裁判字號：臺灣高等法院91年上易字第1092號民事判決
裁判日期：民國92年03月25日
裁判案由：返還支票等
台灣高等法院民事判決九十一年度上易字第一○九二號
上訴人世運村科技生活館股份有限公司法定代理人 林繼威 訴訟代理人 陳志忠 律師被上訴人網路生活文化事業股份有限公司法定代理人林立右當事人間請求返還支票等事件，上訴人對於中華民國九十一年十月三十一日台灣台北地方法院九十一年度訴字第八八０號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人起訴主張：上訴人於民國八十九年十二月三十日與被上訴人簽訂雜誌期刊買賣合意書及網站內容規劃、彙整服務合約書，前者約定上訴人以新台幣（下同）五十萬元向被上訴人購買其所出版之雜誌期刊；後者則約定上訴人以一百萬元取得由被上訴人提供之網站內容規劃等服務，上訴人並分別交付如附表編號一所示之支票支付前者之價金、如附表編號二所示支票支付後者部分之價金，惟被上訴人於收受如附表所示之支票後，並未依約交付雜誌及提供服務，屢經上訴人催討均未獲置理，上訴人遂向台灣士林地方法院聲請假處分，禁止被上訴人向付款人提示如附表所示之支票，爰以起訴狀繕本之送達被上訴人，作為通知被上訴人解除前開二份契約之意思表示，為此依民法第二百五十九條規定，訴請被上訴人返還如附表所示二紙支票等語。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將如附表所示之支票二紙返還上訴人（原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴）。
三、被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、上訴人主張：其於八十九年十二月三十日與被上訴人簽訂雜誌期刊買賣合意書及網站內容規劃、彙整服務合意書，前者約定上訴人以五十萬元向被上訴人購買其所出版之雜誌期刊，後者則約定上訴人以一百萬元取得由被上訴人提供之網站內容規劃等服務，上訴人並分別交付如附表編號一所示之支票支付前者之價金、如附表編號二所示支票支付後者部分之價金，惟被上訴人於收受如附表所示之支票後，並未依約交付雜誌及提供服務，上訴人遂向台灣士林地方法院聲請假處分，禁止被上訴人向付款人提示如附表所示之支票等事實，業據上訴人提出與其所述相符之合意書影本二份、支票影本二紙、台灣士林地方法院九十年度裁全字第七七四號民事裁定影本及本院九十年度抗字第一六六二號民事裁定影本各一件為證（見原審卷十頁至第十二頁、第三十八頁至第四十三頁），而被上訴人經合法通知，既未於言詞辯論期日到場爭執，復未提出任何書狀以供審酌，自堪信上訴人前開主張為真實。
五、按債權人非因債務人遲延給付當然取得契約解除權，其須定相當期限催告債務人履行，如債務人於期限內不履行時，債權人始得解除契約，此觀諸民法第二百五十四條之規定自明。經查，兩造簽訂之雜誌期刊買賣合意書第二條第二款約定：被上訴人應自九十年三月起至九十一年二月止，按月提供其出版之「網路生活」雜誌每期一千本予上訴人；另依網站內容規劃、彙整服務合意書第二條、第三條約定，被上訴人所提供之內容為被上訴人出版之網路生活雜誌歷期內容，及該內容之彙整與分類，並於九十一年三月一日前以電子檔交予上訴人，有前揭合約書影本二份可稽，可見被上訴人之給付屬有確定期限，其迄未依約交付雜誌及提供服務，確已陷於給付遲延。上訴人雖主張：依兩造於八十九年十二月三十日所訂合意書之內容，乃由上訴人購買被上訴人出版之雜誌期刊，而雜誌期刊之性質乃具有一定之時效性，一旦時間經過後即無價值可言，已不符合上訴人依契約之需要，而另份合意書所載之網站內容規劃彙整服務，則係依照被上訴人出版之雜誌內容為之，雜誌之給付既有時效因素，網站內容之規劃彙整亦連帶具有時效性，被上訴人既均未能依約定期間履行，上開二合約之契約目的即無從達成，上訴人自得依民法第二百五十五條規定，不經催告即解除契約等語。按「依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按照時期給付者，他方當事人得不為前條之催告，解除其契約」，民法第二百五十五條固定有明文。查系爭雜誌期刊買賣合意書第二條第三款約定：「乙方（即被上訴人）提供之雜誌為每月之退書，亦即為交付『當月之三個月前』出版之雜誌。」等情，有合意書可證，堪認被上訴人所應依約提供者，乃過期出版之雜誌，依契約之性質，自無時效性可言；又被上訴人依網站內容規劃、彙整服務合意書約定之給付義務，亦僅係「網路生活」雜誌歷期內容及該內容之彙整、分類，均非未於一定時期為給付即不能達其契約目的，自無民法第二百五十五條規定之適用，上訴人仍須依同法第二百五十四條規定，定期催告被上訴人履行而不履行後，始得解除契約。故上訴人主張依民法第二百五十五條規定，不經催告即解除契約等情，尚非可採。
六、上訴人又主張：上訴人已於九十一年十一月二十五日以士林法院郵局第三九六號存證信函對被上訴人定期催告並主張解除契約，雖該存證信函於送達被上訴人營業處所後，因「遷移不明」而遭退回，然送達地址既為被上訴人公司之營業登記地址，依最高法院五十八年台上字第七一五號判例及四十一年台上字第四九０號判例所示見解，該意思通知已到達被上訴人支配範圍，置於其隨時可了解其內容之客觀狀態，自已發生定期催告之效力，上訴人亦得據此主張解除契約，請求被上訴人返還如附表所示之支票云云，並提出前揭存證信函影本及信封影本各一件為證。惟查，上訴人寄發之前開存證信函，係經郵政機關以「遷移新址不明」為由退回，有該信封影本在卷可參，可見被上訴人公司實際上已非設址於「台北市○○路○段○○○號十一樓」之原營業登記地址，該信函自非已到達被上訴人之支配範圍，而處於被上訴人隨時可了解其內容之客觀狀態，自難認上訴人定期催告之意思通知業已生效。再者，上訴人聲請假處分之行為，僅係上訴人向法院聲請禁止被上訴人為處分行為，尚無從認係定相當期限催告被上訴人履行。從而上訴人主張：聲請假處分即係口頭催告云云，亦屬無據。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所舉證據，無礙勝負之判斷，爰不一一論列，附此敘明。
八、綜上所述，上訴人未能證明其已「定期催告」被上訴人履行契約，則其以起訴狀繕本送達被上訴人所為解除契約之意思表示，不能發生效力。從而上訴人依民法第二百五十九條規定，請求被上訴人返還如附表所示之支票二紙，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年三月二十五日
民事第十二庭
審判長法官林丁寶
法官高鳳仙法官林恩山右正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十二年三月二十六日
書記官周淑靜~FO附表：
┌──┬─────┬─────┬────────┬────────────┐│編號│付款人│發票日│支票號碼│票面金額（新台幣）│├──┼─────┼─────┼────────┼────────────┤│一│中國農民銀│九十年三月│ＦＡＺ３２１１１│五十萬元│││行汐止分行│一日│４５││├──┼─────┼─────┼────────┼────────────┤│二│中國農民銀│九十年三月│ＦＡＺ３２１１１│五十萬元│││行汐止分行│一日│４８││└──┴─────┴─────┴────────┴────────────┘