裁判字號：最高法院86年台上字第3493號民事判決
裁判日期：民國86年11月21日
裁判案由：損害賠償等
最高法院民事判決八十六年度台上字第三四九三號
上訴人國煌營造股份有限公司法定代理人 林源煌 上訴人大佑祥營造有限公司法定代理人 賴昌猷 上訴人原豐營造股份有限公司法定代理人 林瓊珠 被上訴人臺灣省菸酒公法定代理人 施顏祥 訴訟代理人楊右當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國八十五年十月十五日台灣高等法院第二審判決（八十五年度重上字第七九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件被上訴人主張：上訴人國煌營造股份有限公司（下稱國煌公司）於民國七十四年四月三十日承攬伊之成品倉庫及簡易倉庫新建工程，依系爭工程合約第五條工程期限約定：成品倉庫限於開工之日起，三百三十個工作天完工，嗣因追加工程，增加六十五個工作天，總計為三百九十五個工作天完工。詎國煌公司自七十四年十一月二十一日開工後，原應於七十七年九月三十日完工，因可歸責於國煌公司之事由，遲延至七十八年十一月三十日方始完工，計逾期完工四百二十五天。依系爭工程合約第十八條約定：「逾期罰款：乙方（即國煌公司）倘不依照合約規定限期完工，應按逾期之日數，每一日照承包總金額千分之三計處罰款」，系爭工程總價含追加工程款為新台幣（下同）一千五百一十六萬六千七百七十二元，國煌公司依約應賠償伊一千九百三十三萬七千五百七十七元。又系爭工程完成後，預定用以儲存成品，因其遲延完工，且於完工後不配合申請使用執照，致伊自七十九年四月間起須向臺中縣農會租用倉庫至八十一年五月底，增加支出倉租費用計一百九十三萬三千二百元及逾期申請使用執照遭主管機關處以罰鍰二萬二千七百元，均為國煌公司遲延所生之損害，應由其賠償。上訴人大佑祥營造有限公司（下稱大佑祥公司）、原豐營造股份有限公司（下稱原豐公司）為國煌公司之連帶保證人，依系爭工程合約第二十二條訂定，應與國煌公司連帶負賠償責任等情，除第一審命上訴人連帶給付三百八十七萬四千四百九十六元本息外，求為命上訴人再連帶給付一千五百九十萬二千三百零八元並加給法定遲延利息之判決。
上訴人國煌公司則以：系爭工程之遲延完工，係因變更設計，或屬不可歸責於雙方之事由，或屬可歸責於被上訴人之事由所致。且伊未受領第十八期工程款，被上訴人要求第十九期施工時，伊得主張同時履行抗辯權。被上訴人租金之支出及申請使用執照之罰鍰，與伊無關等語，資為抗辯。
原審廢棄第一審所為上訴人勝訴部分判決，改判命上訴人再連帶給付被上訴人一千五百九十萬二千三百零八元本息，駁回國煌公司之附帶上訴，無非以：被上訴人主張國煌公司於七十四年四月三十日承攬其成品倉庫及簡易倉庫新建工程，約定成品倉庫限於開工之日起三百三十個工作天，連同嗣後追加工程，增加六十五個工作天，計三百九十五個工作天完工。該倉庫工程自七十四年十一月二十一日開工，至遲應於七十七年九月三十日完工，惟國煌公司於七十八年十一月三十日始完工。查系爭工程合約第六條約定：「工程變更及停止：甲方（即被上訴人）對本工程有隨時變更計劃增減工程數量及因故停工工程之權，乙方不能異議。」，第二十二條約定：「保證責任：倘乙方不能履行本合約各項規定，保證人願負連帶賠償責任，並願放棄先訴抗辯權。」，準此，保證人即大佑祥公司、原豐公司就國煌公司關於合約各項約定之履行，均應同在保證之範圍內。而國煌公司就追加工程部分，參加議價，允為承攬，並已施作，自屬履行合約之規定，保證人即大佑祥公司、原豐公司就此追加工程部分亦在其保證範圍內。又依監工週報表、工作天計算表，被上訴人業已扣除其因相關廠商因素及結構安全問題致國煌公司停工自七十六年四月二十三日至七十七年五月二十六日、待料停工自七十七年七月十日至同年八月十二日之工作天數。另依工程合約書第十八條約定：「逾期罰款：乙方倘不依照合約規定限期完工，應按逾期之日數，每一日照承包總金額千分之三計處罰款」，則逾期罰款日數係指日曆天而言，非指工作天。次按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」「報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。」民法第四百九十條、第五百零五條第一項分別定有明文，則定作人於承攬人工作完成後方有給付報酬之義務。且承攬人完成之工作，依工作之性質，有須交付者，有不須交付者，凡工作之為有形之結果者，原則上承攬人於完成工作後，更須將完成物交付於定作人。承攬人此項交付完成物之義務，與定作人給付報酬之義務，並非當然同時履行，承攬人不得於定作人未為給付報酬前，遽行拒絕交付完成物。至民法第五百零五條第二項雖規定：「工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。」亦限於以工作係分部交付者，始有適用。本件係成品倉庫，其報酬又係就全部定之，非屬工作分部交付者，自無適用之餘地，承攬人不得以定作人未給付報酬，而拒絕工作之續行，承攬人負有先完成工作之義務，殆無疑義。又系爭合約第四條第十一款訂定：「付款辦法：每月就其增減率超過５％以上部分，調整估驗乙次，付給每月完成價格％，尾款俟全部完工竣工派員驗收合格並將使用執照交付本局後付清。」僅係兩造就報酬給付之約定，定作人即被上訴人原僅須於承攬人即國煌公司工作完成時方有給付之義務，因國煌公司有積壓資金之虞，故有第四條第十一款之約定，俾國煌公司得於工作完成至一定之程度，分期受領報酬，而得靈活運用資金，是上開報酬之約定非謂本件工作係分部交付。且被上訴人遲延給付第十八期、第十九期報酬，至多僅負給付遲延責任，國煌公司不得因定作人負給付遲延責任，而得拒絕繼續施工。再依上開合約第十八條關於逾期罰款之約定，既約定不依約定期限完工，即課以逾期罰款，則凡遲延一經發生，不論國煌公司於完工期限屆至時，實際工程進度如何，抑或遲延原因發生於工程前期或後期，均應一體適用。國煌公司於簽約時，自應斟酌自己能否確實遵守該約定，而決定是否簽約；至「每一日照承包總金額千分之三計處罰款」一節，國煌公司亦可輕易計算苟逾期三百三十三天，罰款即達工程總金額千分之九百九十九，逾期三百三十四天罰款即超過工程總金額，既係國煌公司於簽約時所能預見，則該千分之三之約定即無過高可言。系爭合約分為簡易倉庫及成品倉庫之承攬，被上訴人自承成品倉庫造價為一千四百四十六萬一千二百七十八元，即原合約總價一千二百九十四萬四千四百六十元，加第一次追加工程議價五十八萬六千八百一十八元、第二次追加工程款四萬元、第三次追加工程款八十九萬元之總和，簡易倉庫早於七十四年九月十二日完工，無逾期完工情事。本件訴訟純因成品倉庫逾期完工而發生，則被上訴人請求之違約金計算基礎即應以成品倉庫之工程總價，即一千四百四十六萬一千二百七十八元為計算基礎。國煌公司計逾期完工四百二十五天，被上訴人得請求之違約金為一千八百四十三萬八千一百二十九元（角以下捨去）。次按「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。但約定如債務人不於適當時期，或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人於債務不履行時，除違約金外，並得請求履行或不履行之損害賠償。」為民法第二百五十條第二項所明定。被上訴人另主張因國煌公司不配合申領使用執照，致伊自七十九年四月起至八十一年五月底止向臺中縣農會租用倉庫，其受有一百九十三萬三千二百元租金及逾期申請使用執照遭主管機關罰鍰二萬二千七百元之損害，自得請求國煌公司賠償。從而被上訴人訴請上訴人連帶賠償一千九百七十七萬六千八百零四元及其法定遲延利息，核屬於法有據，扣除第一審所命上訴人連帶給付三百八十七萬四千四百九十六元外，上訴人應再連帶給付被上訴人一千五百九十萬二千三百零八元及其法定遲延利息等詞，為其判斷之基礎。
惟一般工程承攬契約所稱「工作天」，除因不可歸責於承攬人之事由致停工之天數應扣除外，通常係指晴天而能工作之天數而言。系爭工程合約所謂「工作天」，如無排除此項日常經驗法則之適用，能否以被上訴人已自動扣除上訴人國煌公司因不可歸責而停工之天數，即謂「工作天」係指「日曆天」而言﹖已值推求。且按當事人約定之違約金過高者，法院得依民法第二百五十二條減至相當之數額，不因當事人於訂約時得否計算其違約金之數額而異；又違約金之約定是否相當亦須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人損害情形，以為酌定標準。原審未遑調查審酌上訴人施工時之客觀環境、違約程度之輕重暨被上訴人所受損害及所失利益等情狀，資以審酌其約定之違約金是否過高﹖徒以上訴人於簽約時可輕易計算其逾期三百三十四天，違約金總額即超過工程款總額，即認約定之違約金並未過高而不予核減，亦難昭折服。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十六年十一月二十一日
最高法院民事第五庭
審判長法官吳啟賓
法官洪根樹法官謝正勝法官劉福來法官黃熙嫣右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年十二月八日