裁判字號：臺灣高等法院100年再易字第50號民事判決
裁判日期：民國100年08月01日
裁判案由：遷讓房屋等
臺灣高等法院民事判決100年度再易字第50號再審原告 周鈜源
林淑娥 再審被告 汪奕岷 訴訟代理人 黃銘照 律師再審被告 李炳宏 上列當事人間請求遷讓房屋等事件，再審原告對於中華民國100年4月26日本院98年度上易字第821號確定判決提起再審，本院判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、按再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，民事訴訟法第502條第2項定有明文。
二、再審原告主張：不動產登記權利人受法律上的權利推定，並排除占有之公示作用，系爭房屋於80年間辦理保存登記時，係登記為再審原告之被繼承人 周志雄 所有，嗣由再審原告周鈜源繼承登記後移轉應有部分十分之一與再審原告林淑娥，則再審被告主張其被繼承人 汪繼宗 為系爭房屋之真正權利人，自應就其主張之事實負舉證責任，然原確定判決錯誤將舉證責任之不利益由再審原告負擔，適用民事訴訟法第277條顯有錯誤，並影響判決結果。又原確定判決既肯認周志雄與汪繼宗為合夥共同出資興建房屋出售，卻又認兩人於合夥之初即分配將來所建房屋而無經營共同事業，顯然不符民法第667條第1項所定合夥契約之性質，適用法規顯有錯誤。且周志雄與汪繼宗合夥之初就所建房屋登記為起造人時，建物尚未興建，更無預售房屋，僅有兩人之金錢出資額為合夥財產，並無合夥利益可供分配，原確定判決認合夥之初即為合夥利益分配，亦有適用民法第676條錯誤情事。另再審原告自始主張周志雄與汪繼宗於合夥之初之原審出資比例為各50％，原確定判決卻以出資比例為汪繼宗六、周志雄四之比例為兩造所不爭執云云，顯然違背民事訴訟法第199條第2項及第296條之1第1項法令，有認作主張事實錯誤情事。又原確定判決就第一審原證1即最高法院88年度台上字第7070號刑事判決書中詳述周志雄主張三重市○○段○○○○號、1546號之1、1603號、1467號土地所登記之持份比例均相同，足以證明雙方出資均相同，並提出土地登記謄本為證等事實，卻漏未斟酌，顯屬就有利於再審原告之重要證物漏未斟酌，顯然影響判決基礎。且再審原告發現周志雄與汪繼宗於71年間僱用之會計張 曹秀霞 於本院83年度上更㈡字第762號刑事案件中所做法庭筆錄及其製作之對帳單得以使用，且如經斟酌可受較為有利之裁判，亦應予以再審等語。爰提起本件再審之訴，再審聲明：㈠本院100年4月26日98年度上易字第821號判決應予廢棄。㈡再審被告之上訴應予駁回。
三、再審被告則以：原確定判決係依據全辯論意旨及調查證據所得，依自由心證判斷系爭房屋在第一次所有權登記前確歸屬汪繼宗所有，而認定再審原告非所有權人，再審被告既為受侵害人，依法自得主張抗辯之，並無違民法第759條之1規定。又汪繼宗與周志雄2人於合夥興建房屋之初，因可算出合夥利益之房屋數量，並進而算出2人合夥分配之比例，故於合夥之初就同意各自提供人頭作為可分得房屋之起造人，即就合夥利益先為分配，並未違反民法第676條之除外規定。
汪繼宗與周志雄對於其他有關合夥興建房屋事宜，仍由合夥事業進行，並非單純出資取得財產而未約定經營共同事業，亦無違反民法第667條規定。另汪繼宗、周志雄合夥之初出資比例原即為6：4，但因兩造對於汪繼宗有無足額出資有所爭執，故原確定判決並未將此列入不爭執事項，而於爭執事項中加以論斷認定之，並無違背民事訴訟法第199條第2項及第296條之1第1項規定。原確定判決係依據兩造主張及提出之證據，斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷系爭房屋於合建之初已歸屬汪繼宗所有，至於汪繼宗、周志雄2人出資比例認定為6：4，僅為判斷因素之一，並非原確定判決之唯一依據。再審原告提出之再證7及再證8，證據之證明力如何姑且不論，皆不影響原確定判決所認定系爭房屋屬再審被告所有，亦無法對再審原告為較有利之裁判，自無再審理由等語置辯。
四、按判決適用法規顯有錯誤者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，民事訴訟法第496條第1項第1款定有明文。所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反者而言（最高法院60年台再字第170號判例意旨參照）。至事實審法院認定事實錯誤，調查證據欠周或判決不備理由，雖得於判決確定前據為提起上訴之理由，究與適用法規顯有錯誤有別。經查：
㈠按不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利。民
法第759條之1第1項定有明文。其立法理由並說明：此項登記之推定力，登記名義人不得援以對抗其直接前手之真正權利人，…。至於土地法第43條雖規定依該法所為之登記有絕對效力；惟實務上向認在第三者信賴登記而取得土地權利之前，真正權利人仍得對登記名義人主張登記原因之無效或撤銷（最高法院四十年台上字第一八九二號判例參照），是該條文所稱絕對效力，其範圍既僅止於保護信賴登記之善意第三人，其效果自與新增之本條文無異，可知本條文推定效力並不得對抗真正權利人。則原確定判決謂：「本件系爭房屋第一次所有權登記為 周治雄 ，嗣由其繼承人 周鋐源 為繼承登記，周鋐源並非上開規定所稱因信賴登記取得權利之第三人，…林淑娥為周治雄之配偶，周鋐源之母親，對於周治雄就系爭房屋與汪繼宗、汪奕岷糾紛之始末，知之甚詳，其亦非信賴登記取得權利之第三人。」、「本件系爭房屋，係由周治雄及汪繼宗合夥投資興建，為兩造所不爭執，二人之間是否有分配或為如何之分配，牽涉系爭房屋之所有權究屬何人，汪奕岷為汪繼宗之繼承人，承受汪繼宗之權利義務，對系爭房屋之所有權，自得對被上訴人加以爭執，被上訴人援引上揭規定主張周治雄及其等依登記取得所有權，具有絕對效力云云，並非有據。」等語，可知原確定判決認定再審原告於本件並非受保護之善意第三人，不得僅依登記名義即認有絕對效力，經核並無違誤。再審原告主張原確定判決有消極不適用民法第759條之1第1項規定云云，即不足採。
㈡次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。原確定判決既認再審原告不得援引民法第759條之1第1項主張依登記適法有此權利，已如前述，則其以：「被上訴人主張周治雄與汪繼宗就合夥興建之房屋，係於辦理建物保存登記時，始為合夥利益之分配，由周治雄取得系爭房屋之所有權云云，為汪奕岷所否認，按諸上揭舉證責任之規定，自應由被上訴人就周治雄於保存登記時，始為合夥利益分配，並取得系爭房屋所有權之事實，負舉證之責。」，而認應由再審原告就其主張負舉證之責，亦無違誤，並無適用法規錯誤之處。
㈢按合夥之決算及分配利益，除契約另有約定外，應於每屆事
務年度終為之，民法第676條定有明文。又民法之合夥，係指二人以上互約出資以經營共同事業，分享其營業所生之利益及分擔所生損失之契約，此觀之民法第667條第1項之規定自明。是合夥應就如何出資及共同事業之經營為確實之約定，始足當之，倘僅單純出資取得財產，而未約定經營共同事業者，縱將來可獲得相當之利益，自僅屬合資或共同出資之無名契約（最高法院94年台上字第1793號判決意旨參照）。
經查，汪繼宗與周志雄於合夥興建房屋出售之初，預先分配將來各自依合夥比例分得之房屋，依民法第676條規定，尚非法所不許。且該2人預先約定分配之合夥利益，仍須經合夥事業即興建房屋完成後，方得進行實際分配，並非僅單純出資取得財產，亦與合夥性質無違。故再審原告徒以原確定判決肯認汪繼宗及周志雄於合夥之初即分配合夥利益，主張原確定判決有適用民法第667條第1項、第676條法規顯有錯誤之再審理由，自不足取。
㈣末查，再審原告林淑娥於原確定判決第一審言詞辯論時稱：
「（問：合夥出資比例分配？）被告訴代：被告六原告四。原告林淑娥：原來是說好被告六原告四，但是被告沒有把資金拿出來，所以沒有所謂六比四的問題。」等語（見原確定判決一審卷第264頁），是原確定判決以：「周治雄及汪繼宗於合夥興建房屋之初，即分配所建房屋之起造人，由各人尋覓起造人之事實，為兩造所不爭執，而二人合夥之初，出資比例原為汪繼宗六、周治雄四之比例，亦為兩造所不爭執，嗣因汪繼宗是否足額出資，始埋下日後之爭執…」，原確定判決復再依據系爭合夥事業共得分配82戶，汪繼宗部分之起造人為50戶，周志雄部分之起造人為32戶，計算其比例為
60.98％：39.02％，而推論該分配比例約略等於二人之原始出資比例。（見原確定判決第7頁），可知原確定判決係斟酌全辯論意旨及調查證據結果而認定汪繼宗及周志雄之出資比例為6：4，並無誤認兩造對於6：4出資比例不爭執而逕以為判決基礎情事。是再審原告主張原確定判決有違背法令認作主張事實，顯然違背民事訴訟法第199條第2項及第296條之1第1項規定云云，並不足採。至原確定判決認定兩造出資比例有無違誤乙節，則與適用法規顯有錯誤有別，亦不得據以為再審事由。
五、依第466條不得上訴於第三審法院之事件，除前條規定外，其經第二審確定之判決，如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌，或當事人有正當理由不到場，法院為一造辯論判決者，亦得提起再審之訴，民事訴訟法第497條亦有明定。再審原告又主張，其於前訴訟程序已提出原證1即最高法院88年度台上字第7070號刑事判決書、原證8即台北縣三重市○○段1467、1469、1546、1603地號土地謄本為據，足資認定周治雄與汪繼宗原始出資比例為各50%云云。惟查系爭興建房屋坐落之基地為同段1544號及1466號地號，有再審原告於前訴訟程序提出之起訴狀記載可稽（見一審卷第1頁背面），則台北縣三重市○○段1467、1469、1546、1603地號並非系爭興建房屋坐落之基地，當無從藉該4筆土地應有部分之比例，推論周治雄與汪繼宗原始出資比例。況原確定判決認定系爭房屋原歸屬汪繼宗所有，並非全依地主所提供土地而登記在二人名下之多少為其主要唯一依據，而係依兩造之主張及提出之證據，並斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷事實之結果，且詳載於原確定判決第7頁以下至第12頁第12行。況刑事判決所認定之事實，於獨立之民事訴訟，並無拘束力（參最高法院69年台上字第2674號判例），故再審原告援引原證1最高法院刑事判決書所載對該案本案刑事判決之質疑，及原證8號土地登記謄本，均不足以影響原確定判決之結果。況本院原確定判決第12頁亦載明：「又兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，認均與前述認定不生影響，爰不一一論駁，併此敘明。」即已斟酌上開證據，故再審原告主張原確定判決具有民事訴訟法第497條之再審事由，亦不足採。
六、當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，民事訴訟法第496條第1項第13款定有明文。
所謂當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物，係指在前訴訟程序不知有該證物，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言（最高法院29年上字第1005號、32年上字第1247號判例意旨參照），且以發現未經斟酌或得使用之證據為理由者，必以該證據若經斟酌可受較有利益之裁判者為限（最高法院18年上字第710號判例意旨參照）。再審原告雖提出證人曹秀霞於本院83年度上更㈡字第762號刑事案件製作之筆錄及所製作之對帳單為論據（即再證6、7，見本院卷第40至44頁），然上開刑事案件筆錄係在前訴訟程序事實審100年4月12日最後言詞辯論期日前所存在之證據，且依筆錄內容所載，再審原告林淑娥當時為自訴人周志雄之代理人，難謂其在前訴訟程序言詞辯論終結前不知該證據之存在，即並非再審原告於前訴訟程序所不知，現始知之，或雖知有此證物而不能使用，現始得使用之證物，核與民事訴訟法第496條第1項第13款規定不符。至於 張曹秀霞 製作之對帳單，並未經再審被告或汪繼宗之簽認，有無證據能力，本非無疑。況本院原確定判決係依兩造之主張及提出之證據，並斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證認定系爭房屋於合建之初已歸屬汪繼宗所有，並詳載於原確定判決第5至12頁，有關周治雄與汪繼宗股份比例認定為6:4，亦僅為判斷因素之一，故再審原告提出之筆錄及對帳單（即再證6、7）所欲證明之合夥比例如何，尚不足以影響原確定判決所認定系爭房屋原屬再審被告所有，縱然再斟酌上開證據，亦未能對再審原告為較有利之裁判，亦不符上開條款所示之再審理由。
七、綜上所述，再審原告依民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款及第497條規定，提起本件再審之訴，顯無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件再審之訴為無理由，爰判決如主文。中華民國100年8月1日
民事第十七庭
審判長法官藍文祥
法官張競文法官陳麗芬正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國100年8月1日
書記官張永中