裁判字號：最高法院96年台上字第740號民事判決
裁判日期：民國96年04月12日
裁判案由：塗銷繼承登記等
最高法院民事判決九十六年度台上字第七四０號上訴人甲○○○
乙○○共同訴訟代理人 簡長輝 律師被上訴人丙○○
丁○○
戊○○
己○○共同訴訟代理人 鍾儀婷 律師上列當事人間請求塗銷繼承登記等事件，上訴人對於中華民國九十五年九月二十七日台灣高等法院第二審判決（九十五年度重上字第二二一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人其餘上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件上訴人主張：伊及被上訴人丙○○均為被繼承人 鍾文美 之子女，鍾文美於民國六十年七月十四日死亡，遺有如原判決附表一（下稱附表一）所示之土地應由伊及丙○○等人繼承，伊並未拋棄繼承，詎丙○○竟於六十八年五月七日將附表一所示土地辦理繼承登記為其一人所有（下稱系爭繼承登記），再於九十三年二月二十七日，基於通謀虛偽意思表示，將其中五筆即如原判決附表二（下稱附表二）所示之土地，以贈與為原因（下稱系爭贈與行為），移轉所有權登記予其子即被上訴人丁○○、戊○○、己○○（下稱丁○○等三人），侵害伊就該土地自繼承開始時即取得之所有權，其贈與行為及移轉登記行為均為無效，伊自得依所有物返還請求權、侵權行為損害賠償、不當得利返還等請求權及民法第一百十八條、第一百十三條規定，請求丙○○負回復原狀或損害賠償責任。又上開除所有物返還請求權外，均屬伊對丙○○之債權，縱認被上訴人間就附表二土地之贈與及移轉登記行為為真正，伊亦得依民法第二百四十四條第一項規定，撤銷系爭贈與行為，並請求塗銷該所有權移轉登記等情。爰求為㈠撤銷丙○○就如附表二所示土地之系爭贈與行為，並塗銷於同日以贈與為原因所為移轉登記，㈡塗銷丙○○就鍾文美所遺如附表一所示土地所為系爭繼承登記之判決｛原審判命丙○○就附表一編號４、６所示土地所為系爭繼承登記應予塗銷，而駁回上訴人其餘上訴，丙○○未就其敗訴部分聲明不服，已告確定）。
被上訴人則以：被繼承人鍾文美生前即表示全部財產歸伊繼承，上訴人及訴外人 鍾彭 友妹因而於鍾文美死亡後，表示願拋棄繼承，復將拋棄書、戶籍謄本、印鑑證明等文件交付予丙○○所委請之代書 林鍾祥 申辦繼承登記，然因繼承之土地尚有應有部分交換及地上物糾紛，遲至六十八年間解決後，始能辦理繼承登記，因上訴人之最新印鑑證明與六十年所出具拋棄書印文不相同，乃由上訴人出具承諾書，記載其承認確於鍾文美死亡後二個月內拋棄繼承，以證明前揭拋棄書內容為真正，並蓋上最新之印鑑章印文，故附表一所示土地乃全部由丙○○辦理系爭繼承登記，上訴人再以所有權人之地位，請求塗銷繼承登記，自屬無據。又依民法第一百九十七條第一項、第一千一百四十六條第二項但書規定，上訴人之損害賠償請求權亦已罹於二年或十年之時效而消滅，伊自得拒絕履行。伊係合法取得如附表一土地之所有權後，再將如附表二之土地贈與丁○○等三人，並非通謀虛偽意思表示，依土地法第四十三條規定，丁○○等三人已善意取得如附表二土地之所有權，上訴人不得再依民法第七百六十七條規定，請求丙○○塗銷系爭繼承登記等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人部分敗訴之判決，駁回上訴人其餘之上訴，係以：按拋棄繼承為要式行為，繼承人未於知悉得繼承之時起二個月內以書面拋棄繼承者，縱嗣後為繼承權之拋棄，亦不生效力。而依八十四年七月十二日修正前土地登記規則第四十二條第一項第五款規定，繼承人如有拋棄其繼承者，應檢附拋棄繼承權有關文件。其向其他繼承人表示拋棄者，並應加附印鑑證明，參照內政部所頒「土地登記審查手冊」辦理繼承登記之審查事項，在七十四年六月四日以前發生繼承而以書面向親友或其他繼承人表示拋棄者，應檢附其知悉得繼承之時起二個月內，以書面向法院、親屬會議或其他繼承人表示拋棄繼承之證明文件，並提出戶籍謄本、繼承權拋棄書、印鑑證明，拋棄書所蓋印章應與印鑑證明之印鑑相符，不得由他繼承人代為拋棄繼承權。本件依被繼承人鍾文美戶籍謄本所載，鍾文美有配偶 鍾彭友妹 及子女鍾月英、乙○○及丙○○，但僅丙○○一人申請繼承，依上開審查手冊規定，丙○○必須提出其他繼承人之繼承權拋棄書及印鑑證明，且拋棄書所蓋印章應與印鑑證明相符，地政機關方得允其辦理繼承登記。查鍾文美所遺如附表一所示土地因與其他共有人之持分有糾紛，拖延至六十八年始得辦理繼承之事實，已據丙○○陳述在卷，而鍾文美尚遺有坐落桃園縣○○鎮○○○段（下稱系爭二重溪段）二七九、二八一地號（應有部分各五分之一）、二八一地號上之地上權應有部分五分之一，係經上訴人甲○○○於八十八年八月始申請辦理繼承登記完畢，為丙○○所不爭執，足證鍾文美死亡後，因其遺產有產權糾紛，無法立即辦理繼承登記。次依台北市松山區戶政事務所、金門縣金城鎮戶政事務所及高雄縣鳳山市第一戶政事務所分別函復內容，足認自五十九年七月二十七日起至六十年九月二十日鍾文美死亡後二個月期間內，乙○○並未申立印鑑登記。另依台北縣中和市戶政事務所函，可知甲○○○係在六十三年四月三日辦理印鑑登記，嗣於六十八年一月十日辦理變更印鑑，則甲○○○在鍾文美死亡後二個月內亦尚未辦理印鑑登記，則其二人如何能於鍾文美死亡後二個月提供印鑑證明予丙○○？再依丙○○於於第一審自承之情節，顯見丙○○係在六十八年可以辦理繼承登記時始要求上訴人同意拋棄繼承，並提供拋棄書及印鑑證明，若上訴人早於六十年即已出具拋棄繼承書及印鑑證明，丙○○僅須向上訴人要求提供印鑑證明即可，實毋須再徵詢上訴人是否同意拋棄繼承，並出具承諾書。何況，拋棄繼承權，乃指全部拋棄，如為一部拋棄，為繼承性質所不許，不生拋棄之效力。甲○○○既於八十八年八月申請辦理系爭二重溪段二七九、二八一地號（應有部分各五分之一）及二八一地號上之地上權應有部分五分之一繼承登記完畢，足見丙○○於六十八年辦理繼承登記時將其遺漏而未辦繼承，益證上訴人之拋棄繼承非屬全部拋棄，是縱使其二人有明示拋棄繼承，亦不生拋棄之效力。上訴人既主張拋棄繼承書係遭偽造，其二人並未出具拋棄繼承書，則就拋棄繼承書之真實且存在乙節，本應由丙○○負舉證之責，尚不得以時間久遠，上訴人均未爭執，或已經地政機關完成繼承登記而認可將舉證責任轉換由上訴人負責。本件顯乏具體事證可認上訴人於鍾文美死亡後二個月內有出具拋棄繼承書予丙○○，縱使上訴人於六十八年間出具拋棄繼承同意書及印鑑證明予丙○○，由丙○○單獨辦理繼承登記，顯已逾拋棄繼承之二個月法定期限，其所為之拋棄繼承應屬無效。再查，丙○○已於九十三年二月二十七日將如附表二所示土地，以贈與為原因，將所有權移轉登記予丁○○等三人，而父子間為贈與行為或財產分配，本屬人情之常，社會常態，究不得執此推論為基於通謀虛偽意思表示而為無效，上訴人既未能舉證證明被上訴人相互間有通謀虛偽意思表示，自難遽認被上訴人間之系爭贈與及移轉登記之意思表示有無效或得撤銷之原因。丁○○等三人既因信賴登記而取得如附表二所示土地之所有權，依土地法第四十三條規定即有絕對之效力，上訴人不得因丙○○所為之繼承登記有無效之原因，而得追及請求塗銷被上訴人間系爭贈與所為之所有權移轉登記。末查，如附表一所示之土地早於六十八年五月七日即由丙○○辦理單獨繼承登記，丙○○在辦理繼承登記時，必須檢附上訴人之印鑑證明始得辦理，上訴人雖否認有交付印鑑證明，但印鑑證明非本人或經其委任之代理人，不得申請，甲○○○確於六十八年一月間辦理印鑑變更，堪認丙○○係經由上訴人之同意而取得其印鑑證明，上訴人二人既自稱不同意拋棄繼承，則依一般人之常情，必會查詢丙○○辦理繼承之結果，而且土地登記具有公示性，只要上訴人去查詢，即可得知丙○○辦理繼承之結果，實不可能遲延至八十八年甲○○○去辦理系爭二重溪段二七九、二八一地號土地之繼承時始知悉丙○○辦理系爭繼承之結果。況在此期間內復歷經鍾彭友妹於七十四年七月十九日死亡，亦涉有繼承登記事項，故上訴人主張於八十八年始知悉丙○○侵害其所有權云云，顯不足採信。上訴人既於六十八年五月七日丙○○辦理繼承登記時即已知悉其辦理單獨繼承，卻遲至九十三年九月二十九日始提起本件訴訟主張損害賠償請求權及不當得利、回復原狀請求權，顯已罹於時效，丙○○就此部分已援時效抗辯拒絕給付，即屬於法有據。綜上，上訴人既同為鍾文美之法定繼承人，依民法第七百五十九條規定，於登記前即已取得如附表一所示土地之所有權，丙○○所為系爭繼承登記，既有上述無效之原因，則上訴人本於所有權排除侵害之法律關係，請求丙○○塗銷如附表一編號４、６土地所為系爭繼承登記，自屬於法有據。至其請求塗銷如附表一之其他土地即附表二之五筆土地之系爭繼承登記，則非正當。又其主張被上訴人間之移轉登記有無效或得撤銷之原因，請求撤銷被上訴人間之系爭贈與行為及塗銷如附表二所示土地之移轉登記，並依民法第二百四十四條第一項規定，請求撤銷丙○○之上開無償贈與行為，於法均屬無據等詞，為其判斷之基礎。
按認定事實應憑證據，至法院採為認定事實之證據，必於訟爭事實有相當之證明力者而後可，若一種事實得生推定證據之效力者，亦必於現行法規有根據，即為現行法規所明認者而後可，斷不能以單純論理為臆測之根據，而就訟爭事實為推定之判斷（本院十八年上字第二０九號判例參照）。又民法第一百九十七條第一項規定：「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅」。所謂知有損害及賠償義務人之知，係指明知而言。如當事人間就知之時間有所爭執，應由賠償義務人就請求權人知悉在前之事實，負舉證責任（本院七十二年台上字第一四二八號判例參照）。本件上訴人主張於八十八年始知悉被上訴人丙○○辦理系爭繼承登記侵害其所有權，丙○○若主張上訴人知悉之時間在前，自應就此有利於己之事實負舉證責任。查上訴人甲○○○雖於六十八年一月間辦理印鑑變更，若別無其他佐證，能否據此推認其或乙○○於當時均已知悉丙○○侵害其就附表一所示繼承土地之所有權？攸關丙○○得否以消滅時效完成為拒絕給付之抗辯，非無責令丙○○舉證資為推究之必要。若丙○○不得以時效完成為抗辯，則上訴人主張對丙○○有侵權行為及不當得利請求權，依前述法律關係，請求撤銷被上訴人間就附表二所示土地之系爭贈與行為及塗銷該所有權移轉登記，進而塗銷丙○○所為系爭繼承登記，是否不合於民法第二百四十四條第一項及第四項前段規定，而認丁○○等三人仍應受土地法第四十三條規定之保護？非無研求之餘地。原審未遑詳予勾稽推究，遽以上述理由，為不利於上訴人之論斷，尚嫌速斷。上訴論旨，執以指摘原判決於其不利部分為不當，求予廢棄，不能認為無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中華民國九十六年四月十二日
最高法院民事第八庭
審判長法官朱建男
法官顏南全法官許澍林法官鄭傑夫法官蘇清恭本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年四月二十五日
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