有給伊2千元，丁○○說那是他欠乙○○的錢，至於97年6月22日，伊雖有接到丁○○撥打之電話，但是隨即轉交給乙○○，當天乙○○也要 伊拿 彩券袋子包著的東西給丁○○，伊並不知道那是什麼東西，警詢筆錄記載伊2次轉交的東西是海洛因，那是警察自己寫的，伊沒有說到購買毒品之事，且那時沒看筆錄警察就要伊簽名蓋手印，此外，伊在偵查中並沒有提到東西用衛生紙包云云；辯護人亦為被告甲○○辯護稱：本件並無證據證明6月14日有毒品交易，且被告甲○○對於毒品之認識，均是從被告乙○○而來等語。惟查：
㈠、證人丁○○據以聯絡購買海洛因之賣方使用電話0000000000號電話，業據被告乙○○坦承：0000000000號行動電話係伊所使用等語(見偵卷第12頁)，而證人丁○○係以0000000000號行動電話，撥打前開0000000000號電話，向綽號「帶川」之人購買毒品，亦經證人丁○○於警訊中證述屬實(見偵卷第27頁)。又丁○○於97年6月22日向被告乙○○購買毒品之過程，業經證人丁○○證述：伊於97年6月22日到桃園市○○路○○○○號前是要找1名綽號「帶穿」之男子拿毒品海洛因，「帶穿」就是乙○○，聯絡電話是0000000000、0000000000號，伊是於當日下午3時24分許以其所有之0000000000號行動電話撥打0000000000號行動電話，說要買1千元的毒品海洛因，電話是甲○○所接聽，伊忘記甲○○有無將電話拿給乙○○，但伊到上開住處附近時所打的電話是由乙○○接聽，伊告訴乙○○說伊到了，之後甲○○就拿海洛因下來，甲○○就是當天在現場的女子，當時伊因為看後面好像有人，所以不敢接近，...伊曾見過甲○○1次等語甚詳（見偵查卷第27頁至30頁、原審卷第
133、134、138頁），核與證人即共同被告甲○○所證：伊與乙○○為男女朋友，乙○○之綽號是「 大川 」、「 川哥 」，97年6月22日下午3時30分許，丁○○以其0000000000號行動電話撥打乙○○之0000000000號行動電話，當天是伊在上開住處接到電話，隨即交給乙○○聽，再過約30分鐘後，丁○○又打電話給乙○○，乙○○就要伊拿海洛因給丁○○，並告訴伊丁○○會將買海洛因的錢交給伊，伊因此拿海洛因到上開住處樓下附近，嗣後為警方在伊身上起出海洛因2包，伊並帶同警方至上開住處，查獲乙○○，並扣得海洛因1包等物，伊先前見過丁○○1次等語相符（見偵查卷第21頁至23頁、第60頁），又扣案如附表一編號㈠㈡所示之海洛因2包、1包，分別經法務部調查局濫用藥物實驗室、臺灣檢驗科技股份有限公司鑑驗含海洛因成分（詳如附表一編號㈠㈡所示），有該局實驗室97年7月21日調科壹字第09723031010號鑑定書、該公司97年7月7日CH/2008/6
0605號濫用藥物檢驗報告存卷供參（見原審卷第180、198頁），並有查獲現場及扣案物品照片及0000000000號行動電話通聯紀錄在卷可稽（見偵卷第42-48、79-9
3、123-138頁）。再由0000000000號、0000000000號行動電話號碼在證人丁○○行動電話內之設定均顯示為「帶穿」、「帶川」，有丁○○行動電話翻拍照片2幀可證（見偵查卷第47頁），而「大」與「帶」之台語為相同之諧音，亦即，被告甲○○所證被告乙○○之綽號「大川」，應即係丁○○行動電話所設定之「帶川」無訛。而被告乙○○既供承0000000000為其所使用，並於本院供稱：第2次(指97年6月22日)丁○○打電話來說要找伊，...伊有接到1通等語(見本院卷第152頁)，足認0000000000確係被告乙○○所使用。再以證人丁○○撥打該電話購買毒品，被告甲○○代被告乙○○接聽電話後，既已將該電話交予被告乙○○與丁○○接洽議定購買海洛因之價格，受乙○○之指示將海洛因攜帶下樓欲交付丁○○，則丁○○於97年6月22日購買海洛因之對象應係被告乙○○無訛。次查，證人丁○○於97年6月14日亦曾以該電話聯絡購買海洛因之事實，經證人丁○○證述：曾於97年6月20日於其住處施用同年月14日購買之海洛因；6月14日晚上8點有在春日路1119號3樓之9樓下以2千元買到海洛因，是甲○○拿下樓，並交付2千元予甲○○等語在卷（見偵查卷第29頁至第30頁、原審卷第135頁），核與證人即共同被告甲○○所證：(問：除6月22日被查獲這次外，還有沒有依乙○○指示拿東西給丁○○過?)上禮拜週末晚上有拿一包東西給丁○○，丁○○有給2千元；97年6月14日下午8時在桃園市○○路○○○○號3樓之9樓下見過丁○○，乙○○有叫伊拿東西給丁○○等語相符（見偵卷第64頁、原審卷第123頁)，而證人丁○○所使用0000000000確於97年6月14日20時7分及20時12分，連續撥打被告乙○○所使用之0000000000號行動電話2次，有該電話雙向通聯紀錄在卷可憑(見偵卷第81頁)。查被告甲○○係於97年6月22日接受檢察官訊問(見偵卷第60頁)，而97年6月14日復係甲○○接受偵訊前一週之週六，是被告甲○○所證交易毒品之時間，與證人丁○○所證即相符合。又證人丁○○經警採尿送驗，檢驗結果確呈鴉片類陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司97年7月8日CH/2008/60567號濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見原審卷第160頁），而證人丁○○與被告乙○○、甲○○既非熟識朋友，其撥打0000000000號行動電話之目的，無非係為購買毒品，再參諸其於同年6月日20日施用6月14日購得之海洛因後，驗尿確有有鴉片類陽性反應，是證人丁○○所證購買海洛因之情當係屬實，而可採信。被告乙○○販賣海格因予丁○○之事實明確，應堪認定。
㈡、被告乙○○雖以前開情詞置辯，然0000000000號行動電話係被告乙○○所有並使用之情，業如前述，被告於偵查及原審翻供稱該電話係由被告甲○○使用云云(見偵卷第119頁、原審卷第50頁)，均無足採信。又一人持有多數行動電話，為使用上需要，於各該電話設定其他電話之號碼，實屬常情，扣案2支手機（即0000000000號、0000000000號行動電話）上分別設定有「南人」（0000000000號電話號碼）、「女人」（0000000000號電話號碼），雖經原審勘驗屬實（見原審卷第188頁）。然惟該「南人」、「女人」之記載，除作為各該電話號碼之識別代號外，不能認定各係何人使用，況0000000000號行動電話係自乙○○、甲○○2人同居處所扣得，而甲○○身上另扣得0000000000號行動電話，自難認0000000000號行動電話係甲○○單獨一人使用，是前開電話上電話號碼及名稱之設定，難為有利於被告乙○○之認定，辯護人上開所辯亦不足採。至於被告乙○○之辯護人請求勘驗扣案磅秤有無裝置電池，以證明被告乙○○無販毒行為云云。惟被告乙○○於事實欄所載之住所，經警查扣之毒品係以夾鍊帶為包裝，有照片1幀可憑(見偵卷第43頁)，而被告甲○○於97年6月14日交付海洛因予證人丁○○時，亦係以夾鍊帶為包裝，此業經證人丁○○之證述在卷(見原審卷第134頁)，足見被告乙○○有將海洛因分裝之事實。而眾所周知，毒品海洛因價值非微，果無秤重裝置，被告如何能知交付買受人毒品之份量，是被告乙○○既有販賣海洛因之犯行，則扣案之分裝袋及磅秤衡情自係分裝所必要之工具。縱經警查獲時，該磅秤未裝置電池，然未裝置電池之原因甚多，可能係為保護電子儀器而使用後將電池取下亦所在多有，自非得以經查獲時，磅秤有無裝置電池，即可推翻其他不利之證據，而認定被告乙○○無販賣毒品之犯行，是辯護人聲請勘驗該磅秤有無裝置電池，即不影響本院前開判斷，自無勘驗之必要。又被告乙○○提出博登藥局藥袋，固可證明被告乙○○有狹心症、糖尿病等，然此無法推翻被告乙○○有利用分裝袋包裝海洛因之事實，是此藥局之藥袋亦無足為有利之認定。
㈢、被告甲○○辯稱：97年6月14日是乙○○拿一包衛生紙包的東西給伊，伊不知道裡面是什麼，丁○○有給伊2千元，丁○○說那是他欠乙○○的錢，伊在警詢中未說交付海洛因給丁○○，另97年6月22日在上開住處樓下附近，是因為乙○○要伊拿2包白粉給丁○○，伊並不清楚那2包白粉是海洛因云云（見偵查卷第64、60至61頁），另又於原審改稱：於97年6月14日，乙○○有要伊拿用類似彩券的袋子裝著的東西給丁○○，伊不知道是什麼東西，6月22日乙○○要伊拿東西轉交丁○○，也是用彩券的紙袋包著，並沒有向丁○○收錢，伊在警詢中並沒有說到購買毒品的事情云云（見原審卷第17、
122、123、126頁）。惟查，被告甲○○於警詢時已坦承：乙○○叫伊拿海洛因予丁○○等語屬實（見偵卷第21頁)，而被告甲○○前開警詢筆錄，經原審勘驗後，確係被告甲○○自述交付之物品為「海洛因」無誤，有原審勘驗筆錄可憑（見原審卷第220、221、223、224頁）。次查，證人丁○○於原審亦證稱：6月14日甲○○交付之海洛因是以透明塑膠夾鏈袋裝，可以看到裡面有白色粉狀物，當場給甲○○的2千元是買海洛因的價金等語（見原審卷第132頁至第134頁）。又證人即本件查獲被告甲○○持有海洛因與丁○○交易之警員丙○○證稱：查獲本件交易之毒品是以衛生紙包好等語（見本院卷第145頁背面)，參諸證人即同案被告乙○○證稱：甲○○知道海洛因之外觀等語（見原審卷第142頁），足認被告甲○○交付毒品予證人丁○○毒品，分係以透明夾鍊袋及以衛生紙包裝，而以衛生紙包裝之海洛因應不難辨識內含物，且被告甲○○於警局時已自承交付之物品為海洛因(見原審勘驗警詢筆錄，原審卷第220、224、225頁)，足見被告甲○○對於被告乙○○所委託交付予丁○○之物品為海洛因知之甚稔，其事後翻供改稱毒品外包裝為彩券袋裝之不透明包裝當非實在，所辯無非係卸責之詞，無足可採。
㈣、證人丁○○雖於偵查中及原審翻供證稱：伊撥打0000000000號行動電話都是由甲○○所接聽，97年6月22日及6月14日伊都是向甲○○買毒品，而非向乙○○買毒品云云（見偵卷第75頁、原審卷第132頁）。然證人丁○○於警詢中證稱：伊與乙○○經朋友介紹認識約1年，伊都是打乙○○之0000000000號、0000000000號行動電話與其聯絡，伊於97年6月22日是要找乙○○拿海洛因等語甚詳（見偵卷第27頁至29頁），且其所使之0000000000號行動電話內設0000000000電話之使用者為被告乙○○之綽號，且其所證撥打0000000000號行動電話購買海洛因時，曾與被告乙○○接洽一節，亦與共同被告甲○○所證情節相符，已如前述，足見被告撥打0000000000號行動電話之聯絡對象應係被告乙○○無訛。此外，證人丁○○就何以得知被告甲○○有毒品可供販賣一節，於原審係證稱：伊問乙○○何人有販賣毒品，乙○○告訴伊甲○○有在賣云云（見原審卷第137頁），然此為乙○○所否認（見原審卷第144頁），是證人丁○○前所述自乙○○處得知甲○○有販賣毒品之證詞即難認有憑。又證人丁○○於偵查中證稱：伊原本打0000000000號行動電話給乙○○時，電話是一個女生接的，她說要什麼直接跟她說就好了等語（見偵卷第76頁），惟依證人丁○○於警詢所證：伊只見過甲○○一次，不知道她為何人，也不知道乙○○與甲○○之關係等語（見偵查卷第27頁至第28頁），足知丁○○與甲○○於本件毒品買賣前並不相識，而購買毒品既係犯罪行為，當係向可信賴之對象為之，否則豈非任意向第三自曝其犯行，是證人丁○○既不認識被告甲○○，所證係與甲○○交易毒品之證詞即與常情有違，難認可採。又丁○○另於原審翻供稱：伊於警詢時沒有說要找綽號「帶穿」的男子拿海洛因云云（見原審卷第141、142頁），然證人丁○○於警訊筆錄係其所自述，內容並無不符情形，業經原審勘驗無訛（見原審卷第211、212頁），是證人丁○○翻供否認警詢筆錄之真實性，亦非可採。從而，證人丁○○翻供改稱購買毒品之對象非被告乙○○云云，無非係事後迴護被告乙○○之詞，無足可採。
㈤、被告甲○○辯護人聲請勘驗0000000000電話內存留之簡訊以辨明該電話之使用者，並再聲請詰問證人丁○○以調查97年6月14日及22日交付毒品之外觀、聲請勘驗被告甲○○之警詢錄音光碟以證明被告甲○○不知交付之物品為海洛因云云。惟查，0000000000號行動電話之使用者為被告乙○○已詳如前述，就此已明之事實自無再予勘驗之必要。次查，證人丁○○於原審業經交互詰問，而辯護人所欲詰問之事項，證人丁○○於原審交互詰問時，業已證述在卷(見原審卷第134頁)，另97年6月22日被告甲○○尚未將海洛因交付證人丁○○，是此部分亦無詰問證人丁○○之必要。末查，被告甲○○於警詢之陳述，業經原審勘驗屬實，並製有勘驗筆錄在卷(見原審卷第220頁至第225頁)，而該勘驗筆錄係就警察詢問及被告答話之內容逐句摘譯，是該筆錄已足供認定被告甲○○於警詢陳述之全貌，辯護人要求再度勘驗即無理由。末查，被告甲○○之辯護人於本案言詞辯論終結後，具狀辯護稱：97年6月14日之販賣係被告甲○○在警詢中自首而由警查獲，97年6月22日之販賣被告甲○○主動交出毒品，係符合自首之要件，且被告甲○○主動帶警員上樓查獲共犯，應依毒品危害防制條例第17條減輕其刑云云。然按自首係以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首，此業經最高法院26年上字第484號判例明揭其意，而本件被告甲○○為警查獲毒品之經過，係於查緝本案之警員得悉一對同居男女在上開處所販賣，並在被告甲○○上開住所樓下埋伏，見丁○○到該處而欲逃跑之際，即上前逮捕被告甲○○，並命被告甲○○交出東西（指毒品）後，被告甲○○始從身上拿出海洛因之情，業經證人即查獲之警員丙○○證述在卷（見本院卷第145頁背面)，則被告甲○○販賣毒品之事實，既早經查緝人員發覺，並開始查緝，是被告於97年6月22日前之販賣毒品事實，並非因其有自首警察始發覺該犯罪。又其於經警查悉交易毒品之過程中逮捕並交出毒品，依前開判例意旨，自難認係自首。又按犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第1級毒品罪，供出毒品來源，因而破獲者，依同條例第17條得減輕其刑之規定。其所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑(最高法院97年度台上字第1475號判決參照)。而本件警察至被告甲○○之住處查緝毒品交易，係已獲線報知有一對同居男女販賣毒，此從證人丙○○之證詞已可得知(見本院卷第145頁背面)，從而，警察查緝被告乙○○既係因被告甲○○帶同警員至上開住處前即已展開，而被告甲○○不過係同意警員至其住處，並查獲共同販賣毒品之共同被告，要非因被告甲○○有自白而有查獲販賣毒品來源之供應者，是被告甲○○之舉核與毒品危害防制條例第17條所定得減輕其刑之要件不符，被告甲○○之辯護人據此所辯，與法不合，要非可採。末查，被告甲○○辯護人另具表示欲自白犯罪請求再開辯論等語，惟本件事證明確，依前開證據已可認定被告甲○○之犯行，被告甲○○自白與否，並不影響本院之判斷，且被告甲○○犯罪情節堪予憫恕，本院已依刑法第59條酌減其刑(詳後述)，則本件自無再開辯論之必要，附此敘明。
㈥、查海洛因屬毒品之違禁物品，政府查緝甚嚴，對於販賣海洛因者尤須科以重度刑責，販賣海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且分裝容易，份量亦可增減，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、品質是否較佳、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；又購買毒品者通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情。倘被告始終不願供出利得若干，或片面供述不實之取得毒品價格，即無從以販賣罪名相繩，又豈是事理之平。雖被告乙○○並辯稱：查扣之海洛因重量依市價不只值1千元，不可能以此價格販賣云云(見本院卷第152頁背面)，然證人丁○○就購買海洛因之份量亦係證述：6月14日買2千元的量，沒有說多重；6月22日是買1千元的量等語(見原審卷第133、134頁)，足見被告乙○○販賣予丁○○海洛因，純係以個人意思而決定，並無一定衡量標準，然被告乙○○既否認販賣，致無從計算被告乙○○之實際利得，但販賣第
1級毒品海洛因之法定刑為死刑或無期徒刑，苟非確有利益可圖，衡情被告乙○○應無甘冒重罪風險，鋌而走險與丁○○為毒品交易之理，被告乙○○主觀上具有營利之意圖，至為灼然。又被告甲○○於丁○○以電話聯絡購買海洛因之過程，既曾為乙○○代接電話，復又明知係海洛因，仍為乙○○交付毒品及代收價金，所為已該當於販賣第1級毒品之構成要件行為，則被告乙○○、甲○○係販賣海洛因之共同正犯，已屬明確。
二、綜上所述，被告乙○○、甲○○所辯均非可採，本件事證明確，被告2人之犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、新舊法比較：被告行為後，毒品危害防制條例第4條於98年5月20日修正公布，針對當次公布之修正條文，未另訂施行日期，至原毒品危害條例條例第36條所規定：
「本條例自公布後六個月施行。」核其所稱「本條例」係指係92年7月9日修正公布之該條例，並非指98年5月20日公布之部分修正條文。是98年5月20日公布之毒品危害防制條例修正條文之生效日期，應依中央法規標準法第13條對於法規生效施行日之規範，自公布日起至第3日即98年5月22日發生效力。據此，本案應依刑法第2條第1項「按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，依「從舊從輕」原則而為比較，爰說明如下：查被告行為時之毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」。核修正後之規定，得併科之罰金顯已提高，應以被告行為時之規定對被告較為有利。而法律之適用，應一體適用不宜割裂而分別為新舊法之適用，而按新舊法適用孰者對被告較為有利，應先審查應否諭知無罪，次審查應否諭知免訴不受理，再次則審查有無法定必應免刑之情形；如無前開情形，則比較新舊法之罪刑孰為最有利，有最高法院24年度民刑庭總會決議㈡可參。是以本案應就第4條之刑度為比較，以修正前之規定較有利於被告，自應全部適用98年5月20日修正公布前之毒品危害防制條例。
㈡、核被告乙○○、甲○○所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第6項之販賣第一級毒品既遂罪、未遂罪。被告2人持有第一級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告2人間，就上開販賣第一級毒品既、未遂犯行間，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告2人所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告2人就97年6月22日販賣毒品之犯行，雖已著手販賣行為，惟未完成交易，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定按既遂犯之刑減輕之。又按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因、動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則，本件被告乙○○、甲○○販賣第一級毒品，所為自屬非是，惟衡其前開販賣第一級毒品既遂部分，交易價額為2千元，對照其所犯係法定刑為死刑或無期徒刑之重罪，法重情輕，客觀上足以引起一般人之同情，其等犯罪情狀顯可憫恕，若處以被告乙○○、甲○○之最低刑度無期徒刑，與社會永久隔絕，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑。
㈢、原審未及比較00年0月00日生效施行之毒品危害防制條例之修正前後規定，其實體法則適用，容有未洽，被告2人均提起上訴否認犯罪，雖無可取，然原判決既有上述瑕疵，仍應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告2人明知毒品煙癮危害之烈，而販賣行為乃煙毒禍害之源，流毒所及非僅多數人之生命、身體受戕害，且社會、國家之法益亦不能免，卻共同販賣第1級毒品，對社會治安及國民健康之危害甚鉅，及其犯後態度等一切情狀，又另考量被告乙○○前於81年、86年及87年間曾犯麻醉藥品管理條例案件、非法販賣麻醉藥品案件、肅清煙毒條例案件，甫於96年4月17日縮短刑期假釋出監，又於97年6月14日及同年月22日再犯本件毒品危害防制條例案件，各量處如主文所示之刑，並依法定其應執行之刑以資懲儆。扣案如附表一編號㈠㈡所示之海洛因，係毒品危害防制條例所規定之第1級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。又扣案如附表一編號㈢㈣所示之物為盛裝上揭海洛因之包裝袋，具有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶，為被告所有供本案犯罪所用之物。而扣案如附表二所示之物，亦屬被告乙○○所有（見原審卷第228頁），雖被告乙○○主張附表二編號㈡之分裝袋，非供分裝毒品所用云云，然因本件前開販賣及查獲被告乙○○持有海洛因之事實，均有該分裝袋為包裝，是扣案之包裝袋為被告乙○○供犯罪所用之物無訛。則附表二所示之物既係供被告2人共同販賣毒品所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。又被告乙○○、甲○○於97年6月14日販賣毒品所得2千元，核屬被告2人本件犯罪所得之物，雖未扣案，應依同條例第19條第1項規定連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產抵償之。另如附表三編號㈠㈡㈢㈣㈥所示扣案物並無證據證明供前揭犯罪之用，編號㈤0000000000號行動電話SIM卡部分，客戶姓名為 劉建武 （見偵查卷第79頁），非被告2人所有，又非違禁物，爰不為沒收之諭知。
四、另起訴書雖請求依刑法第90條第1項命被告2人於刑之執行前入勞動場所強制工作，惟依卷附本院前案紀錄表所示，被告乙○○雖有如事實欄所載之毒品前科，然均為80年間之犯罪，該等案件與本案相距已久，而被告甲○○前並無毒品前科，尚難遽認其等確有犯毒品案件之習慣，是本院審酌被告2人犯罪情節，認判處如主文所示之刑，應認足收遏止並矯治其犯罪行為之效果，尚無令被告2人於刑前強制工作之必要，爰不諭知於刑之執行前令入勞動場所強制工作，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、刑法第11條前段、第28條，判決如主文。
本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中華民國98年8月26日
刑事第二十二庭審判長法官何菁莪
法官李麗珠法官洪于智以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官強梅芳中華民國98年8月27日修正前毒品危害防制條例第4條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一┌──┬───────────┬────────┐│編號│沒收物│備註│├──┼───────────┼────────┤│㈠│海洛因，合計淨重2.09│自甲○○身上扣得│││公克，純度36.51％││├──┼───────────┼────────┤│㈡│海洛因1包內之海洛因（│自上開住處扣得│││驗餘毛重0.67公克）││├──┼───────────┼────────┤│㈢│上開編號㈠海洛因之外包││││裝2個││├──┼───────────┼────────┤│㈣│上開編號㈡海洛因之外包││││裝1個││└──┴───────────┴────────┘附表二┌──┬───────────┬────┐│編號│扣案物│所有人│├──┼───────────┼────┤│㈠│分裝杓1支│乙○○│├──┼───────────┼────┤│㈡│分裝袋100個│乙○○│├──┼───────────┼────┤│㈢│電子磅秤1臺│乙○○│├──┼───────────┼────┤│㈣│行動電話1支（扣案時內│乙○○│││含0000000000號SIM卡1││││張）││└──┴───────────┴────┘附表三┌──┬──────────────┐│編號│扣案物│├──┼──────────────┤│㈠│行動電話1支（含0000000000號│││SIM卡1張）│├──┼──────────────┤│㈡│現金30,000元│├──┼──────────────┤│㈢│行動電話1支（含0000000000號│││SIM卡1張）│├──┼──────────────┤│㈣│行動電話1支（含0000000000號│││張SIM卡1張）│├──┼──────────────┤│㈤│0000000000號SIM卡1張│├──┼──────────────┤│㈥│行動電話1支（含0000000000號│││SIM卡1張）│└──┴──────────────┘