裁判字號：最高法院86年台上字第3515號民事判決
裁判日期：民國86年11月21日
裁判案由：請求返還無權占有土地
最高法院民事判決八十六年度台上字第三五一五號
上訴人乙○○
甲○○ 孫月娉 孫月明 王善揚 王陳玉銤 曾增福 曾紹菊 被上訴人丙○○右當事人間請求返還無權占有土地等事件，上訴人對於中華民國八十六年二月二十四日台灣高等法院第二審判決（八十五年度上字第一九七二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人就損害金部分之上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。
理由本件被上訴人主張：坐落台北縣新莊市○○段○○○號土地面積一七五‧○九平方公尺，為伊與訴外人 李啟倫 、 李政冠 、 李玉程 共有，伊之應有部分為二百零一分之四十二。詎第一審共同被告台北縣警察局新莊分局竟在上開土地上如第一審判決附圖（下稱附圖）所示之五九Ｂ（面積五六‧三三平方公尺）、五九Ｄ（面積四八‧七八平方公）、五九Ｅ（面積七‧七六平方公尺）部分，興建門牌號碼分別為台北縣新莊市○○路○○巷○號、四號、六號房屋，房屋所有權屬第一審共同被告台北縣政府，並交予台北縣警察局新莊分局經管，再配予上訴人王善揚、曾增福、甲○○居住使用。目前前揭福營路九七巷二號係上訴人王善揚、王陳玉銤設藉占有使用：同路巷四號為上訴人乙○○、曾增福、曾紹菊設籍並占有使用；同路巷六號為上訴人甲○○、孫月娉、孫月明設籍並占有使用等情，因本於所有權，求為命上訴人自上開房屋遷出之判決（關於請求台北縣政府、台北縣警察局新莊分局拆屋還地及請求第一審另二共同被告 于天祥 、 于國生 遷讓房屋並拆屋還地部分，經第一審判決被上訴人勝訴後，未據台北縣政府、台北縣警察局新莊分局、于天祥、于國生聲明不服，該等部分已告確定；而關於請求給付損害金部分，於第一審判決後，業經被上訴人表示撤回其聲明，詳如後述）。
上訴人則以：系爭房屋興建時，係經原地主允予出借土地；且本件係越界建築，被上訴人知其越界而不即時提出異議，不得請求拆除越界之房屋；又被上訴人受讓系爭土地時，已知該土地上建有系爭房屋，依最高法院四十八年度台上字第一四五七號判例所示，應推斷被上訴人 默許伊 等得繼續使用系爭土地等語，資為抗辯。
原審除確定部分外，維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：被上訴人主張系爭土地為其與訴外人李啟倫、李政冠、李玉程所共有，有土地登記簿謄本可證。而第一審共同被告台北縣警察局新莊分局在系爭土地如附圖所示五九Ｂ、五九Ｄ、五九Ｅ部分，興蓋房屋，五九Ｂ部分之房屋由上訴人王善揚、王陳玉銤占有使用，五九Ｄ部分之房屋由上訴人乙○○、曾增福、曾紹菊占有使用，五九Ｅ部分之房屋由上訴人甲○○、孫月娉、孫月明占有使用之事實，業經勘驗屬實，並囑託地政機關測量明確，有勘驗筆錄及實測圖附卷可稽，且為上訴人所不爭執，應認為真實。上訴人雖辯稱系爭土地之原地主已允予出借土地，且本件房屋係越界建築，被上訴人知其越界而不即提出異議，不得請求拆除房屋云云。惟關於出借土地部分，為被上訴人所否認，上訴人並未舉證以實其說，且使用借貸，非如租賃之有民法第四百二十五條之規定，縱令被上訴人之前手將系爭土地允許上訴人使用，上訴人要不得以被上訴人之前手與其訂有使用借貸契約，主張對現在土地之所有人即被上訴人亦有使用土地之權利。至於越界建築部分，因上訴人並非建築房屋者，被上訴人並未訴請渠等拆除房屋，且各該房屋業經第一審判決台北縣政府、台北縣警察局新莊分局應予拆屋還地確定，上訴人更無從以民法第七百九十六條之規定為抗辯。上訴人以上所辯，為不可採。上訴人又辯稱被上訴人受讓系爭土地時，已知該地上建有系爭房屋，仍予購置，依最高法院四十八年台上字第一四五七號判例意旨，應推斷被上訴人默許上訴人得繼續使用系爭土地云云。但本件土地與房屋係不同所有權人，與上開判例情形顯不相同，當無上開判例之適用。上訴人此部分抗辯亦不可採。系爭土地既係被上訴人與其他共有人所有，上訴人未經被上訴人及其他共有人同意，又無法舉證證明渠等占有系爭土地有何正當權源，自屬無權占有。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，土地所有權人則受有相當於租金之損害，此為社會通常之觀念。爰斟酌上述情形，認應以系爭土地相當於申報地價百分之八計算之不當得利或損害賠償（其數額及計算方法，詳如第一審判決附表－下稱附表之第六項、第七項所示），決定被上訴人所得請求上訴人給付損害金之數額。綜上所述，被上訴人請求上訴人乙○○、曾增福、曾紹菊自附圖所示五九Ｄ部分之地上建物遷出，上訴人甲○○、孫月娉、孫月明自附圖所示五九Ｅ部分之地上建物遷出，上訴人王善揚、王陳玉銤自附圖所示五九Ｂ部分之地上建物遷出，並請求上訴人分別連帶給付如附表第六項第一款之損害金，及自八十五年一月二十五日起至交還土地之日止，按月給付如附表第六項第二款之損害金，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
關於駁回上訴部分：
原審就被上訴人請求遷讓房屋部分，為被上訴人勝訴之判決，經核於法並無違誤。上訴論旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由。
關於廢棄發回部分（即被上訴人請求給付損害金部分）：
查關於被上訴人請求給付損害金部分，業經被上訴人於第一審判決後，予以撤回，有第一審法院八十五年八月二十二日言詞辯論筆錄可稽，而依民事訴訟法第二百六十二條第三項規定，如對造不在場者，應將筆錄送達，始生撤回之效力。查上訴人在上開期日未在場，第一審未將該項筆錄依法送達，原審未查明第一審何以未送達此項筆錄，就此部分遽為不利於上訴人之判決，自屬違誤。上訴論旨，指摘原判決此部分為不當，聲明廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十六年十一月二十一日
最高法院民事第一庭
審判長法官李錦豐
法官楊鼎章法官李慧兒法官許朝雄法官陳國禎右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年十二月五日
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