最高法院98年度台上字第6547號刑事判決

裁判字號：最高法院98年台上字第6547號刑事判決

裁判日期：民國98年11月05日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十八年度台上字第六五四七號上訴人甲○○選任辯護人 陳昭全 律師（法律扶助律師）上訴人乙○○上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年八月二十六日第二審判決（九十八年度上訴字第二０八六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵字第一四四二０號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定，上訴人甲○○、乙○○為同居男女朋友，共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，有如原判決事實欄所載販賣第一級毒品海洛因予 林威全 既遂與未遂各一次，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍均論處共同販賣第一級毒品既遂、未遂二罪刑，並定其應執行之刑，固非無見。
惟查：㈠、數被告合併審判之案件，法院得將共同被告之調查證據程序分離，且程序經分離後，共同被告因轉換為證人之故，準用有關人證之規定，刑事訴訟法第二百八十七條之一、第二百八十七條之二定有明文。而證人有數人時，為發見真實起見，同法第一百八十四條固有隔別訊問之規定，未經訊問者，不得在場。然同法第一百六十八條之一第一項基於保障被告之反詰問權，被告於訊問證人時，有在場之權，此乃保證公平審判之基本原則之一，不得任意剝奪。從而，數共同被告縱因分離調查證據程序，其等相互之間仍未喪失被告身分，一旦適用分離調查證據程序，立即呈現此維護被告在場權與隔別訊問證人之衝突問題，法院應視個案之具體情形審慎決定。恣意分離調查證據而剝奪被告之在場權或反詰問權，絕非法律設置分離調查證據程序之原意。而此攸關公平審判及真實發見之重大決定，當然須具備相當理由，審判始符正當法律程序。卷查本件第一審於民國九十七年十月八日審判期日中，審判長將共同被告之調查程序分離，一併諭知共同被告甲○○、乙○○二人轉換為證人，依序對於轉換為證人之乙○○、證人林威全及轉換為證人之甲○○三人行交互詰問。然於行交互詰問乙○○之前，隨即命甲○○暫押候審室予以隔離，且於訊問證人林威全時，甲○○仍受隔離，是行交互詰問乙○○、林威全時，完全剝奪甲○○之在場權，至為灼然。嗣交互詰問後，審判長諭知改期，命當事人、辯護人閱卷後，再對隔離訊問結果行使詰問或對質之權，迨至同年十二月十九日最後辯論終結前，審判長雖諭知：「對於九十七年十月八日證人林威全及兩位被告改以證人身分，所為陳述，有何意見？」經上訴人等之辯護人分別表示：「乙○○所言不實在」或「林威全所言不實在」，但第一審法院無視於此，仍未給予詰問或對質之機會，原有程序上瑕疵，並未補正。原判決就此第一審調查證據程序之瑕疵，未予補正，逕謂「上訴人等程序上之權利已受保障」，援引作為肯認甲○○、乙○○、林威全三人審判外陳述均具有證據能力之依據，自有理由不備之違背法令。㈡、依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，被告以外之人於司法警察（官）詢問時之審判外陳述，如與審判上陳述前後一致者，可直接採用審判上陳述之故，固不生無證據能力之問題。惟如前後不一致者，審判外之陳述須具備「較可信之特別情況」及「證明犯罪事實存否所必要」之條件，始能取得證據能力。而所謂「較可信之特別情況」，係指陳述之「外在情況」，例如，因決定戒毒而自動投案、陳述過程有家人或律師陪同在場等特殊狀況而言，非指陳述本身憑信性之評價，蓋證據能力之有無未決之前，豈能逾越證據資格之前提思維而作證據證明程度之評價。又於審判外陳述取得證據能力之後，尚須進一步就陳述之「內部事實」與本有證據能力之審判上陳述，逐一作交叉比對，以決定彼此陳述之何部分為可採？何部分為不可採？始作證據取捨之綜合判斷，要非因審判外陳述之「外在情況」具有「較可信之特別情況」，即全然採信，反而置審判上陳述於不顧。卷查本件甲○○、乙○○、林威全三人攸關甲○○或乙○○是否可認有販賣第一級毒品海洛因及二人可否認有共同販賣第一級毒品海洛因之前後陳述中，諸如：林威全究欲（已）向甲○○或乙○○購買海洛因？究係預與甲○○或乙○○電話聯絡？究係乙○○獨自販賣？抑或銜甲○○之命販賣？前後陳述，大相逕庭。原判決未就其間歧異之處逐一為證明力之評比，所為全盤採信先前審判外陳述之判斷，尚嫌率斷。㈢、從而，上訴意旨指摘原判決不當，非全無理由，自有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年十一月五日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳正庸
法官林秀夫法官宋祺法官陳祐治法官林瑞斌本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十一月十一日
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