裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年上字第92號民事判決
裁判日期：民國94年07月04日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院臺南分院民事判決95年度上字第92號上訴人甲○○訴訟代理人 蘇新竹 律師
張清富 律師被上訴人乙○○訴訟代理人方文賢律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年3月31日臺灣臺南地方法院第一審判決（民國93年度訴字第1154號）提起上訴，本院於民國95年6月20日詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣貳佰貳拾伍萬陸仟伍佰柒拾玖元，及自民國九十二年四月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決勝訴部分上訴人以新臺幣柒拾伍萬貳仟元為被上訴人供擔保後，得為假執行。但被上訴人如於假執行標的物拍定、變賣前，以新臺幣貳佰貳拾伍萬陸仟伍佰柒拾玖元，為上訴人預供擔保後，得免為假執行。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）2,256,579元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣請准供擔保宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠被上訴人侵占上訴人應得之租金及盜領上訴人存款之犯罪事
實，業經刑事判決認定有罪確定在案。被上訴人雖提出所謂「辨正表」，主張其未侵占云云。然此種主張既為刑事偵審所不採而認定有侵占事實，本件原審亦同為認定。今被上訴人仍空言主張未侵占，殊不足採。
㈡上訴人係因刑事判決已認定被上訴人有侵占之事實而請求侵
權行為損害賠償。嗣因被上訴人抗辯時效消滅，乃另主張依不當得利請求，顯然前後根據之事實同一，依法並無不當。此有採同一見解之最高法院民國（下同）48年度台上字第1179號判例及56年台上字第3064號判例可稽。且依同院57年度台上字第1055號判例及75年度台上字第1613號判決意旨，均不認為如此係訴之變更或訴之追加。故被上訴人主張此係訴之追加，且不同意上訴人為追加等情，應不足取。
㈢原審判決上訴人敗訴，無非以上訴人於86年間即已知悉被上
訴人有侵占之侵權行為，上訴人遲至91年2月26日才對被上訴人提起本件侵權行為損害賠償之請求，應認請求權已罹於消滅時效云云。惟按民法第197條第2項規定：「損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損害者，於時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受之利益於被害人。」本件被上訴人侵占上訴人應得租金及盜領上訴人存款共2,256,579元，此事實業經刑事判處有期徒期1年6月在案，有卷附刑事判決書可證，被上訴人顯然因侵占行為受有利益致損害於上訴人。因此，上訴人之侵權行為損害賠償請求權雖已罹消滅時效，然依上揭法條規定，上訴人仍得依不當得利之請求權訴請被上訴人返還侵占之2,256,579元。因被上訴人係自81年5月間開始侵吞租金，至上訴人91年2月26日提起附帶民事請求為止，尚未逾不當得利請求權15年之消滅時效期間。原判決疏未依不當得利判令被上訴人返還所受利益，自有不當。
三、證據：除援用第一審所提證據外，並提出最高法院56年度台上字第3064號判例、57年度台上字第1055號判例及75年度台上字第1613號判決為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠駁回上訴。㈡訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人上訴意旨略以：本件被上訴人侵占上訴人應得租金及
盜領存款共2,256,579元，顯然受有利益且損害於上訴人，是上訴人之侵權行為請求損害賠償請求權雖已罹於消滅時效，然依民法第197條第2項之規定，仍得依不當得利之請求權訴請被上訴人返還上開侵占所受的利益，原審疏未依不當得利判令被上訴人返還所受利益，自有不當云云。惟上訴人於原審起訴時，係依「侵權行為損害賠償請求權」而為訴請，並未依民法第197條第2項之「不當得利請求權」請求，此稽其於原審之主張及陳述甚明。而「侵權行為損害賠償請求權」與「不當得利請求權」乃屬兩種不同之請求權基礎，即訴訟標的並非同一，亦非可代用，且上訴人於原審亦自認其所主張之「侵權行為損害賠償請求權」已罹消滅時效，是原審基於「不告不理」之原則，即未予審酌上訴人得否依「不當得利請求權」訴請，尚難謂有何不當。上訴人胡為指摘，顯無理由。因之，上訴人於本件若就訴訟標的變更或追加「不當得利請求權」，因兩者請求之基礎事實尚非同一（不當得利之損益變動，雙方間存有甚大爭執），被上訴人茲表示不同意。
㈡退一步言，縱設認上訴人得為追加或變更訴訟標的，則被上訴人亦無上訴人所指獲有不當得利，茲分述如下：
⑴按兩造間就經營「二房東」事務，曾於86年11月底一同作最
後結算，因承租期間至87年4月底止，而在房東處有押租金50萬元之現金及250萬元之支票，是經雙方結算，截長補短，達成合意，即被上訴人當時除交付上訴人5紙面額各5萬元之支票外，並將對房東取回押租金現金50萬元之權利及「二房東」經營權，全部讓渡上訴人，此有原審呈庭之「房屋租賃契約書」（即讓渡書）可稽。而關於上開支票業經上訴人兌領及押租金50萬元為其取走之事實，本件並無爭執，就此，被上訴人至少已遭上訴人取走25萬元（即50萬元押租金之一半）；而自87年5月1日起，即由上訴人頂替被上訴人承租人之資格，續向房東承租再為分租，每月應有利得85,000元，若無特別情事，在租約已延續7年之情形下，上訴人當可繼續承租，而每月坐收上開利得（一年即至少有102萬元，被上訴人退出，上訴人即每年多得51萬元，以此類推）。是兩造在最後合夥結算時，實際上是被上訴人寧願吃虧，而不斤斤計較，使上訴人獲有顯不相當之利益，因之雙方即在結算後無其他保留聲明下，結束隱名合夥關係。此後，歷經多年，上訴人突然於91年2月間出而主張合夥未經結算，其應得之款項遭被上訴人侵吞云云，豈合事理？再就事實而言，上開2筆款項豈不應予以抵扣？⑵上訴人於兩造合夥期間，乃時向被上訴人支領款項，以支應
其家庭雜費及所營公司之貨款等費用，是上訴人單以其合作金庫之款項出入為據，即遽謂被上訴人涉有侵佔款項，顯屬無理。又按兩造除本件「二房東」經營外，另於80年4月間起，上訴人與被上訴人及訴外人 陳月琴 、 郭惠玉 、 吳嘉玲 、 高寶月 、 黃志成 、 歐德偉 、 林志益 等九人合夥經營「皇君美容院」，此部分係屬一般合夥型態，而「皇君美容院」之經營，初期有盈餘，惟至後期則出現虧損之情形，皆各依各人之股份分配盈餘及補貼虧損，迄至86年10月底始結束該合夥。而上訴人就其與被上訴人之「二房東」經營，及「皇君美容院」之營運，乃囑託被上訴人以其合作金庫之帳戶為出入，即在雙方於每二個月或三個月結算後，由被上訴人存入款項或領出歸墊其預支款項及補貼虧損，如此運作方式，經過多年，雙方均無異議。衡之常情，雙方既就合夥事務定期為結算，而每次結算後並無保留聲明，自無所謂不清情事，且如前所述，上訴人有向被上訴人支領款項，以支應其家庭雜費及所營公司之貨款等費用，再為歸墊之情事，是豈有如其所稱之每月被上訴人皆應匯入相同款項（即租金差額）之理？顯見其主張以其合作金庫之出入款項不符租金差額，即屬被上訴人侵佔之無稽。
⑶關於上訴人雖指述被上訴人涉有業務侵佔情事，惟相關刑事
判決，對上訴人自承曾向被上訴人支取款項，以支應其家庭雜費及所營公司之貨款等費用等情事，及對兩造間曾於86年11月底會同訴外人 蘇坤茂 、 陳癸琳 等人為最後結算一事，完全未予審酌，即依上訴人不實之指述，以上訴人合作金庫部分帳款之出入（實則漏列相當多之入款），率認被上訴人有侵佔款項之行為，顯屬謬誤（其實被上訴人之入款，尚多出上訴人所指應存金額達1,747,352元），茲有原審已呈庭之「辨正表」可稽。況刑事訴訟所調查之程序及刑事訴訟判決所認定之事實，非當然有拘束民事訴訟之效力（最高法院38年度穗上字第87號判例參照），本件相關之台灣高等法院台南分院93年度上易字第425號刑事判決，雖仍維持對被上訴人有罪之判決而確定，惟其認事用法顯有違誤。茲就該刑事判決重大違誤之處，簡要駁斥說明如下：
1.該刑事判決認被上訴人與甲○○間關於「二房東」之經營部分非屬「隱名合夥」，其認事採證，有違證據法則。即明明相關證人皆證述：原先不知甲○○為合夥人，僅係由乙○○出面處理，事後才知甲○○亦有夥伴關係等語，可明雙方關係應為「隱名合夥」，而被上訴人為出名營業人，惟則該刑事判決卻稱不符隱名合夥之要件云云，實不足取。
2.該刑事判決又認被上訴人與甲○○間未有完成帳務結算，實則於86年11月間之時，雙方有為帳務結算，此後雙方即拆夥，此乃為本件不爭執之事實，是該次結算即屬雙方最後之帳務結算，應甚瞭然。而在該次結算會議中，在場參與之證人蘇坤茂證稱：．．他們請我的目的，應該是將雙方債務在當日作一個了斷總清算，．．當時沒有講到甲○○有什麼款項沒有結清楚的，…當天有很多項目拿出來結算等語，證人陳癸琳亦證稱：有付5張票，帳目內容我並不了解，5張支票25萬元，用來付房租的等語，而於結算隔日，被上訴人即將「二房東」經營權讓渡予甲○○，讓甲○○坐享每月至少85,000元之利得（甲○○事後經營一年，至少有102萬元，因被上訴人退出，上訴人即每年多得51萬元），押租金50萬元亦全歸屬甲○○（被上訴人就該押租金有25萬元之權利，業經甲○○取走）。是若如該刑事判決所認雙方非已在「截長補短」下為最後結算，且經各自認同已結清，焉有上開權益變更情事發生？又當時雙方未結清，而甲○○在事隔近五年，期間未有任何異議，豈有於91年2月間始為追究之理？故該刑事判決上開認定，顯違經驗法則及證據法則，至為灼然。
3.該刑事判決又謂被上訴人雖辯稱有提領款項支付甲○○家庭生活費用及代墊款項，惟始終未能提出任何帳冊或證據以佐其說，因而被上訴人係未受託提款即擅自挪用甲○○之存款1,299,927元云云，其認事採證，亦顯有違誤。關於雙方合夥期間，甲○○之家用、會錢、健保費等費用（每月約為4至10萬元），係先向「皇君美容院」預支，嗣於2、3個月雙方會算後，再由被上訴人以甲○○應分配款歸墊之事實：①就此情事，乃有被上訴人原審已呈庭之「費用單據及結算單」（被上訴人收集有16紙，其餘已散失）可證。②上訴人甲○○於刑案91年度調偵字第78號偵查中之91.7.15當庭供述「（請問告訴人，他日常的支出，是否從皇君美容院所預支？）有。」（參見刑案偵查卷第47頁）、「我並不否認家庭的生活（費用），從公司開支」等語（參見刑案偵查卷第53頁反面）甚明。③另上訴人甲○○於刑案所呈具「91.7.24告訴補充理由狀」中，亦載述：「至每月由『皇君美容院』支付費用者僅 林淑媛 一家，每月約僅需3至4萬元」等語（參見刑案偵查卷第72頁正面）。④刑案證人郭惠玉、黃志成於刑事第二審93.10.6審理時均證述：皇君美容院僅初期有盈餘，以後即虧損，須由股東貼補，甲○○並無業績，其家人確有每月向皇君美容院預支款項，其家用生活費每月約為4萬元（此數額並不包括被上訴人另為處理之告訴人會款及其他雜支）等語。衡情，其等與被上訴人並無親屬或僱傭等關係，應無干冒偽證罪責而迴護被上訴人之必要？故其等供證，應屬可採。⑤基上，不僅上訴人甲○○已自承其「林淑媛一家」之每月家用費用，係先向「皇君美容院」預支，即其他證人亦均證述如是，然該刑事判決卻謂上訴人甲○○非有預支「林淑媛一家」之家用費用？其認事採證，顯屬違誤。詎原審卻僅憑該刑事判決，即認非有此事，亦有違證據法則，要非妥適。再核實而言，上開款項豈不應予以抵扣？
4.該刑事判決又認「皇君美容院」並非始終處於虧損狀態，經核對被上訴人及甲○○於合作金庫之帳戶，被上訴人於81.2.29自甲○○帳戶提領133,455元，當日存入其自己帳戶內，於82.4.10自甲○○帳戶提領203,242元，於同日存入其妻 李貴味 於合作金庫南興支庫第0000000000000號帳戶內，被上訴人既辯稱自甲○○帳戶提領款項係用以填補美容院之虧損，理應交付皇君美容院使用，何須轉入其自己私人帳戶？更遑論存入其妻之個人帳戶？顯與常情不合云云。惟實則，「皇君美容院」於初期縱無虧損，不需股東挹注資金，然甲○○之每月家用及貨款墊款等費用，豈不須歸墊予被上訴人及皇君美容院？而實際上，被上訴人之妻李貴味之上開帳戶，本即由「皇君美容院」在80年間專門以之作為出入款項之帳戶，嗣於九人股東合夥後，即由合夥股東林志益接替管帳（按林志益擔任「皇君美容院」之財務主管，此參原審已呈之「皇君美髮企業集團公司組織法草案」末尾所載，甚明），亦沿用上開李貴味之合作金庫帳號：0000000000000活儲帳戶為「皇君美容院」出入款項之帳戶，李貴味在合夥期間並無使用該帳戶。此情，參見該帳戶之交易明細表載明，每月均約於初十日提款發薪（如色筆所劃線者），及取款憑條上之字跡，要皆為「皇君美容院」會計或財務之字跡，即足明瞭（按以上證物，均附呈於刑事第二審卷中）。
5.其實，甲○○於刑案第二審中所具「93.12.20刑事補充告訴理由暨陳述意見狀」指稱：「新光人壽之保費為18,392元，被上訴人卻多浮報4元，寄生活費予告訴人之父郵資，竟有35元、34元、27元、50元之不同，足證被上訴人之手腳不乾淨，遇機會即行侵占」云云，按上開繳保費、寄生活費等瑣事，實皆由會計處理，非由被上訴人處理，且郵費會有不同，應係郵寄內容物重量不同所致（同額款項，因大、小鈔數量不同，重量即有差異），豈有人會去侵占如此少額之款項？甲○○之說法，顯屬無稽。衡情，被上訴人為其作「白工」，卻遭受甲○○如此誣衊，顯見其為人之一般。惟就上訴人甲○○之上開陳述，亦可明見其保費及其父生活費（均屬定期支付）確係由「皇君美容院」及被上訴人所預墊，甲○○任意否認有該些預墊款項之事實，顯屬無理。再核實而言，上開款項豈不應予抵扣？
6.再被上訴人約自81年年中，始受甲○○委託保管及使用其合作金庫之存摺及印章以出入款項，而在當時，甲○○本身仍有在使用金融卡提款，此稽之甲○○於刑案第二審所提出呈庭之合作金庫存摺（影本）所載：其以金融卡提款之次數3、40次，相當頻繁，迄至82.11.17仍有「金融卡提」之記錄甚明。衡之一般人使用金融卡提款，每次總會核對帳戶餘額，以確認對自動提款機有無操作出錯，則甲○○在其停止使用金融卡前，應對其合作金庫帳戶內之款項為多少，有無異常出入等情，相當清楚，實難事後推諉為不知。本件既係由雙方定期會算，而由被上訴人以甲○○上開合作金庫帳戶為款項之出入，則甲○○在使用金融卡期間（至82.11.17），豈有不知該帳戶內款項多少之理？且於雙方定期會算後，焉有未察覺被上訴人得不存入款項或擅領款項之理？惟甲○○卻稱：81年度（81年5月至82年4月，被上訴人每月未入差額為32,500元）不足差額為68,000餘元、82年度（82年5月至83年4月，被上訴人每月未入差額為36,000元）不足差額為324,000餘元等語，所指差額不小，其竟毫無所知，實有違常情，難予採取。
7.另被上訴人所開立「付款人合作金庫西台南支庫、票號0000
000、發票日86.2.1、面額新台幣壹拾萬元」之支票，於86年農曆過年前開立交付甲○○家人（即林淑媛一家）提領，按該支票面額所示之款項10萬元，係甲○○之家用預支（過年期間增加額度為10萬元），核實而言，上開由被上訴人墊付之款項豈不應予以抵扣？
8.基上，可知本件相關之刑事判決之認事用法顯有違誤，不足採取。尤其於「皇君美容院」合夥期間每月預支甲○○之家用費用，依甲○○所自承「每月4萬元家用」而以6年（72個月）計，即至少已預支288萬元，該刑事判決確未為認定，顯有謬誤。是核實而言，上開款項豈不應予以抵扣？⑷又上訴人上開「93.10.5補充告訴理由狀」所附之「證九附
表」，亦有故意將被上訴人6個月份之「二房東」收益入款（即107,222×2=214,444），誤導說成係上訴人在「皇君美容院」之盈餘，此觀其第3頁「皇君美髮部扣除預支盈餘存入表」項下所載「83.1.8現金存入（盈餘）214,445」甚明；另「皇君美容院」於營運後期已無盈餘，且上訴人又須歸墊其家用雜費開支，上訴人豈有一個月可分受十多萬元盈餘之理？惟觀其第5、6頁「皇君美髮部扣除預支盈餘存入表」項下竟載述「85.11.9轉帳存入（盈餘）100,000」、「86.1.29轉存入（盈餘）100,000」、「86.7.2現金存入（盈餘）50,000」、「86.8.9轉存入（盈餘）180,000」，實屬無稽，不足採信。
⑸退一步言，若如上訴人所主張者，雙方之合夥並未於86年11
月底之時為清算終結，則雙方之合夥關係，應難認已消滅，則上訴人究可分配多少賸餘財產，乃須待雙方合夥解散後為清算分配始明，是該合夥於依法經清算終結後，若有上訴人應取得而被上訴人拒不交付者，始可謂上訴人受有損害。則上訴人一方面主張雙方合夥未經清算終結，一方面又稱其已受有損害云云，前後主張矛盾，顯非有據。
⑹又兩造間就經營「二房東」之型態，乃屬「隱名合夥」，即
本件「台南市○○路292、294號等房屋」係由被上訴人乙○○「出名」向屋主 郭冬屏 、 郭信宏 所承租（按上訴人甲○○只不過於租約中充任連帶保證人而已，其非承租人甚明），並開立其自己支票（每年12張）以支付房租，相關承租事務，均係由被上訴人一人出面辦理。其實，在雙方於86年11月底為最終結算，被上訴人將二房東經營權讓與上訴人後，於原租約屆期後，始自87.5.1起改由上訴人向屋主承租。茲分述如下：
1.在雙方隱名合夥中，上開房屋一樓店面乃分租予「兩隻老虎童鞋」（承租「一樓店面西半部」，每月租金215,000元）及「 貝奇 服飾」（承租「一樓店面東半部」，每月租金70,000元），二至四樓部分則分租予「皇君美容院」（每月繳納50,000元租金，後有調整租金至每月53,000元，參見前呈之「辨正表」所載），而其中三樓部分再由「皇君美容院」另分租予「婷婷舞蹈社」。
2.本件關於押租金利息部分，一樓西半部出租之押金雖為125萬元，惟經雙方同意，以100萬元為定存，其餘25萬元充入「皇君美容院」之營運基金，另一樓東半部出租之押金為15萬元，亦早歸入「皇君美容院」之營運基金中。當初兩造合夥經營「皇君美容院」，起先係向「大順」分租（當時「大順」為二房東）二、三、四樓部分，已先付予二房東「大順」押租金20萬元，之後「大順」營業頂讓予「貝奇」，被上訴人即直接向屋主承租整棟大樓，其中「二、三、四樓部分」租予「皇君美容院」，而「貝奇」再轉向被上訴人分租一樓東半部（另一樓西半部，則出租予「兩隻老虎」）。當時就「大順」（即「貝奇」）押租金之返還（20萬元）及「貝奇」分租另應付15萬元押租金（合計35萬元），加上兩造出資15萬元，合計為50萬元，即作為向屋主承租整棟大樓之押租金。另三樓「婷婷舞蹈社」，係於後在82年間向「皇君美容院」為承租，並非屬雙方「二房東」經營部分，即此部分租金係由「皇君美容院」（皇君美容院屬「三房東」）收取，與「二房東」經營無關，而該押金8萬元，亦自歸入「皇君美容院」之營運基金中，是上訴人所稱押金定存有148萬元，並非事實，實際上應僅為100萬元。
3.按被上訴人自合夥初始，每間隔三個月即匯款107,222元至上訴人合作金庫帳戶內，該些款項係屬「二房東」經營收益分配予上訴人之款項之事實，為上訴人所不爭執，且見於上訴人「93.10.5補充告訴理由狀」所附之「證九附表」中「租金所得被上訴人轉帳入款存入表」所載，而該107,222元，實除租金收益外，尚含有押金利息，亦不待贅言，即當時每月租金盈餘應分予告訴人者僅32,500元，三個月共為97,500元，是若未加上押金利息，豈有107,222元？而押金計息部分亦應為100萬元，非係上訴人所稱之148萬元，即上訴人亦自言：當時之年利率約為7%，是100萬元之利息，每人每月應可得2,917元（計算式：1,000,000×7%/12/2=2,917），而「二房東」之收益每人每月可分32,500元，雙方三個月結算一次，即被上訴人對上訴人每三個月之入款約為106,251元（計算式：【32,500+2,917】×3=106,251），與本件被上訴人每三個月入款107,222元，相當接近，亦可明雙方確有定期會算之情事，不然豈會有該精確之數額？惟若以上訴人所稱之148萬元數額為計算，則與該107,222元之數額，有顯著之不同（即1,480,000×7%/12/2=4,317，【32,500+4,317】×3=110,451），顯見上訴人所述並非事實。
4.上訴人與被上訴人於86年11月底，結束本件二房東「隱名合夥」時，經結算後，兩人合意由被上訴人將其「二房東」權利（承租、轉租權利及押租金50萬元之權利）讓渡上訴人，並交付5紙面額50,000元之支票予上訴人，以了結該「二房東」經營事務，此有「86.12.1房屋租賃契約書」（即讓渡書）可稽。關於上開支票業經上訴人兌領及押租金50萬元（被上訴人有一半即25萬元權利）為上訴人取走等事實，上訴人並無爭執；而自87.5.1起即由上訴人頂替被上訴人「承租人」之資格，續向屋主承租再為分租，事實上，上訴人與房東乃續租一年，其因被上訴人之讓渡乃多得利益510,000元（計算式：42,500×12=510,000元，即二房東利潤每月利得85,000元，若被上訴人未讓渡退出，則上訴人僅能分得42,500元，而因被上訴人之讓渡，上訴人乃每月多得42,500元，計有12個月）。以上總計被上訴人在雙方清算終結時，至少已給予上訴人76萬元，至為灼然（惟相關刑事判決均未為扣除，豈是確論？），是核實而言，上開款項豈不應予以抵扣？⑺關於雙方已有合夥最後清算之事實，此稽之：
1.上訴人在相關刑案91.6.24偵查中當庭供述：「我們有清算過，但都沒有立下任何字據」等語（參見偵查卷第10頁）。
2.而當時之會算應已結清，亦有當時會同清算之證人蘇坤茂於
91.7.1偵查中證稱：86年11月間雙方進行會算時我在場，我是去作見證，會算後被上訴人要給告訴人25萬元，當場有開票，至於他們清算的期間，我並不清楚，其他有無債務我就不清楚，他們之前的帳有算清楚，但沒有寫和解書，據我所知，他們之前就有各自交涉雙方的債務，我並不清楚他們雙方有什麼債務，但是他們請我的目的，應該是將雙方的債務在當日作一個了斷，總結算，他們二人都有同意請我去會算，都是我的好朋友，他們說當天晚上要處理債務的問題，叫我作見證，當天他們有很多帳拿出來會算，談了很久」等語（參見偵查卷第15~17頁）。證人陳癸琳亦於該偵查中供稱：「當天談到債務問題，有付5張票，帳目內容我並不了解，以前他們帳目不清楚，5張支票25萬元，用來付房租的」等語，且於蘇坤茂在證述「當天他們有很多帳拿出來會算，談了很久」等語時，證人陳癸琳亦在庭，對蘇坤茂之說法並無反駁，於受檢察官繼之訊問：「有無說明25萬元是租金？」一事，乃供述：「應該是有，至於其他帳目我沒有參與，並不清楚」等語（參見偵查卷第16~17頁），另上訴人甲○○經檢察官當庭就證人所述告以要旨，其對蘇坤茂之證述，並無表示異議。且證人蘇坤茂復於該刑案第一審92.8.14證述：86年11月是乙○○邀我去的，在場告訴人甲○○及被上訴人乙○○及一位姓陳的及李貴味等人，我與雙方都是朋友，協調的時間有1、2個小時，調解的事項是關於利息、房租及店面賺的錢，後來結果是黃先生要還給陳先生20多萬元，當場有開五張票，後來票有無兌現我不知道，當時沒有講到甲○○有什麼款項沒有結清楚的等語，於刑案第二審93.10.6亦證稱：與雙方為交往10多年之朋友，大概是86年11月底他們二人叫我到他家泡茶，一些帳目處理一下，不是公親，是見證一下這樣子，他們二位都是我老朋友，那天是晚上到甲○○住家，會算有1、2小時，在現場他們說給我聽，我點頭而已，當時氣氛很好，也沒有爭執，也就是在和祥的氣氛下解決債務，他們所談的項目很多，沒辦法記得很清楚，但是說到最後有一個結算，就是說乙○○要給甲○○25萬元，當場乙○○開了5張支票，我有看到給甲○○，還包括簽房租租賃權移轉過去給甲○○，與另一見證人陳癸琳只是聽並沒有插嘴，…當天有拿很多項目出來結算，…那天我記得的在我去的幾天前，他們雙方就有結算過了等語。
3.基上，可知雙方於該次結算，項目很多，自係總結算，且已結算了結，兩造各無異議，並非僅如上訴人所稱之僅就租金結算而已。衡情，若當晚僅係就「租金找貼」一項為結算，則被上訴人既就未到期租金，以自己5張支票共25萬元交付上訴人，乃已找貼完畢，被上訴人又何須於當次結算之翌日，與上訴人簽立86.12.1之「二房東」經營權讓渡書？且若雙方會帳，未截長補短，上訴人又有何權利可取得被上訴人在房東處之25萬元押租金？
4.是上訴人率稱自80年4月份起，被上訴人未將押租金利息於結算算入，顯非事實。再者，縱如上訴人所述，自80年4月份起至86年11月份止，每月7%之定存利息，合計404,040元未付予伊云云，惟如前所述，上訴人因被上訴人承租權之讓渡，已讓上訴人多得76萬元，乃遠超過上開404,040元，上訴人又何有吃虧之可言？以上可知雙方在最後合夥結算時，實際上上訴人獲有顯不相當之利益。又被上訴人為合夥業務執行人及出名營業人，在未結束合夥結算前，對諸如金錢等可代替物，自無須原物交付，於截長補短後始為統支統付，亦無何不當可言。
5.惟兩造於最後結算後，歷經多年，上訴人突然於91年2月間出而主張本件隱名合夥未經結算，其應得之款項遭被上訴人侵吞云云，豈合事理？⑻另就相關刑事判決率認被上訴人侵占如該判決附表二所示1,299,927元，乃非事實。即：
1.就上訴人於該表中「當日收入」所列86.8.9被上訴人匯入其帳戶僅18,000元，乃非正確，實際應為180,000元，此亦有上訴人合作金庫該帳戶之「存款對帳單」可稽。
2.事實上，如前所述，「皇君美容院」於合夥後期乃有虧損，須由各股東補入差額，且上訴人亦時向被上訴人支取款項，因之被上訴人即先將款項存入上訴人合作金庫帳戶後，再領出貼補及歸墊，是於存款對帳單中有「當日領出」及「當日支出」之現象，此乃基於結算方便之故。又在80至86年間9人合夥之「皇君美容院」之營運，並非每月皆有盈餘，經營後期屢屢虧損，已無盈餘可分，反須補貼，凡此已有證人郭惠玉、黃志成、 張秋萍 為證，而上訴人每月由被上訴人及「皇君美容院」墊支之款項，亦均在40,000元以上，是當時就「二房東」收益部分提出以歸墊上訴人預支之款項，已有不足甚明，而衡之常情，若被上訴人本有侵占之意圖，即無須如此麻煩，只要將原分配款予以私入即可，豈有當日存入再領出予以侵占之必要？上訴人於事後利用雙方結算未留單據，被上訴人勢難舉證等情，率指被上訴人侵占該些款項，實屬無理。
3.其實，被上訴人早於86年11月底雙方最後結算前，已將上訴人之合作金庫存摺及印章返還，是若有上訴人所指盜領情事，上訴人豈有不於最後結算之時，要求被上訴人補齊返還之理？且事隔多年，上訴人亦仔細詳查其帳戶，豈有不發覺而追索之理？諸此在在足明上訴人指述無稽。
⑼上訴人於隱名合夥期間，乃時向被上訴人支領款項，以支應
其家庭雜費及所營公司之貨款等費用，是上訴人單以其合作金庫之款項出入為據，即遽謂被上訴人涉有侵佔款項，顯屬無理。且僅就上訴人家用代墊一項，即已超過其所請求之數額，顯見其訴並無理由：
1.相關刑事判決中所附「附表一」，純以上訴人單方製作之表格及不盡不實之指述而為製作，已屬誤謬，此稽之被上訴人所提出「辨正表」所載，已明被上訴人各年度所存入者（皆有存摺所載可稽），累計金額超出「應存金額」達1,747,352元（不含在房東押租金權利250,000元），就此而論，上訴人應將款項退還被上訴人？是刑事判決率以該「附表一」即謂被上訴人確有侵占應分配上訴人之租金552,612元云云，顯為無稽。
2.又上訴人甲○○實於刑案偵查中當庭自認有向「皇君美容院」預支家用等款項，此稽之「91年度調偵字第78號」案件偵查中，上訴人甲○○於91.7.15當庭供述「（請問告訴人，他日常的支出，是否從皇君美容院所預支？）有。」（參見該刑案偵查卷第47頁）、「我並不否認家庭的生活（費用），從公司開支」等語（參見該刑案偵查卷第53頁反面）甚明。另其於該刑案所呈具「91.7.24告訴補充理由狀」中，亦載述：「至每月由『皇君美容院』支付費用者僅林淑媛一家，每月約僅需3至4萬元」等語（參見該刑案偵查卷第72頁正面）。而該刑案證人郭惠玉、黃志成均於刑事第二審93.10.6審理時，證述：「皇君美容院」僅初期有盈餘，以後即虧損，須由股東貼補，甲○○並無業績，其家人確有每月向「皇君美容院」預支款項，其家用生活費每月約為四萬元（此數額並不包括被上訴人另為處理之告訴人會款及其他雜支）等語，衡諸上開證人與被上訴人並無親屬或僱傭關係，豈有干冒偽證罪責而迴護被上訴人之必要？其等供證自屬可採。
3.基上，不僅上訴人甲○○已自承其每月家用40,000元係先向「皇君美容院」預支，證人亦均證述如是。可見自兩造合夥起至86年，乃有6年（即72個月）期間，上訴人至少每月自被上訴人處支取家用40,000元（尚不包含其他雜支代墊），總計應有288萬元，豈不應予扣除？而此數額實已超過上訴人本件請求之數額（2,256,579元），是其訴實顯無理由。
⑽再退萬步言，縱認本件相關刑事判決所認事實為真，然除如
上所述被上訴人擁有一半權利之押租金（25萬元）、「二房東」經營權讓渡利益（51萬元），應予扣減外，實尚有：
1.就被上訴人墊付上訴人家用一事，6年之中，至少有288萬元，已如上述。此事實，除上訴人已於刑案中自承外，經鈞院向「第一銀行金城分行」函查被上訴人所開立「付款人合作金庫西台南支庫、票號0000000、發票日86.2.1、面額新台幣壹拾萬元支票」之兌領人（即S29059號帳戶所有人）資料，經「第一銀行金城分行」以94.5.3一金城字第71號函覆稱：「….發票人合作金庫西台南支庫乙○○<帳號000349>支票號碼<DEB0000000>之提示人為本分行存戶 林美均 <帳號00000000000>…」等語，此有該函文在卷可稽。而查上開「第一銀行金城分行」函文所載被上訴人該紙支票之提示人「林美均」，即係上訴人甲○○之同居人，原名「林淑媛」，此稽之林美均（即林淑媛）於相關刑案第二審（即台灣高等法院台南分院93年度上易字第425號案件）審理中之供述（參見該刑案第二審93.10.6審判筆錄第68頁）甚明，已足證該紙支票確為上訴人之家人所兌領，而該紙支票，係被上訴人於86年農曆過年前開立交付上訴人甲○○家人提領（過年期間因花費較多乃加付），足證上訴人甲○○之家用係由被上訴人墊付，甚為明瞭。
2.又在兩造隱名合夥期間，上訴人及其同居人 陳淑娟 之勞健保費、上訴人之新光人壽保費等，亦均由被上訴人墊付，豈有不應扣除？按本件上訴人甲○○及其同居人陳淑娟，在雙方夥期間（皇君美容院之合夥起自80.4.15起至86.10.31止），就其等以「台南市理燙髮美容業職業工會」（設台南市○○路○○巷○○號）為投保單位，於80年4月至86年10月止之健保費，係先由被上訴人或皇君美容院墊付，再自合夥盈餘提出歸墊，此些款項總計70,940元（參見卷附中央健康保險局南區分局94.4.18健保南承二字第0940008924號函附甲○○及陳淑娟健保繳費明細表)，應再加計80年4月至84年2月（即46個月）之繳費數額，即甲○○部分共為【46×444】+14,576=35,000元、即陳淑娟部分共為【46×444】+15,516=35,940元，合計共70,940元）自應扣減，不待贅言。
3.又上訴人甲○○亦自承被上訴人代墊其「新光人壽保險股份有限公司」之保費（保單號碼：RA353340，為20年期），此稽甲○○於刑案第二審中所具「93.12.20刑事補充告訴理由暨陳述意見狀」第4頁所載甚明，是就此年繳保費18,396元（參見卷附新光人壽保險股份有限公司94.5.13新壽法務字第0104號函附甲○○保險費繳納明細），自80年至86年之繳納總額110,376元（計算式：【17660+736】×6=110,376元），乃亦應予以扣減。
4.基上，應扣減之數額，已遠逾上訴人所主張被上訴人應返還之數額，是上訴人之訴，實顯無理由。
⑾再本件被上訴人所呈之「辨正表」，其上所列計之款項，均
係整理上訴人合作金庫南興分行第0000000000000號帳戶之存款對帳單所得，要無任何不實（按被上訴人僅對款項名目有異議，對所載數額並無爭執）。而兩造間在合夥期間，不論「二房東」租金結算或「皇君美容院」之盈虧提補等，均以該銀行帳戶為出入，並無另有其他銀行帳戶。上訴人抗辯被上訴人在上開「辨正表」中虛將「皇君美容院」盈餘、甲○○個人互助會款等款項列入，以致於有該項1,747,352元之逾額云云。然則，「皇君美容院」在兩造與他人合夥期間，經結算並無盈餘，合夥人僅拿回本錢而已，業經證人郭惠玉證述明確；而上訴人所稱之互助會款，依其在該「辨正表」上所註記者（參見「辨正表」第4頁），僅217,000元、217,000元、260,000元（以上共計694,000元），是「辨正表」該項1,747,352元之逾額（被上訴人已存入帳戶內之款項，減除應付予甲○○之租金款項，尚有1,747,352元之逾額），若再予以抵扣上訴人所主張之互助會款694,000元，上訴人仍獲有1,053,352元之逾額，則被上訴人焉有侵占或積欠上訴人款項之可言？上訴人主張被上訴人應返還其款項云云，顯無理由。
三、證據：援用第一審所提證據。理由
壹、程序部分：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限．．．㈡請求之基礎事實同一者。．．．民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款分別定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。又按不當得利返還請求權與侵權行為損賠償請求權，法律上之性質雖有不同，但二者訴訟上所據之事實如屬同一，則上訴人起訴時雖係基於侵權行為之法律關係請求，然在訴訟進行中於他造為時效之抗辯後，亦不妨基於不當得利請求權而為主張（參照最高法院56年度台上字第3064號判例）。查本件上訴人於本院審理時主張除依民法第184條第一項之規定請求外，另援用原請求之訴訟資料及證據，追加依民法第197條第2項規定之不當得利之法律關係請求（見本院卷第40頁），一併請求本院審理。查上訴人先後兩請求主要爭點既有共同性，請求基礎又有關連性、同一性，且證據資料之利用上亦有一體性，依訴訟經濟原則，自宜利用同一訴訟程序審理，藉以一次解決本件之紛爭，揆諸上述說明，上訴人數請求基礎事實應屬同一。雖被上訴人不同意上訴人前揭訴之追加，然按諸前開法條規定及說明，於法並無不合，應予准許，均合先敘明。
貳、實體部分：
一、本件上訴人起訴及上訴主張：兩造自80年間起共同出資向訴外人郭冬屏等承租台南市○○路○○○號房屋，再分租予他人，賺取租金之差額，約定利益均分。因上訴人事忙，乃將房屋之承租、轉租及相關帳務交由被上訴人全權處理，詎被上訴人意圖為自已不法之所有，並基於概括之犯意，侵占上訴人所有：①短少租金－自81年5月起至87年4月止被上訴人短少之租金共552,612元。②押金定存利息－被上訴人向承租人收取之押金148萬元，自80年4月起至86年11月止，每月7%定存利息，合計404,040元侵吞入己。③盜用部份－被上訴人自上訴人合作金庫第0000000000000帳戶提領之1,299,927元。被上訴人上開犯行，業經原審法院以92年度易字第425號刑事判決及台灣高等法院台南分院93年度上易字第425號刑事判處有期徒刑1年6月確定在案。是則被上訴人侵占上開業務上持有之款項，致上訴人受有損害，上訴人自得請求被上訴人賠償損害或返還侵占之款。爰本於侵權行為、不當得利等法律關係，求為判命被上訴人應給付上訴人2,256,579元，及上開法定遲延利息之判決等語。
二、被上訴人則以：兩造間就上開「二房東」經營之型態，係屬隱名合夥，且就「二房東」經營事務，曾於86年11月底會同作最後結算，雙方在結算後無其他保留聲明下，結束隱名合夥關係。上訴人於兩造合夥期間，乃時向被上訴人支領款項，以支應其家庭雜費及所營公司之貨款等費用，是上訴人單以其合作金庫之款項出入為據，即遽謂被上訴人涉有侵佔款項，顯屬無理。又關於上訴人指述被上訴人涉有業務侵佔情事，雖對被上訴人率為認定犯罪成立，惟按刑事訴訟所調查之程序及刑事訴訟判決所認定之事實，非當然有拘束民事訴訟之效力，且本件相關之刑事判決之認事用法粗疏違誤。尤其，甲○○之家用費用於「皇君美容院」合夥期間，乃每月預支，僅略就甲○○所自承「每月4萬元家用」而以6年（72個月）計，即至少已預支288萬元，豈能完全視而不見？足見該刑事判決之謬誤，不待贅言。退一步言，縱認被上訴人果於合夥關係存續中有未將上訴人應分得之款項即時交予上訴人，惟則，若如上訴人所主張者，雙方之合夥並未於86年11月底之時為清算終結，則雙方之合夥關係，應難認已消滅，則上訴人究可分配多少賸餘財產，乃須待雙方合夥解散後為清算分配始明，是該合夥於依法經清算終結後，若有上訴人應取得而被上訴人拒不交付者，始可謂上訴人受有損害。又縱如上訴人所指述，兩造於86年11月底未有結算了結，被上訴人於斯時即有侵佔伊之款項，構成侵權行為，應負損害賠償責任云云，惟則上訴人所主張之訴求，亦應已罹於消滅時效，應無疑義。按侵權行為損害賠償請求權因二年間不行使而消滅，民法第197條第1項定有明文，又民法第144條第1項規定：「時效完成後，債務人得拒絕履行。」，是本件中上訴人迄至92年4月間始為本件之起訴，依民法第197條第1項之規定，已因二年間不行使而消滅，至為灼然，故遑論被上訴人並無上訴人所指之侵權行為，縱設其主張有據，依民法第144條第1項之規定，被上訴人亦得拒絕給付，是上訴人本件之請求，應無理由。再退萬步言，縱認本件相關刑事判決所認事實為真，然則，除如前所述被上訴人擁有一半權利之押租金（25萬元）、「二房東」經營權讓渡利益（51萬元），誤算等，應予扣減外，實尚有被上訴人為上訴人墊付家用6年至少288萬元、被上訴人為上訴人及其同居人陳淑娟墊付之勞健保費、新光人壽保費等總計70,940元及被上訴人為上訴人代墊其「新光人壽保險股份有限公司」之保費（保單號碼：RA353340，為20年期）18,396元，自80年至86年之繳納總額110,376元，亦應予以扣減等語，資為抗辯。
三、兩造對下列事實不爭執，堪信為實：㈠兩造自80年起共同出資向訴外人郭冬屏等承租台南市○○路
○○○號房屋，再分租予他人，賺取租金之差額，約定利益均分。前揭分租及收取租金事宜，均由被上訴人經手。兩造並在系爭房屋係為合夥經營「皇君美容院」，共同以「二房東」身分將系爭房屋一樓東、西部分別出租予「貝奇」服飾店及「兩隻老虎」鞋店收取租金以賺取差價。
㈡被上訴人因上訴人為本件告訴，經原審法院以92年度易字第
425號刑事判決及本院以93年度上易字第425號刑事判處有期徒刑1年6月確定在案。
四、本件上訴人主張被上訴人侵占上訴人所有上開租金、押金定存利息、合作金庫存款等共計2,256,579元，等語，已據其提出上開原審法院以92年度易字第425號刑事判決及台灣高等法院台南分院93年度上易字第425號刑事判決書在卷足佐。惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。茲應審究者厥為：被上訴人有無侵占上訴人所有上開款2,256,579元，而成立侵權行為，應負損害賠償責任，或應依不當得利之規定負返還利益之責任？經查：
(一)按稱隱名合夥者，謂當事人約定，一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約，民法第700條定有明文。據此，隱名合夥係為出名營業之人而出資，並不協同營業，與普通合夥由合夥員共同出資，以經營共同之事業者，顯有區別(參照最高法院18年度上字第1722號判例）。因之，如其契約係互約出資以經營共同之事業，則非隱名合夥。本件被上訴人辯稱其與上訴人就經營「二房東」部分並非一般合夥，而係由被上訴人出面與房東承租，上訴人僅為隱名合夥關係云云，然其於原審法院檢察署偵查中供稱：「（問：中正路294號租金如何約定？）我們是二房東，有分租給別人，有多餘的租金我們會平分。每年度都有調整」、「當初是我們一起去承租的」等語（見調偵字第78號卷第91、94頁背面），並分別於偵查中91年4月26日、7月24日及原審法院審理92年度易字第425號刑案中提出92年8月13日之答辯狀中供認與上訴人為「二房東」合夥經營關係等情不諱（見台灣台南地方法院檢察署發查字第488卷第31頁、調偵字第78號卷第68頁、原審卷第112頁），據此，被上訴人已供認係與上訴人共同承租並以「二房東」身分出租上開房屋，顯係共同出資，以經營共同之「二房東」事業至明。且參以證人即系爭房屋之屋主郭信宏於本院審理時證稱：「（問：中正路房屋是甲○○或乙○○跟你接洽租房子？）先前是母親出租的，我母親往生後由我接手，我接手後有時是甲○○有時是乙○○跟我接洽」等語（見本院93年度上易字第425號刑案之93年10月6日刑事審判筆錄）；另證人即「兩隻老虎」鞋店經理 陳中銘 （承租系爭房屋一樓西半部）亦證稱：「（問：你知不知道乙○○和甲○○他們之間是合夥關係？）後來知道他們是夥伴關係」、「（問：是什麼時候知道？）是沒有印證過，他們什麼關係我們也不好意思去印證，但是心裡知道他們是夥伴關係。在租約時是不知道，當時是黃先生全權處理租賃事宜，他店也是在樓上作美容美髮，那時候陳先生也是會出現，我們也不好意思去知道誰是老闆或什麼關係，只是知道他們彼此有認識」、「（問：本來你向乙○○訂立契約，後來變成甲○○跟你有租賃關係，這個原因你知不知道？）那時陳先生有表達說他們有夥伴關係，等於這個年度開始這個店是他負責經營，如果我要繼續承租的話我要找他洽約」、「（問：你向乙○○承租這個中間，你是否知道他和甲○○是夥伴關係？）他們沒特別向我表明，印象中他們員工有入股，大概知道他們是夥伴關係」等語（見本院上開刑案93年10月6日審判筆錄）；另證人即「貝奇」服飾店負責人 朱祐國 （承租系爭房屋一樓東半部）於原審證稱：「（問：你沒有和乙○○承租後，乙○○是不是有跟你說以後跟甲○○租？）我印象所及是甲○○從大陸回來，他們之間好像有合夥的關係，好像他們在洽談合夥關係之後，由乙○○告知說以後我們要承租要向甲○○承租，我印象中是這樣」、「（問：你有沒有注意所蓋的章是總經理乙○○？）印章我是沒有特別注意，因為我們跟乙○○訂契約時，我們不曉得也不知道，他們也沒有補充告訴我們說他們在大陸還有一個合夥人，這是我們後來才知道的」、「（問：什麼時候才知道？）甲○○回來的時候」、「（問：甲○○什麼時候回來？是不是在跟乙○○租賃期間你就知乙○○和甲○○是夥伴關係？）何時回來我不知道，在跟乙○○訂立契約最後一年那段期間，有一個晚上我在店內接到一通電話，是甲○○打電話來說叫我們跟乙○○拿訂金，說他是二房東，之前我們印象所及乙○○是二房東，現在又冒出一位二房東出來，甲○○出來我們才知道他們有合夥關係，是後來才知道，之前我們不知道。」等語（見原審法院93年10月6日審判筆錄），據此，上開證人均陳明與其洽租者，非獨被上訴人而已，上訴人亦有出面與證人即承租人等接洽，益徵上訴人顯非係對於被上訴人所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益及損失，而係與被上訴人互約出資以共同經營「二房東」事業無訛。再酌以被上訴人雖係出面與證人陳中銘、朱祐國訂立租賃契約之人，惟觀以證人朱祐國、陳中銘出具之租賃契約書，被上訴人以「總經理乙○○」名義與其訂約，苟被上訴人並未與上訴人合夥經營「二房東」事宜，為免與「皇君美容院」合夥經營之業務混淆，衡情應係以其個人名義與證人陳中銘、朱祐國訂立租賃契約，然被上訴人於租賃契約書上仍以「總經理乙○○」蓋印，參諸被上訴人於偵查中供述係與上訴人一同出資向郭冬屏等人承租系爭房屋等語，堪認被上訴人與上訴人各自出資合租系爭房屋乙情屬實，況被上訴人亦不否認與上訴人就「二房東」權利係合夥經營等情，核與前揭隱名合夥以契約當事人一方就他方所經營之事業出資之要件不符。綜上，被上訴人辯稱與上訴人就「二房東」經營部分屬隱名合夥云云，洵屬卸責之詞，不足採信。
(二)兩造曾於86年11月間進行帳務結算等情，業經證人即兩造之好友蘇坤茂於上開刑案偵查中證稱：「（問：會算結果如何？）我是去作見證。會算後被告(指被上訴人，下同)要給告訴人（指上訴人）25萬元，當場有開票，至於他們二人之清算期間我並不清楚，其他有無債務我就不清楚」、「據我所知，他們之前就有各自交涉雙方的債務，我並不清楚他們雙方有什麼債務，但是他們請我的目的，應該是將雙方債務在當日作一個了斷總清算。」等語（見調偵字第78號卷第16、17頁），又於原審刑事庭審理時證稱：「（問：86年11月是何人邀你去作調解？）是乙○○邀請我去的，在場告訴人甲○○及被告乙○○及一位姓陳的及李貴味等人，我與雙方都是朋友，協調的時間有一、二個小時，調解的事項是關於利息、房租及店裡面賺的錢，後來結果是黃先生要還給陳先生20多萬元，當場有開五張票，後來票有無兌現我不知道，當時沒有講到甲○○有什麼款項沒有結清楚的」等語（見上開刑案原審卷第103頁），又證稱：「（問：他們所談項目就你所知有那些項目？）項目很多沒有辦法記的很清楚，但是說到最後有一個結算就是說乙○○要給甲○○25萬元，當場乙○○開了五張支票我有看到給甲○○，還包括簽房租租賃權移轉過去給甲○○，結果我記得有這二件事」、「（問：在你見證之前是否知乙○○甲○○合夥關係？）我知道」、「（問：為何乙○○要25萬元的支票給甲○○？）雙方面結算完好像乙○○還要給甲○○25萬元，當時雙方同意1個月5萬元開5張票給甲○○，這也是在很好的氣氛下所做的決議」、「（問：86年11月的結算是全部結算嗎？）當天有很多項目拿出來結算，是不是全部結算我不清楚」、「（問：那天有無拿帳冊結算？）那天我所記得的，在我去的前幾天他們雙方就有結算過了，那天是沒有看到帳冊，只是說如何付錢這些」等語（見上開刑案原審93年10月6日審判筆錄），及證人陳癸琳於偵查中證稱：「當天談到債務問題，有付五張票，帳目內容我並不了解」、「以前他們帳目不清楚，五張支票25萬元，用來付房租的」等語（見調偵字第78號卷第16、17頁）甚詳，而證人蘇坤茂、陳癸琳亦證述對於當日結算之項目及細節並不清楚，僅知結算結果被上訴人交付5紙5萬元之支票予上訴人，至於兩造是否就全部債務結算完畢，渠等均不清楚等語，顯見證人蘇坤茂、陳癸琳之證詞，雖可證明被上訴人與上訴人於86年11月曾就雙方帳務進行結算，惟無法明證該次結算之範圍包括被上訴人與上訴人間所有合夥關係及債務，亦不能證明被上訴人與上訴人間之帳務是否已完全完結。
(三)被上訴人辯稱其有提領款項支付上訴人家庭生或費用及代墊款項云云，固據提出費用單據及結算單為證，惟該等單據及結算單乃被上訴人個人片面製作，並未經上訴人於其上會簽，尚難據以認定被上訴人提領款項係為支付上訴人家庭生活費用或清償代墊款項之用。又關於上訴人預支家庭生活費用乙情，固據上訴人於刑事庭審理時所不否認，惟稱：其有預支家庭生活費之部分，均有簽名等語，核與證人即皇君美容院會計 張秋屏 於偵查中證述告訴人（即本件原告）給太太的生活費都有簽名等語（見調偵字第78號卷第52頁背面），及於本院審理上開刑案時證述：「有簽名的證據應該都不見了，簽名證據根本不是我在管的」、「（問：是不是向你拿的，是不是你經手的？）起先有」、「（問：向你拿也會在你那簽名對不對？）因為他太太去拿有簽名」等語（見本院上開刑案卷93年10月6日審判筆錄）大致相符，據此上訴人如有預支生活費用，均有簽名，則被上訴人所提領之款項如係為支付上訴人或其家人之生活費用或彌補其為上訴人代墊之款項，何以均提不出任何已經上訴人簽名之單據以供核對，故被上訴人此部分所辯亦屬無據，難以憑採。至於被上訴人所陳報由其自己所開立「付款人合作金庫西台南支庫、票號0000000、發票日86.2.1、面額新台幣壹拾萬元」支票之提示人為上訴人之同居人林美均，固據第一銀行金城分行以94年5月3日以一金城字第71號函覆在卷（見原審卷第163、164頁)，並經被上訴人提出審判筆錄一份為證，惟票據之簽發原因容有多端，尚無法單依該支票即認定係墊付上訴人之家庭費用，故被上訴人此部分抗辯，亦難憑採。
(四)被上訴人辯稱：其自上訴人上開合作金庫之帳戶提領款項係用以填補皇君美容院之虧損云云，惟查，被上訴人於偵查中已供稱：「（問:皇君美容院在你們合夥期間盈虧情形？）剛開始都有賺，到84年以後大部分是虧損」等語（見偵續字第91頁），參以證人即皇君美容院股東郭惠玉於偵查中證稱：「（問:公司有盈餘時會分紅？）會，二個月分紅一次，帳目也清楚，都是陳月琴拿帳目給我們看，但他已過世」（見調偵字第78號卷第49頁背面），於本院亦證稱：「（問：你除了領設計師業績外，你有分到盈餘嗎？）有分到，但算一算就是我當初入股拿出去的錢」、「（問：你退出以後，有沒有拿到你退股的錢？）就是我賣掉的股份算一算也只是把我本錢拿回來而已」、「（問：你們當初股東結算，是怎麼結算，結算時是不是需要看什麼帳簿？）我們有大約看一下就是支出多少錢盈餘多少錢這樣虧損多少錢，可是那麼久了我忘記了，我們是股東有問題我們會講」（見本院上開刑案卷90年10月6日審判筆錄），證人黃志成於本院證稱：
「（問：在八十六年十月底在皇君美容院結束之前營運如何？）我在那邊當店長，我們在分盈餘時，起先前幾個月大致都有賺錢，後面大家就沒有賺錢，就是沒有盈餘」等語（見本院上開刑案卷之93年10月6日審判筆錄），足見皇君美容院並非始終處於虧損之狀態，於84年之前仍有盈餘入帳，惟經核對被上訴人及上訴人於合作金庫之上開帳戶，被上訴人於81年2月29日自上訴人合作金庫銀行南興分行帳號第0000000000000號帳戶中提領133,455元，於當日存入被上訴人於同分行帳號第0000000000000號帳戶內，於82年4月10日自上訴人上開帳戶提領203,422元，於同日存入其妻 黃李貴味 於合作金庫南興分行帳號第0000000000000號帳戶，有該分行取款憑條及存摺節錄影本附卷可稽，被上訴人既辯稱自上訴人上開帳戶提領款項係用以填補美容院之虧損，理應交付皇君美容院使用，何須轉存入其自己私人帳戶？顯與常情不合，故被上訴人上開所辯，無足採取。
(五)上訴人主張被上訴人自81年5月起至87年4月止短少給付之租金共552,612元一節，業據於偵查中提出被上訴人在合作金庫銀行南興分行之第0000000000000號帳戶，及上訴人在同分行之第0000000000000號帳戶之存摺影本為證，並有與合作金庫銀行南興分行93年3月4日合金南興營字第0930001991號分戶交易明細表影本等附卷足憑。經核對二帳戶關於被上訴人收取本件租金與收取後匯入上訴人帳戶之情形，依上訴人指述之情形計算，被上訴人尚有552,612元之租金差額未匯交上訴人。若依被上訴人所供情形計算，亦有達660,772元之租金差額未匯交上訴人。依有利於被上訴人之認定，仍應認被上訴人確有侵占552,612元部份租金而未全數匯交上訴人。又被上訴人對於有收取承租人陳中銘等人之押租金148萬元等情，已於偵查中具狀供明確有收取押租金140萬元，三樓舞蹈社亦有交付8萬元押金，應認被上訴人確有收取承租人之押金148萬元。惟核被上訴人與上訴人二人所提前揭存取租金收入之存摺收支明細，均查無被上訴人有將押金利息匯交上訴人帳戶之記錄，亦查無被上訴人有何支付本筆收入給上訴人之相關憑證。是以，被上訴人確有侵占押金利息之情事亦可認定。被上訴人雖辯稱：一樓西半部出租之押金雖為125萬元，惟經雙方同意，以100萬元為定存，其餘25萬元充入「皇君美容院」之營運基金，另一樓東半部出租之押金為15萬元，亦早歸入「皇君美容院」之營運基金中云云，惟為上訴人所否認，被上訴人又未能提出任何證據資料以實其說，所辯尚難採信。又被上訴人向承租人收取之押金額為148萬元，自80年4月起至86年11月止，每月千分之7定存利息，合計被上訴人侵占之押金利息總額應為404,040元。上訴人主張被上訴人侵占其存款1,299,927元，有上訴人提出被上訴人自上訴人委託管理之帳戶內提款13次之取款憑條影本13紙附於刑事卷內，可資佐證，堪予採信。
(六)按侵權行為法之基本目的，在於填補損害，而所謂損害，係指因某種原因事實之發生，法律所保護權益遭受侵害所生之不利益，關於損害之有無，即以其人未受損害前（即損害原因事實發生前）之財產與已受損害後之財產，兩相比較所生之差額，即謂之損害；次按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同」；「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾十年者亦同。」「損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損害者，於前項時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受之利益於被害人」；「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益」，民法第184條第1項、第197條第1、2項、第179條前段分別定有明文。次按「關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算，非以知悉賠償義務人因侵權行為所構成之犯罪行為經檢察官起訴，或法院判決有罪為準（最高法院72年度台上字第738號判例意旨參照）。是請求權人若實際知悉損害及賠償義務人時，即起算時效，並不以賠償義務人坦承該侵權行為之事實為必要，至該賠償義務人於刑事訴訟中所為之否認或抗辯，或法院依職權所調查之證據，亦僅供法院為判刑論罪之參酌資料而已，不影響請求權人原已知悉之事實，最高法院85年度台上字第2113號判決亦著有明文。查本件上訴人係於92年4月3日提起本件訴訟而為請求，距其為相關刑事告訴提出之時（上訴人於91年2月26日對被上訴人提出刑事侵占等案之告訴），固未逾二年，然上訴人在台灣台南地方法院檢察署偵查中，曾具狀附呈「錄影帶一捲」，並載謂：「…請斟酌附呈告訴人與被告(指被上訴人，下同)於未涉訟前，雙方就本案之對話。一、錄影時間：86年11月24日。…二、錄影地點：台南市○○區○○街○○○號。三、錄影長度：全程120分。四、錄影帶中重點摘要（即被告坦承犯罪事實）…五、由以上錄影事實，足見被告侵占罪嫌明確」等語（參台灣台南地方法院檢察署91年度調偵字第78號卷第3頁至第6頁）。按上訴人該項錄影時間係在86年11月24日，既係上訴人針對本件指述被上訴人涉犯侵占犯行之「搜證」，自足證明上訴人於該時即已知悉其所主張被上訴人有為本件之侵權行為。另上訴人在台灣台南地方法院檢察署91年度偵續字第91號偵查中，復於91年11月21日具狀稱：「…
二、八十六年六月間告訴人查知被告涉有侵占，嗣後雙方雖有討論如何解決，惟均無結果。86年11月24日，告訴人又邀被告至家中，雙方誠懇談論解決方法，錄影帶係雙方談論之始末情形。三、從錄音帶中被告坦承『自己不對』，部分款項亦陳述『我用掉了』…等語。足證被告確有侵占犯行。…」（該狀第2-3頁），益足認上訴人於86年間即已知悉被上訴人有侵占之侵權行為，則上訴人遲至91年2月26日才對被上訴人提起本件侵權行為損害賠償之請求，應認其請求權已罹於消滅時效。上訴人雖主張：被上訴人於原審刑事庭92年4月10日審理時，經法官問是否願意賠償？被上訴人答：「依犯罪審理結果，決定是否給付。」，應為民法第129條第1項第2款之「承認」，屬於拋棄時效利益等語。惟姑不論上訴人所謂被上訴人答稱「依犯罪審理結果，決定給付」等語，並未記載於訊問筆錄，且按「消滅時效因請求、承認、起訴而中斷。所謂承認，指義務人向請求權人表示是認其請求權存在之觀念通知而言」，最高法院51年度台上字第1216號著有判例可資參照，被上訴人即使有於刑事庭審理時為上開陳述，依其內容，亦未對上訴人請求為「是認」之意思表示，與民法上開「承認」之定義並不相合。基上，上訴人於86年11月間即已知悉有損害及賠償義務人，又上訴人遲至92年4月3日才提起本件刑事附帶民事訴訟求償，有原審法院92年度附民字第72號卷宗可稽，顯見上訴人提起本件之侵權行為損害賠償請求，自其於86年11月間已知悉有損害及賠償義務人時起算，已罹於二年時效而消滅，因此，上訴人依侵權行為之法律關係起訴請求被上訴人負損害賠償時，被上訴人依民法第144條第1項之規定提出時效抗辯，自得拒絕給付。然上訴人追加依民法第197條第2項、第179條等不當得利之法律關係，請求被上訴人返還利益，參諸上開最高法院56年度台上字第3064號判例意旨，自無不合，且本院如上所述已予准許其追加，則本院應審究者為：被上訴人因本件此部分而受多少利益，應返還予上訴人。查本院如上述認定被上訴人自80年間起侵占租金利益552,612元、押金定存利息404,040元及上訴人合作金庫第0000000000000帳戶提領之1,299,927元等情，因之，被上訴人受有取得相當於金額總計2,256,579元（計算方式:552,612＋404,040＋1,299,927=2,256,579）之利益，依上開法條規定及說明，自應返還予上訴人。故上訴人請求被上訴人返還上開金額之利益，核屬有據，應予准許。
五、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人自80年間起侵占租金利益552,612元、押金定存利息404,040元及上訴人合作金庫第0000000000000帳戶提領之1,299,927元，自應負侵權行為損害賠償責任，雖被上訴人依民法第144條第1項之規定提出時效抗辯而拒絕給付，上訴人亦得依民法第197條第2項、第179條等不當得利之法律關係，請求被上訴人返還利益。爰本於侵權行為、不當得利等法律關係請求被上訴人給付上訴人2,256,579元（計算方式:552,612＋404,040＋1,299,927=2,256,579)；及自本起訴狀繕本送達翌日即92年4月10日起至清償之日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。
又兩造均陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行及免為假執行，經核並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額併予准許之。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽；上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，並判決如主文第二、四項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第463條、第390條第2項、第392條、第78條，判決如主文。
中華民國94年7月4日
民事第四庭審判長法官王惠一
法官林永茂法官王浦傑上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。
中華民國94年7月5日
書記官廖英琇
K