臺灣士林地方法院99年度消債抗字第40號民事裁定

裁判字號：臺灣士林地方法院99年消債抗字第40號民事裁定

裁判日期：民國99年10月15日

裁判案由：更生事件

臺灣士林地方法院民事裁定99年度消債抗字第40號抗告人甲○○代理人 林淑娟 律師上列抗告人因更生事件事件，對於中華民國99年9月8日本院99年度消債更字第89號第一審裁定不服，提起抗告，本院管轄之第二審合議庭裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告程序費用新臺幣壹仟元由抗告人負擔。
理由
一、按債務人依消費者債務清理條例聲請更生，以債務人屬該條例所稱之消費者為要件。又聲請更生不合程式或不備其他要件者，法院應以裁定駁回之。此見消費者債務清理條例第1條、第3條、第8條規定即明。前揭消費者，指5年內未從事營業活動或從事小規模營業活動之自然人。小規模營業，則指營業額平均每月新臺幣（下同）20萬元以下者。至營業活動，係指反覆從事銷售貨物、提供勞務或其他相類行為，以獲取代價之社會活動而言。5年期間，應自聲請更生或清算前1日回溯5年計算。營業額，應以5年內之營業總額除以實際營業月數計算。債務人為公司或其他營利法人之負責人，無論是否受有薪資，均視為自己從事營業活動，其營業額依該公司或其他營利法人之營業額定之。同條例第2條第
1項、第2項、施行細則第3條、第4條規定甚明。
二、本件抗告人於民國99年8月5日聲請更生前，曾於95年9月
4日獨資設立鼎福億彩券行任負責人，反覆從事銷售彩券之社會活動，以獲取代價，其自96年1月至99年6月止銷售總額即營業額高達2,962萬7,500元（0000000＋0000000＋794075＋680775＋854400＋913000＋685600＋702875＋544675＋625900＋815725＋907925＋0000000＋0000000＋0000
000＝00000000），此期間平均每月營業額為70萬5,417元（00000000÷42＝705416，小數點以下四捨五入），此有臺北市政府營利事業登記證、電腦型彩券經銷商銷售證明、公益彩券電腦型彩券經銷證附卷可稽（見原審卷第24頁、第28頁至第30頁、第53頁、第54頁）。準此，縱使抗告人經營之彩券行自95年9月4日起至96年5月31日止及自99年7月1日起至99年8月4日止之營業額為零，其聲請更生回溯5年內平均每月營業額仍高達63萬0,372元（00000000÷47＝630372，小數點以下四捨五入），其從事營業活動平均每月營業額顯逾20萬元，非屬小規模營業活動範疇，依照前開法律規定及說明，抗告人聲請更生即不備消費者債務清理條例所稱消費者之要件，且無從補正，原審裁定駁回其更生聲請，尚無違誤。而抗告人聲請更生既不備要件，其聲請保全處分亦無從准許，原審駁回其保全處分聲請，亦無不合。
三、抗告意旨略以：抗告人經營彩券行，每月銷售額扣除營業稅後只有5萬元，平均每月營業額未逾20萬元云云。然營業額與利潤或盈餘應相區別，營業額指營業單位因提供產品或服務獲得之收入而言，倘扣除成本或支出，即為盈餘或利潤，其盈餘未列稅賦成本者，為稅前盈餘，反之為稅後盈餘，此均與營業額有間。抗告人主張營業額計算應扣除營業稅，已有誤會。況觀諸抗告人提出之核定稅額繳款書，其應納稅額為銷售額之1%，如以抗告人每月銷售額為63萬0,372元計算，於扣除營業稅後，仍達62萬4,068元（0000000000000×1%＝624068，小數點以下四捨五入）。抗告人執之主張其每月平均營業額僅有5萬元，亦非可採。
四、綜上所述，本件抗告人非屬消費者債務清理條例所稱消費者，其聲請更生不備要件，且無從補正。原審據以駁回抗告人更生及保全處分之聲請，核無違誤。抗告人猶執前詞，指摘原裁定不當，求為廢棄，非有理由，應予駁回。
五、爰裁定如主文。中華民國99年10月15日
民事第二庭審判長法官方彬彬
法官馬傲霜法官周群翔以上正本證明與原本無異。
本件裁定不得再抗告。
中華民國99年10月15日
書記官游育慈