裁判字號：最高法院86年台上字第6828號刑事判決
裁判日期：民國86年11月21日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決八十六年度台上字第六八二八號
上訴人戊○
己○○乙○○庚○○甲○○右三人共同選任辯護人 黃丁風 律師上訴人辛○○
丁○○丙○○右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年四月十七日第二審更審判決（八十五年度重上更㈣字第一四號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署七十九年度偵字第一四七六、一四九四、一五六六、一五九四、一六○六、一六○八、一六○九、一六四四、一七一○、一七七七、一九五八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人乙○○、庚○○為基隆市警察局第一分局刑事組員，上訴人甲○○為該分局忠二路派出所警員。上訴人丁○○原為基隆市警察局刑警隊小隊長，於民國七十八年十二月二十六日奉命停職前往中央警官學校受訓，至七十九年四月二十八日結訓，同年五月二日回該刑警隊報到。嗣於同年六月十六日調往第二分局，而於同年六月二十八日至第二分局報到。上訴人辛○○、丙○○為刑警隊隊員。 謝坤銘 （另案審理中）為第一分局刑事組巡佐，均為依據法令從事公務，且有調查犯罪職務之人員。上訴人己○○與 郭廷傑 （由本院另案審理），及熟悉當地警界之上訴人戊○於七十九年一月初共同謀議，意圖營利，並基於概括犯意，在基隆廟口一帶經營賭場。約定由己○○出資新台幣（下同）二百萬元供作賭場之資金。戊○負責對外公共關係。郭廷傑負責場內工作。謀議既定，乃由戊○出面向知情之林 何雪英 租用基隆市○○路○○○巷○號一樓房屋，提供為賭場，並聚集不特定之賭客下場賭博。又郭廷傑及戊○、己○○為使賭場能順利經營，不被警方取締，遂基於概括犯意，自七十九年二月間起至同年七月十三日止，戊○於每月均會提醒己○○、郭廷傑應出錢打點即行賄有關單位員警，計同年二月至五月份，每月中旬由己○○交付戊○六十萬元，六、七月份，每月由郭廷傑交付戊○三十五萬元，共計三百十萬元，用以行賄相關單位員警。乙○○、庚○○、甲○○、丁○○、辛○○、丙○○及謝坤銘均係基隆市警察局所屬刑警或警員（丁○○自七十八年十二月二十六日起至七十九年四月二十八日止，奉調在中央警官學校警佐班受訓）。且甲○○、庚○○為賭場所在地管區或責任區之警員或刑警。渠等均明知己○○、郭廷傑、戊○在上述時地經營賭場，竟於該賭場經營期間，均基於概括之共同犯意，多次共同或個別前往賭場隔壁 陳章來 、 余綉英 經營之茌藝館喝茶。先後接受郭廷傑、己○○、戊○招待。庚○○、乙○○、甲○○、辛○○及丙○○並於該等期間，各於不詳之時地，收受上揭每月由賭場支付，而由戊○所轉交之賄款。而丁○○則於結訓後，於七十九年五月二日返回刑警隊工作起以迄同年六月二十八日前往第二分局報到間收受賄賂，總計共收受賄款三百十萬元。乙○○、庚○○等警方人員因而對該規模龐大之賭場，視若無睹，進而為違背職務之行為，故意予以包庇，不予取締。丁○○、丙○○、辛○○，又分別基於概括之犯意，於上開賭場經營之期間內（其中丁○○於七十九年五月二日起至同年六月二十七日止），分別連續多次將劣質茶葉賣給賭場，丁○○約每五天一次，每次約六包（每包約半斤裝），價款六千元；丙○○每星期一次，每次五罐（每罐一斤），價款一萬元；辛○○出售茶葉予賭場之方式與丙○○相若，僅次數稍少而已。計丁○○於上揭期間共出售約三十三斤，每斤成本四百元，而索價二千元，淨賺五萬二千八百元；辛○○共出售七十五斤，每斤成本四百元，而索價二千元，淨賺十二萬元；丙○○共出售一百斤，每斤成本四百元，而索價二千元，淨賺十六萬元。雖名為買賣，實為變相之收受賄賂。均對賭場不予取締，因而為違背職務之行為。乙○○、丙○○並分別多次下場參與賭博行為。迨至七十九年七月十四日，台灣基隆地方法院檢察署檢察官根據檢舉，親自指揮法務部調查局航業海員調查處人員進行搜索，當場查獲 鄭天全 等二十餘名賭徒（賭徒部分，業經第一審法院另案判決）。並扣得己○○等所有，且供賭博用之骰子二十粒、大碗一個、磁鐵一塊、鐵碗一個及抽頭款一萬二千九百二十元、謝坤銘、乙○○翻牆逃逸等情。因而撤銷第一審關於戊○、己○○、乙○○、庚○○、甲○○、丁○○、辛○○、丙○○等部分之判決。改判仍論處戊○、己○○共同連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂（己○○為累犯）罪刑。乙○○、庚○○、甲○○、丁○○、辛○○、丙○○依據法令從事公務之人員，共同連續對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑，固非無見。
惟㈠按刑法上之共同正犯以有犯意聯絡及行為分擔為要件，乙○○、庚○○、甲○○、丁○○、辛○○、丙○○等就共同受賄部分，究竟如何共謀，以及由何人經手收受賄款若干﹖如何分配賄款﹖既非屬同一單位，如何共同包庇賭場﹖認定戊○確已轉交賄款之依據為何﹖不僅原判決事實欄未有明確之認定記載，理由內復未說明其證據為何，已有違誤。又據郭廷傑供述其於七十九年七月十三日交付三十五萬元予戊○用以行賄；惟甲○○則稱其於七十九年七月十一日起輪休，偕妻女回苗栗老家探望父母，迄案發時均在苗栗，並提出其服務單住忠二路派出所出具之輪休證明書及其配偶江佳陵七十九年七月份上班打卡表影本為證。如其所述非虛，則與本案於七十九年七月十四日被查獲時僅隔一日，甲○○又人在苗栗而不在基隆，其能否收到該項賄款，即不無疑義。此項有利甲○○之證據，如何不足採取，原判決理由亦未予說明，同有理由不備之違法。本院發回意旨迭加指摘，原審仍未深入審究，並於理由內詳加說明，已不足以昭折服。㈡再查起訴書認定乙○○、庚○○、甲○○、丁○○、辛○○、丙○○等人於郭廷傑等人經營賭場期間，接受郭廷傑等人代付茶資之招待。而認戊○、郭廷傑、己○○涉有交付不正利益之犯行，乙○○、庚○○、甲○○、丁○○、辛○○、丙○○等人涉有收受不正利益之犯行。原判決於事實欄雖曾記載，但主文及理由內並未就此部分予以論罪。自有已受請求事項未予判決之違法。至於乙○○、庚○○、甲○○、丁○○、辛○○、丙○○等人收受戊○、郭廷傑、己○○賄賂三百十萬元部分，則未經起訴，原判決並未說明得予審判之理由，同有理由不備之違法。㈢按行為後法律有變更者，應將行為時之法律與中間法及裁判時之法律比較適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項規定甚明。本件上訴人戊○、己○○行賄部分所犯戡亂時期貪污治罪條例第十一條第二項第一項之交付賄賂罪，除於八十一年七月十七日修正公布為貪污治罪條例第十條第二項第一項，增加罰金刑之規定外復於八十五年十月二十三日修正公布提高罰金額，原判決此部分僅將行為時法與中間法比較適用中間法，而置裁判時法於不顧，亦有不合。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十六年十一月二十一日
最高法院刑事第十庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官陳宗鎮法官石木欽法官吳火川右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年十一月二十六日